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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 102年度訴字第62號 原　　　告　陳瑞龍 訴訟代理人　張文嘉律師 被　　　告　李順忠 訴訟代理人　黃榮坤律師 被　　　告　姜建安 上列當事人間請求請求回復原狀事件，經本院於民國103年12月2 9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告李順忠應給付原告新臺幣壹萬叁仟伍佰元及自民國一百零二 年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告姜建安應給付原告新臺幣壹萬壹仟元及自民國一百零二年四 月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用柒仟伍佰叁拾捌元，由被告李順忠負擔其中新臺幣壹佰 柒拾元、被告姜建安負擔新臺幣壹佰叁拾捌元，其餘由原告負擔 。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告李順忠如以新臺幣壹萬叁 仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告對原告所 有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地上如附件一所示2 層樓鋼筋混凝土造門牌臺南市○○區○○里○鄰○○路○○○號 房屋所為下列損壞應回復至受損前原來狀態：如附件二所示 紅色磚塊圍牆遭拆除而以綠色鋼板圍堵部位應回復原狀。如 附件三所示3樓增建物屋頂鋼板遭損壞部位應回復原狀。如 附件四房屋地基遭挖除部位應回復原狀。如附件五2樓橫樑 遭拆除致鋼筋裸露部位應回復原狀。嗣於本院審理期間，原 告於民國（下同）102年2月19日具狀追加姜建安為被告（訴 卷第18-21頁），後於102年3月27日再具狀追加備位聲明為 被告應連帶給付原告新臺幣（下同）59萬9500元及法定利息 （訴卷第31-33頁）。其後於本院103年12月4日審理期日再 陳明捨棄先位聲明僅請求備位聲明（訴卷第263頁）。末於 103年12月11日，再變更訴之聲明為被告應連帶給付原告56 萬9500元及法定利息（訴卷第281-282頁）。因原告先後變 更請求聲明及金額，核屬擴張或減縮應受判決事項聲明，依 前揭規定，應予准許。 二、原告起訴主張： ㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○號地目道面積17.04平方公 尺土地原為原告、原告配偶李秀花及被告所經營維新精密有 限公司所共有，原告應有部分為10,000分之2,727，原告配 偶李秀花應有部分為10,000分之1,819，維新精密有限公司 應有部分為10,000分之5,454。原告與配偶李秀花於民國（ 下同）100年7月間對維新精密有限公司提起分割共有物訴訟 ，起訴後原告、原告配偶李秀花及維新精密有限公司於法院 達成和解，原告及配偶李秀花取得A部分7.75平方公尺土地 ，維新精密有限公司取得B部分9.29平方公尺土地。原告及 配偶李秀花所分得A部分土地，分割後地號為1152，維新精 密有限公司所分得B部分土地，分割後地號為1152-1，維新 精密有限公司所有房屋除占用原告與配偶李秀花所分得1152 地號土地外，並侵入原告所有1151地號土地，原告及配偶季 秀花遂對維新精密有限公司聲請強制執行，請求維新精密有 限公司拆除房屋及返還土地。 ㈡被告李順忠為維新精密有限公司負責人，最後雖自行將房屋 拆除，惟為發洩對原告不滿情緒，拆除房屋時故意將原告房 屋即臺南市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）破壞 ，承攬人即被告姜建安顯係受定作人即被告李順忠之指示將 紅磚圍牆拆除一部分，將原告房屋下方之地基挖掘一部分及 將原告房屋外牆之樑柱拆除，則被告李順忠與被告姜建安對 原告所受損害實應連帶負責賠償，原告爰依民法第184條第1 項前段、第189條規定提起本訴。原告房屋損壞情形如下： ⒈原告房屋與維新精密有限公司房屋交接處有紅磚圍牆，圍 牆上方為灰色鋼板，一樓紅磚圍牆與上方浪板原為密合沒 有留存空隙，被告於拆除房屋時，將紅磚圍牆上方約半公 尺高度全部拆掉，拆屋後因磚牆遭拆除數十公分高度，致 在原來整塊浪板下方再補接另一塊浪板，原來浪板為直條 狀，拆屋後補接浪板則為橫條狀。被告並未重新砌築，僅 簡單釘上綠色鋼板，不但有礙美觀，且寒風及雨水灌入屋 內，使原告受苦不堪。 ⒉被告拆除房屋時，故意將附件三相片所示原告房屋頂樓屋 頂破壞。原告房屋頂樓屋頂外牆遭破壞後，導致鐵皮屋頂 呈現扭曲與起伏不平狀態，顯示原告房屋頂樓鐵皮屋頂呈 現規則與平坦狀態者不同，由此實可証明原告房屋頂樓鐵 皮外牆係於被告拆除其房屋頂樓時遭到破壞。況依常理判 斷，如非被告拆除其房屋頂樓增建物時使用拆除工具將原 告房屋頂樓鐵皮外牆破壞，該位置實不可能發生破壞；且 以常理判斷，無論颱風或地震均不可能未損害鐵皮屋頂結 構而造成屋頂鐵皮外牆整片遭到削除，且唯有被告使用拆 除工具始可能於未損害鐵皮屋頂結構下削除整片鐵皮外牆 ，故原告屋頂鐵皮外牆係遭被告使用拆除工具所削除，實 無疑問。原告雖曾要求修繕，但被告均置不理會。 ⒊被告拆除房屋時，除拆除地上物外，又故意將如附件四相 片所示原告房屋下方泥土挖出，影響房屋安全。 ⒋原告房屋全部坐落在原告所有1151地號土地內，且西側牆 壁距離1151地號與分割前1152地號土地界址尚有數十公分 ，但被告拆除房屋時，卻故意將原告房屋2樓及3樓凸出於 西側牆壁之橫樑拆除，以致2樓及3樓橫樑內鋼筋裸露於外 ，對房屋結構強度造成危害。 ㈢訴之聲明： ⒈被告應連帶給付原告56萬9500元，及自102年3月27日民事 準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計 算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 三、被告李順忠則以： ㈠被告否認原告所主張拆除座落臺南市○○區○○路○○○號、6 43號兩屋交接處約半公尺高度之紅磚圍牆或破壞其上開641 號房屋頂樓屋頂或該屋2、3樓突出西側牆壁之橫樑或挖出該 屋下方泥土等事實，原告自應依法舉證證明有該紅色磚牆存 在且遭被告破壞，並證明該紅色磚牆係屬其所有。另被告亦 否認原告上開準備書狀中所主張破壞系爭房屋之頂樓鐵皮， 故原告自亦應依法舉證證明有該頂樓鐵皮之存在且遭被告破 壞。被告否認原告所主張之事實，原告依法應舉證以實其說 ，其既未舉證證明之，其請求自無理由。 ㈡依證人戴松雄及被告姜建安等人於刑事偵查或警詢中之證述 ，益徵被告並無原告所主張之上開事實，故原告起訴請求， 實無理由：臺南市○○區○○路○○○號房屋，未出售予被告 李順忠前，係為前屋主即證人戴松雄所有，經被告李順忠向 戴松雄查詢，原先其該房屋係與原告所有系爭房屋相鄰，並 由其出資興建共用牆壁及相連該牆壁之643號房屋包括相連 於該共用壁下方之地基，顯見該共用牆壁及該相連於該共用 牆壁之643號房屋下方之地基或突出之樑柱，其所有權均應 屬前屋主戴松雄所有，並非原告所有。而證人戴松雄亦曾於 臺灣臺南地方法院檢察署，原告提告被告李順忠涉嫌本件相 關之毀損案件中證稱，伊與原告係妻舅關係，因之前與原告 有房屋土地糾紛，經法院判決須拆屋還地，伊乃自行拆屋還 地，系爭房屋2、3樓西側外牆裸露鋼筋部分，係伊自行拆屋 還地後所留下之痕跡。另承攬負責執行拆除本件被告李順忠 所有上開643號房屋之業者即被告姜建安亦於該刑事之警詢 及偵查中證稱：「（兩屋交接處，有鋼筋露出部分，原本情 形如何？）我們去拆除前，已經有人先將2棟房屋之間交接 處以手作方式先行斷開，那部分不是我們做的」等語，顯見 被告李順忠並無破壞系爭2、3樓西側外牆之橫樑，原告反斯 主張，自要非足採。 ㈢證人戴松雄亦於前揭偵查中證稱，系爭房屋屋頂本即有一大 洞，當初伊拆屋後在643號增建外牆頂樓時，有加蓋鐵皮才 將之遮掩住等語，而被告姜建安亦於前揭警詢、偵查中陳、 證稱：「（提示告證10照片，照片處屋頂原本就有缺一塊？ ）是，原本就缺一塊」等語，足見被告李順忠亦無拆除原告 其該屋頂樓屋頂屋頂或鐵皮，故原告上開主張自亦非可取。 ㈣又如上所述，上開系爭兩屋交接處原有之紅磚圍牆及其屋下 方之地基，其所有權原應屬出資建砌之前屋主戴松雄所有， 其既應拆屋還地，該紅磚圍牆及相鄰共用牆壁而在643號房 屋下方之地基，當係其自行拆除或挖掘並及於該屋下方之泥 土，故該磚牆或該屋下方之泥土，自亦非係被告李順忠所為 ；況前揭磚牆或地基縱有未全部清除，該磚牆之磚塊或地基 之所有權亦不當然歸屬原告，故原告就此部分主張，即無理 由。此外，被告姜建安亦曾於上開刑事之警詢及偵查中證稱 ：「（提示告證7照片，照片中灰色、綠色鋼板處，原來是 磚牆？）不是，原來磚牆高度大約比綠色鋼板下緣再高一些 些，灰色鋼板本來就有，我們拆除後，綠色鋼板那邊本來是 空的，隔壁陳姓屋主要我們幫忙補起來，不然下雨天會潑雨 ，所以我們就順手幫他補上綠色鋼板」、「（李順忠有指示 你挖隔壁房屋的地基嗎？）沒有，李順忠是說要拆被拆房屋 的地基，並不是說拆隔鄰地基」等語，益徵被告李順忠並無 指使被告姜建安挖出原告該屋下方泥土或破壞該紅磚圍牆， 故原告上開主張，即無是處。 ㈤原告雖提出估價單作為其請求回復原狀所需之費用，但既是 估價，自非實際或應有之支出，是其該請求，自亦非足採； 況原告既請求回復原狀所須之費用，則該費用自亦均須屬其 回復該屋牆應有狀態所必要者，故原告就其所列補修等項目 之費用，自亦須證明其所列該等項目係回復其該屋牆等應有 狀態所必要者，茲其既未舉證以實其說，則其請求自亦非可 取。另被告李順忠並無指使被告姜建安挖掘原告系爭房屋之 地基或泥土，故縱認原告系爭房屋共用壁一半以西有部分泥 土遭挖掘，應係被告姜建安於僱請挖土機時不慎疏忽挖掘所 致，否則其嗣豈會即再將之回填；況原告亦未能舉證證明被 告李順忠於定作或指示有何過失，故原告請求被告等二人連 帶負責賠償而回復原狀云云，即無是處。 ㈥訴之聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利判決時，請准供擔保免為假執行。 四、被告姜建安則以：被告李順忠沒有說連同隔壁房屋一起拆除 ，只說拆除被告李順忠的房子。被告李順忠及證人余丁貴當 初未跟被告姜建安說還沒有土地鑑界，也沒有跟被告姜建安 說確實位置在何處。且一開始介紹我進去施作的證人余丁貴 ，說牆壁一人一半，所以被告姜建安就認為施作地方都不是 原告的土地，而是被告李順忠的。被告姜建安是因不知情， 才會拆除到原告家地基，地基部分被告姜建安願意負責。至 於房屋最前面的紅磚牆，當初拆除的時候並沒有拆到那邊， 若是有拆到，原告當下也在，可以告知有拆除到，當下被告 姜建安就可以請工人復原，原告當時都不講。若紅磚牆真的 是被告姜建安撞壞的，被告姜建安會負責賠償。另系爭房屋 屋頂原本就有缺一塊，被告姜建安未損壞。原告房屋2及3樓 凸出於西側牆壁之橫樑內鋼筋裸露問題係前屋主即證人戴松 雄找碎石工打掉，與被告姜建安無關。並聲明：原告之訴駁 回。 五、本院得心證之理由： （一）原告主張其為臺南市○○區○○路○○○號房屋之所有權人 ，業據其提出房屋稅繳款書影本（訴字卷第25頁）為證。 被告姜建安經被告李順忠委託，於系爭房屋鄰地負責拆除 被告李順忠房屋即臺南市○○區○○路○○○號房屋等事實 ，為兩造所不爭執，堪信為真實。 （二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有 明文。承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明 示或默示，即為成立(民法第153條第1項)。即雙方對於一定 之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須 有何方式，更無須為現實履行（最高法院86年度臺上字第 442號民事裁判意旨參照）。本件被告李順忠主張其與被告 姜建安，未直接成立承攬契約，而屬於次承攬關係，惟據證 人余丁貴於103年12月29日言詞辯論期日證述：「（法官： 是否認識被告李順忠？）認識。（法官：拆除門牌臺南市○ ○區○○路○○○號房屋，你有無幫被告李順忠介紹被告姜建 安來施工？）有。（法官：是否認識被告姜建安？）認識。 （法官你如何幫兩人介紹？請說明經過。）在門牌臺南市○ ○區○○路○○○號的工地介紹的，我與被告李順忠是好朋友 ，我本身從事建築業，故認識被告姜建安，被告姜建安是從 事重機械，被告李順忠打給我說他要拆除房屋，我打電話請 被告姜建安去工地看現場的情形。（法官：被告姜建安看現 場時，被告李順忠有無在場？）有。（法官：看現場時，哪 些人說了何事？）被告李順忠說將他原有的房屋全部拆除掉 。（法官：給被告姜建安的報酬金額若干？）沒有另外付費 ，而是以拆除下來的鋼筋送給被告姜建安抵作報酬」。由上 開余丁貴證述可知，被告姜建安係至工地現場時，由被告李 順忠親自告知要拆除被告李順忠所有房屋，並約定將拆除下 來之鋼筋抵作報酬，雙方對於工作及報酬互相表示意思一致 。而證人余丁貴僅係仲介雙方見面，未向被告李順忠領取報 酬，亦未向被告姜建安指示工作。準此，揆諸上開最高法院 民事裁判意旨，證人余丁貴未與被告李順忠或被告姜建安成 立承攬關係，而是由被告李順忠與被告姜建安於拆除房屋工 地直接成立承攬契約，被告李順忠為定作人，被告姜建安為 承攬人，應可認定。 （三）按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所 減少之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，惟債權人亦 得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法 第196條、第213條第1項、第3項，分別定有明文。因此被 告2人若應負損害賠償責任，原告得依上述規定請求支付 回復原狀所必要之費用。 （四）以下茲就系爭房屋是否有毀損情形及其原因、合理修復費 用為何，分述如下： （1）前方紅磚圍牆破損部分：臺南市土木技師公會於101年1 月18日至臺南市○○區○○路○○○○○○○號房屋鑑定。鑑 定完成後，方由被告姜建安拆除臺南市○○區○○路○○○ 號房屋。被告姜建安雖主張若是其施工毀損系爭房屋， 原告當下可以反映，惟原告施工當時都未反映云云。惟 原告則稱被告破壞1樓紅磚圍牆時，原告即有請被告姜建 安以磚頭補好，結果被告直接以鐵皮補上等語，二者說 法已有所不同。另證人余丁貴亦於103年12月29日言詞辯 論期日證稱：「當時原告的磚牆沒有壞成這樣」等語（ 訴字卷第291頁），惟由鑑定報告書第35頁上圖所附照片 可看出，在李順忠房屋尚未拆除前，原告房屋1樓紅磚圍 牆是完好無缺損，且原告在該紅磚圍牆內側放置1個置物 架，其上有不少物品，顯見在李順忠房屋尚未拆除前， 該處原為完好無破損漏水，否則原告應不會於該處放置 架子及物品。俟被告姜建安拆除鄰屋後，1樓紅磚圍牆上 方破損，而在破損處補接綠色浪板，原本1樓紅磚圍牆上 方浪板為直條狀，拆屋後補接浪板則為橫條狀，上開事 實有臺南市土木技師公會101年3月14日南土技字第0190 號臺南市○○區○○路○○○號房屋現況鑑定報告書第35頁 照片及原告所提照片附卷可證，並經本院到場勘驗無誤 （訴字卷第132頁、第194 -222頁）。職是，本件系爭房 屋前方紅磚圍牆破損部分係因被告姜建安於鄰地施工時 而損壞，堪可認定。因破損處不大，證人余丁貴縱使在 現場，亦可能未注意到，因此上開證言尚不足以作為對 被告有利之認定。故此部份原告請求修復費用4,500元， 為有理由，應予准許。 （2）西側外牆裸露鋼筋部分： ①系爭房屋西側外牆確有裸露鋼筋，業據原告提出系爭房 屋現況照片，並經本院現場勘驗無誤（補字卷第10-12頁 ；訴字卷第194-222頁）。惟查證人戴松雄於本院103年 10月14日勘驗期日在場證稱：「門牌臺南市○○區○○ 路○○○○○○○號房屋均是我興建的，大約於民國66年時蓋 的，並未作保存登記。原告隔1、2年後，才蓋門牌641號 房屋，他們是利用我的外牆而蓋的。土地是我太太戴陳 朱雀與他人共有的，是我岳父留給我太太的。約於民國 78年時，我請律師以我太太名義起訴，請求分割共有物 ，法院判決後，原告稱我們的房屋越界，故我自行將越 界部分拆除。現場上可看到白色地磚、牆上之插座等， 均是我房子的遺跡。我拆屋時，考慮到中間的牆若是也 拆除，原告的房屋就倒了，故我留下牆的部份。當時房 屋是原告的弟弟陳建生在居住，陳建生還補貼我1萬元。 後來我自行退縮1臺尺，在自己土地上立柱及牆。後來我 於3年前將土地賣給被告李順忠。原告所稱編號4（按： 原告稱鋼筋裸露部分）是我請工人用手持電鑽拆除留下 之痕跡。我重建後之牆與原本之牆留有44公分之空隙， 地面為泥土地。目前李順忠已將我賣他之房屋拆除，但 地上仍可見地磚、柱子的痕跡。……（法官問：目前牆 上可見之開關、插座、變電箱都是當時內部所有的？） 是的。」（訴字卷第135－198頁）。證人戴松雄於103年 11月19日本院訊問時亦再度到庭證稱：「原來20年前拆 除後只剩下6根大樑還連接在一起。小樑及樓板都已經切 除了，只剩下鋼筋。（原告訴訟代理人：證人所說的6根 大樑連接在一起，真意為何？）因為是我請人去做的， 所以我不是很瞭解，但我有交代碎石工人黃春源說鋼筋 要留下，要將樓板混凝土拆除，故6根大樑鋼筋有連在我 的房子上，且樓板的鋼筋也還留著沒有剪斷」等語（訴 字卷第240頁背面）。 ②鑑定證人楊英弘技師（即被告李順忠於拆除工程前委託 臺南市土木技師工會鑑定原告房屋現況之鑑定人）於本 院103年11月19日訊問時證稱：「（法官：起訴狀所示編 號4橫樑遭拆除致鋼筋裸露，依你先前作現況鑑定之結果 ，是否應由被告負責？）我的看法是之前兩個建物就有 空隙。我去拍照片時，二樓頂的樓板原來已經拆除其樑 柱也已經沒有連在一起。……（法官：本次被告將鋼筋 剪斷，需要修復嗎？）因為混凝土已經拆除，鋼筋是以 瓦斯切割不會破壞鄰房建築結構，故無需修復。至於美 觀部分，與結構安全無關，是否要修復見仁見智。本案 因證人戴松雄在20年前就已經將兩屋拆除隔離了，故原 告估價單所列的防水粉刷部分，與本次拆除無關」（訴 字卷第240頁背面、241頁背面）。顯見戴松雄證言為可 採。 ③依上述證人戴松雄證言，原告所有之臺南市○○區○○ 路○○○號房屋，原先係依附戴松雄所有之643號房屋外牆 興建，兩屋使用共同壁，原告當時因而省去興建外牆及 外牆粉刷、施作防水等費用。戴松雄於78年間以其妻戴 陳朱雀名義起訴請求分割共有物（經查應係本院78年度 訴字第1949號分割共有物事件，於79年4月2日判決）。 本院判決後，原告稱戴松雄之房屋越界，戴松雄遂雇工 自行將越界部分拆除，當時即已切除小樑及樓板，兩屋 僅餘6根大樑相連。戴松雄並自行退縮1臺尺（實測則為 44公分），在自己土地上立柱，重建643號房屋外牆，兩 屋之間變為留有44公分之空隙。彼時原告本可請求戴松 雄向其價購越界部份之土地而免拆屋，原告捨此弗為， 執意要求戴松雄拆除部份房屋，戴松雄拆除後，兩屋之 共同壁遂變為原告房屋之外牆，原告因此又重新發生施 作防水及補修粉刷之需求，故此部份費用當由原告自行 負擔。但原告自身遲未施作該項工程，待20年後戴松雄 將房屋轉售被告李順忠，而李順忠又將房屋拆除後始向 被告2人請求施作費用，此部份請求顯屬無據。 ④惟兩屋之間既尚有6根大樑相連，被告姜建安拆除被告李 順忠房屋時，必須打除該6根大樑之混凝土並將鋼筋切斷 ，否則無法拆除臺南市○○區○○路○○○號房屋。鑑定證 人楊英弘技師對此證稱：「若是樑是被告拆除時切除的 ，則要將鋼筋以水泥沙漿包起來不能裸露，需花費約1萬 元（含搭設工作架費用）。」、「柱子與本次沒有關係 ，但因樑有拆除混凝土，要將鋼筋以水泥沙漿包起來不 能裸露，需花費約1萬元（含搭設工作架費用）。拱的部 分應該是樑的臺語，應為贅字。原估價新臺幣247,000元 有點離譜。」等語（訴字卷第240頁背面、241頁背面） 。因而原告對於此部份之請求，於10,000元以內為有理 由，逾此數額之部分，即屬無據。 （3）系爭房屋3樓屋頂側面缺鐵皮部分： ①本院於本院103年10月14日勘驗時，詰之證人戴松雄：「 原告稱編號2之屋頂增建處之破洞在你出賣前，是否存在 ？」證人戴松雄明確證稱：「我賣給李順忠前就破成這 樣，但因當初我有蓋鐵皮，故原告之房屋不至於漏水， 那個地方若要蓋石棉瓦，一定要有橫向鋼條，故無法蓋 石棉瓦，你們看就知道。」（訴字卷第138頁）。及其於 103年11月19日本院訊問時之證述：「我賣給李順忠之前 ，原告的弟弟陳建生就已經有在三樓樓頂的地板上砌一 排稍微弧形高4台寸的磚牆用來防雨水。因為當時他們家 三樓頂樓梯間上有部分沒有鐵皮遮蔽，所以要砌磚牆來 防雨水。（法官：提示本院103年10月14日勘驗三樓頂部 份，你所說的是否目前可看到的矮牆？）是的。上次勘 驗現場，我有帶檢察官去看。……我帶檢察官去看的時 候是紅磚而已，外面沒有水泥包覆。（法官：在你房子 賣給李順忠前，原告的房子三樓頂就沒有鐵皮了嗎？） 是的，因為他們的鐵皮屋頂側面沒有橫條，故無法搭設 側面的鐵皮，但是因為我的房子三樓頂有蓋鐵皮，所以 靠著我的房子遮蔽，原告的房子不會有太多雨水，加上 陳建生有搭設紅磚矮牆，所以都還好」。並當場繪畫陳 建生所建磚牆之形狀及位置（訴字卷第241、247頁）。 ②據鑑定證人楊英弘技師於本院103年11月19日訊問時之證 述：「（法官：起訴狀編號2所示3樓屋頂鋼板損壞部位 ，你拍攝現況鑑定照片時，是否已存在？）鑑定時未上 去看，但依照片判斷，本來就沒有鐵皮牆壁。」等語（ 訴字卷第240頁背面）。 ③此外證人余丁貴於103年12月29日言詞辯論期日證稱：「 （……你去現場時，有無拆除到原告屋頂頂樓的部份？ （無，那裡本來就是空的。……沒有遮蔽物，本來就是 空的。……（原告訴訟代理人問：被告李順忠房屋尚未 拆除前，你可以看到原告3樓樓頂破1個洞嗎？）有，因 為我們有上被告李順忠房屋的3樓去看」等語（訴字卷第 292頁），核與證人戴松雄及鑑定證人楊英弘證言相符， 因此堪以採信。 ④再參以原告自稱伊於屋頂鐵皮遭被告毀損後，始自行以 紅磚、水泥防堵雨水云云，惟為何不於蒐證完畢後自行 修復鐵皮，再向被告求償，益見證人戴松雄所稱原告3樓 頂之鐵皮屋頂側面沒有橫條，故無法搭設側面的鐵皮等 語屬實。 ⑤至於上開臺南市土木技師公會房屋現況鑑定報告書第22 頁下圖所示原告房屋3樓照片光線較暗、本院勘驗現場時 所拍照片則可看見天空1節，查係因原告房屋3樓前方鐵 梯最上方有1個小門，鑑定證人楊英弘技師拍照時，該門 未打開，但本院勘驗現場時原告有將該門打開，因此所 拍照片明暗有所不同，不足以作為對原告有利之認定。 ⑥由上可知，系爭房屋3樓屋頂側面於系爭拆屋工程前即已 缺鐵皮覆蓋，由原告弟弟陳建生興建弧形高4台寸的磚牆 以防雨水，惟因被告李順忠房屋（即證人戴松雄房屋） 之頂樓有鐵皮覆蓋，為原告房屋之側面擋去部份雨水， 因此無漏水情形。待被告李順忠房屋拆除後，原告房屋 之側面失去遮蔽，因此雨水可由側面灌入。惟被告李順 忠本有權拆除自己房屋，因此原告自應自行解決其頂樓 加蓋側面無鐵皮之問題。其主張被告應對系爭房屋3樓屋 頂缺鐵片部分負責云云，即屬無據。 （4）地基泥土遭越界挖除部分：此部份由原告起訴狀附件4所 示照片可見相當明顯，並經本院現場勘驗無誤（補字卷 第10-12頁；訴字卷第194-222頁），而被告姜建安亦於 103年12月4日言詞辯論期日，自認係在不知情的情況下 ，拆除到原告房屋之地基，並願意負責原告此部分損失 （訴字卷第263頁背面至第264頁背面），堪信原告主張系 爭房屋地基泥土係因被告姜建安於鄰地施工而損壞為真 實。 （5）前述⑴、⑵、⑷之客觀修復費用為何： 據鑑定證人楊英弘前開於本院之證述，認⑴紅磚圍牆破損 部分，修復費用4,500元綽綽有餘；⑶西側外牆裸露鋼筋 部分，將鋼筋以水泥沙漿包起來不能裸露，含搭設工作 架費用，花費約10,000元；⑷地基泥土遭越界挖除部分 ，回填土方應需要1立方土方回填，用好土，而非建築廢 土，含工錢及運費，約3,000元。另需工程廢土除運及怪 手混凝土泵浦車工資2,000元，及管理費用（含稅）3, 000元至5,000元。上述修復系爭房屋費用，從寬認定合 計為24,500元（計算式：4500＋10000＋3000＋2000 ＋ 5000＝24500）。本院審酌兩造均稱無須鑑定建築損害（ 訴字卷第242頁），而鑑定證人楊英弘領有土木技師證書 ，對於房屋修繕之評析具有一定之專業，以上開金額作 為系爭房屋修繕之必要費用，尚屬公正客觀，應可採信 。原告逾此部份之主張，即非可採，不予准許。 （五）上述修繕費用24,500元，被告2人應如何分擔？ １、被告姜建安就系爭房屋損害事件之發生有過失，應就前述 ⑴紅磚圍牆破損⑷地基泥土遭挖除部分，負損害賠償責任 ： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。民法第184條第1項前段定有明文。又建築物拆除施工 規範第80條第1、2項明定：「施工時應採取下列防護措施 ：（一）拆除、拆解工作應以適當方法為之，避免造成鄰 近構造物、人行道、鋪面、樹木、景觀、須保留之部分既 有構造物等設施之位移、沉陷或損壞，並不得危及鄰近第 三人生命財產安全。必要時，應支撐加固或設臨時隔牆、 防護柵及拒馬等設施。有損壞情形者，應予修復。（二） 施工期間，承攬營造業應隨時監測被拆除之構造物、鄰近 建築物或其他構造物之情況，有傾斜、隆起、沉陷、龜裂 或其他不正常之危險現象者，應立即停工、通知業主、疏 散與隔離非工作人員，並儘速加固、支撐、回填、灌漿或 採取其他必要之因應措施。待構造物情況穩定後，始得繼 續施工。」觀諸上開建築法規之目的，在防止建築物於拆 除時，鄰地、鄰房因拆除施工而發生傾斜、隆起、沉陷、 龜裂或其他不正常之危險現象，以維護鄰地、鄰房所有權 人之權益。 ⑵綜上所述，被告姜建安於拆除施工時既未採取適當防護措 施，顯有違前揭建築法規關於防護鄰地、鄰房之相關規定 ，且亦因此致原告受有系爭房屋⑴前方紅磚圍牆破損；⑷ 地基泥土被挖等之損害，是原告請求被告姜建安就系爭房 屋上開2項毀損負損害賠償責任，即屬有據。 ２、上開2部份，被告李順忠無須與被告姜建安負連帶賠償之 責： ⑴按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限，此為民法第189條所明定。準此，承攬人為承攬事 項，如有加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失 外，不負賠償之義務。又所謂定作有過失者，係指定作之 事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然 引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失， 但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台 上字第2320號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定 有明文。又民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。 ⑶原告主張被告李順忠應與被告姜建安連帶負損害賠償責任 云云，而被告李順忠與被告姜建安有承攬關係存在，被告 李順忠為系爭拆屋工程之定作人，被告姜建安為系爭工程 之承攬人乙節，業經本院認定如上。繼而，被告李順忠就 系爭拆屋工程之施工而致原告所受損害應否負賠償責任， 即應視其有無民法第189條但書規定之定作或指示上之過失 而為認定，且原告對此有利於自己之事實應負舉證責任。 惟綜觀全卷，原告迄今未能舉證證明被告李順忠就系爭拆 屋工程之定作，或因系爭拆屋工程之施工，對於被告姜建 安，曾為任何之指示或該指示有何過失，僅單純空言被告 李順忠係挾怨報復云云，實難以證實原告主張之事實為真 實。再者，證人余丁貴亦於前開言詞辯論期日證述：「（ 法官：看現場時，哪些人說了何事？）被告李順忠說將他 原有的房屋全部拆除掉。（法官：被告李順忠有無說地界 到何處？否則如何知道拆除到哪邊？）原本有兩棟房子， 但是兩棟房屋的中間是空的，有間隔，大約間隔五、六十 公分。被告李順忠的房屋有牆，被告李順忠說拆到他的牆 壁為止。（法官：被告李順忠有無指示要連同旁邊那棟門 牌臺南市○○區○○路○○○號房屋一起拆除？）無」。由 上開證人余丁貴之證述，可知被告李順忠僅指示拆除其原 有房屋。準此，原告既未能舉證證明被告李順忠就系爭拆 屋工程之定作有何過失，證人余丁貴亦證述被告李順忠就 系爭拆屋工程並無過失，是被告李順忠對於被告姜建安因 執行承攬事項，致損害原告所有之系爭房屋，即不負損害 賠償責任，原告主張被告李順忠應與被告姜建安連帶負損 害賠償責任，尚非可採。 ⑷因此上開兩部份之修復費用各4500元、3000元，應由被告 姜建安負擔。 ３、被告李順忠應就前述（2）西側外牆裸露鋼筋部分，將鋼 筋以水泥沙漿包覆，含搭設工作架費用，合計10,000元部 份負責： ⑴就以上所述，可知證人戴松雄房屋在拆除一部份及退縮後 ，與原告房屋尚有6支大樑及樓板鋼筋相連。本次被告李 順忠欲拆除自己之舊屋，必然須將前述大樑及樓板鋼筋切 斷，從而上開工程費用必須支出，乃屬必然。 ⑵因被告姜建安僅負責拆除，此部份被告李順忠疏未找他人 承作，應屬於有過失，而被告姜建安無過失。 ４、工程廢土除運及怪手混凝土泵浦車工資2,000元及管理費 用5,000元部份，因無從明確區分由被告何人負責若干， 以由被告2人各負擔2分之1即3,500元為宜。 六、綜上所述，本件原告依侵權行為法律關係，請求被告李順忠 給付13,500元、被告姜建安給付11,000元，及自102年3月27 日之民事準備書狀繕本送達之翌日即102年4月2日（訴字卷 第34-1、34-2頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定 遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理 由，應予駁回。 七、再按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條，分別定 有明文。本件訴訟費用共7,538元（裁判費6,500元、證人旅 費1,038元），爰依兩造勝負比例酌定如主文第4項所示。 八、末按所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應 依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明 文。本判決所命被告姜建安給付金額未逾500,000元，依上 開規定，本院自應依職權宣告假執行。但被告李順忠聲明如 受不利判決時，請准供擔保免為假執行，爰酌定相當金額宣 告之。原告其餘假執行之聲請，則因原告其餘之訴遭駁回而 失所附麗，應併予駁回之。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項 ，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 6 日 民事第二庭 法 官 林念祖 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 9 日 書記官 蔡雅惠