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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第329號 原　　　告　新進成工程股份有限公司 法定代理人　劉德民 訴訟代理人　林春華律師 被　　　告　政合大地工程有限公司 法定代理人　胡碧珍 訴訟代理人　黃懷萱律師 　　　　　　李耿誠律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103年9月16日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖佰貳拾萬貳仟壹佰壹拾貳元，及自民國 一０二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰零柒萬元為被告供擔 保後，得為假執行；但被告如以新臺幣玖佰貳拾萬貳仟壹佰壹拾 貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 訴訟費用新臺幣玖萬捌仟玖佰壹拾壹元，由原告負擔新臺幣柒仟 元，餘由被告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告於承包交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區 養護工程處）「莫拉克颱風27甲線6K＋700～7K＋840路基路 面災害緊急修復工程」（下稱系爭六龜工程）前，考量系爭 六龜工程為行政院列管之重大災害緊急修復工程，工期緊迫 ，全套管基樁為工程要徑，第三區養護工程處已於招標時要 求須同時到位5組機具，全套管基樁工程對於後續工進能否 如期完成，至關重要。原告於投標前多次請被告詳細估算有 無充分之施工能力，被告表示有能力配合，並承諾會以5組 機具同時進場施作，不必再找其他廠商，兩造於民國99年2 月24日簽立標前協議單，約定若原告標得系爭六龜工程，則 將其中全套管基樁共715支發包予被告施作。嗣原告於99年2 月25日標得工程，為求順利完工，隨即通知被告準備進場施 作，惟被告遲至99年3月25日始動員1組機具進場，且該機具 竟是被告轉包予訴外人世昀機械公司之機具，原告礙於工期 緊迫，不斷催促被告調派5組機具進場，詎被告施工迄99年4 月7日止，即拒絕施作。原告依標前協議單固應給付被告全 套管基樁施工費新台幣（下同）1,319,175元及基樁完整性 試驗PVC款38,376元，共計工程款1,357,551元，惟因被告未 依約派5組機具進場且拒絕施作，且因全套管基樁工程延宕 ，原告為免工期延誤，不得已以高於標前協議單所定基樁單 價，另將剩餘未施作之全套管基樁673支發包其他廠商施作 ，致受有重新發包之工程款價差損害如附表所示14,338,800 元。又原告另發包予被告「台27線興龍～大津橋段道路拓寬 改善工程（23K＋720～24K＋919）全套管基樁工程」（下稱 大津工程），原告應給付被告工程款3,096,337元。是扣抵 六龜工程款1,357,551元及大津工程款3,096,337元，被告應 給付給原告六龜工程重新發包工程款價差損害9,884,912元 【14,338,800元－3,096,337元－1,357,551元＝9,884,912 元】。 ㈡被告另案訴請原告給付六龜工程款全套管基樁施工費131萬 9,175元及基樁完整性試驗PVC款38,376元，合計1,357,551 元，經台灣屏東地方法院以99年度建字第9號判決駁回後， 被告不服上訴，原告在台灣高等法院高雄分院100年建上字 第23號審理時主張抵銷六龜工程重新發包工程款價差損害， 經台灣高等法院高雄分院100年建上字第23號判決理由認定 原告因另行發包訴外人世盷公司等施作完成全套管基樁673 支，增加差價損失共13,656,000元(不含稅)，被告應負損害 賠償責任，相互抵銷後，被告已無餘額可請求六龜工程款， 判決駁回被告之上訴。被告上訴三審後，再經最高法院103 年度台上字第817號裁定上訴駁回確定。 ㈢被告另起訴請求原告給付大津工程款及工程保留款，合計 3,096,337元，經台灣屏東地方法院以99年度建字第15號判 決駁回後，被告不服上訴，原告在台灣高等法院高雄分院 100年建上字第37號審理時主張抵銷六龜工程重新發包工程 款價差損害，經台灣高等法院高雄分院100年度建上字第37 號判決理由認定：原告因另行發包訴外人世盷公司等施作六 龜工程完成全套管基樁673支，增加差價損失共13,656,000( 不含稅)，被告應負損害賠償責任，相互抵銷後，被告已無 餘額可請求大津工程款及保留款，判決駁回被告之上訴。被 告上訴三審後，經最高法院103年度台上字第818號裁定上訴 駁回確定。 ㈣本件與上開二件前案之證據及攻擊防禦方法相同，被告在本 件提出之抗辯理由與前案相同，且經最高法院103年度台上 字第817、818號裁判確定，有既判力，已不能再爭執。 ㈤對於被告抗辯之陳述： ⑴被告抗辯未允諾五組機具進場施工為不實： 雙方標前協議已確認工作數量為150cm∮全套管基樁715支， 每支6m，合計4290m，業主招標合約規範、補充說明均清楚 規定，得標後5日內開工（100年2月25日得標），應調派5 組機具施作（本工程需於120日曆天完工，逾期1天罰款 342,180元）。依被告提送原告之「全套管施工計劃書」亦 自行述明附圖715支基樁型式位置與施工流程，原告如未以 5組機具施作，無法在預定期限內完成本工程，以供被告施 作後續之上部結構工程。被告施工後，僅於100年3月25日 以1組機具施作，於100年4月6日僅完成17支基樁，距離業主 規定完成日（5月19日）僅剩43天，但仍有698支基樁未施工 。被告施工延誤之事實，足證系爭六龜工程如未以5組機具 施作，無法在預定期限內完成。被告為專業基樁工程施工廠 商，清楚瞭解基樁機械施工能量、施工效率，未以5組機具 進場施作不能完成系爭工程。 ⑵被告抗辯標前協議報價不含空打費用為不實： 「空打」係指打基樁之前須先挖2公尺，清除地底的大石頭 等障礙物，但本件施工前，原告已先清除地底2公尺深之障 礙物，所以不需要「空打」，當然亦無「空打」費用。原告 另行發包的契約雖然有寫「空打」費用，但實際上並無此項 費用。且大津工程合約，其標前協議單有「上述報價不含空 打」之備註說明，實際估驗計價時亦未有「空打」應計價之 情事，此即為兩造已有口頭約定，原告應先清除障礙物供基 樁施工，故無空打應計價之情事。又標前協議單之備註攔已 註明：「標單數量、實作實算」。因此空打不計價。又全套 管基樁工程詳圖說明7已註明：「樁長L另見詳圖。本場鑄樁 之挖掘長度，除設計樁長L外，其每支樁從原有地面空挖長 度均計於設計樁長之每米鑽掘長度單價中，不另計價。」被 告報價前即已瞭解施工圖說規定，故空打不計價。況兩造標 前協議單項次1之工作項目已註明：「∮150公分全套管混凝 土基樁實打施工費L＝6m×715支，計4290m」。已確認空打 不計價，僅計價實打部份。施工補充條款34條：…全套管基 樁傳鑽掘空打部份…均包含於契約之鑽掘費，不單獨計價。 原告與業主（第三區養護工程處）之契約單價為5,000元/公 尺，顯見兩造標前協議之單價5,500元/公尺合理。 ⑶被告抗辯工地到處都堆滿大石頭，施工腹地無法同時容納5 組機具同時施工；原告未清除障礙物前置作業及降挖至約定 深度，且有地質變異之情形，均屬不實： 原告已於前案提出工地現場整地照片、機具付款證明、另僱 請6組機具同時施工、佐證資料，並經台灣屏東地方法院、 台灣高等法院高雄分院判決認定被告主張非事實。被告於本 件提出部分照片，顯示為大塊頁岩石，實際現場均為卵礫石 層或膠質性較佳之卵礫石層；部分照片顯示現場有其他結構 物與電線桿，實際現場已因莫拉克颱風災害，整條道路與旁 邊之六龜旅客休憩中心等建築物全部沖失，現場約1公里範 圍已無任何結構物或電桿，顯見並非工地現場照片。至被告 所提部分照片確實為現場照片，依照片顯示原告確實正在清 挖大石頭、整地、清除障礙物，並暫時堆放於標誌竹桿旁邊 （標誌竹桿即為全套管基樁鑽掘施工位置）。被告以錯誤之 照片誤導偵辦，並稱無可供5組機具施工之腹地，然證人王 鴻章於台灣高等法院高雄高分院100年度建上字第23號到庭 證述其後總共有6部機具進場施工等語，證人鄭俊和證述原 告有講說要5台機具同時進場等語，足認被告抗辯原告工地 無法5組機具同時進場，自屬不實。 ㈥依民法第493條規定請求工作有瑕疵者，定作人得定相當期 限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定 作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。 民法第495條規定因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕 疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第497條規定工 作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他 違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善 其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履 行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用 ，均由承攬人負擔。被告不依契約履約，原告受有另行發包 之損害額應計入5%營業稅合計14,338,800元，扣抵原告應給 付給被告之大津工程款及保留款3,096,337元與六龜工程款 1,357,551元後，被告應賠償原告9,884,912元。 ㈦聲明： ⑴被告應給付原告9,884,912元，及自起訴狀繕本送達之日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 ⑶原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告未允諾五組機具進場施工，且原告未依標前協議整平基 地，施工腹地無法同時容納5組機具同時施工，使被告無法 開工： 原告主張雙方標前協議時，即已確認工作數量150cm∮全套 管基樁715支，每支6m，合計4290m，業主招標合約規範、補 充說明均清楚規定；得標後5日內開工，應調派5組機具施工 云云。惟業主招標合約規範係原告與業主間之約定，並非原 告與被告間之合約規範，該合約規範顯與被告無關。況原告 從未將該合約規範交予被告閱覽，被告無從得知原告與業主 間之合約規範內容。又兩造於訂立標前協議時，約定原告需 將基地整平，被告才得以開工，原告雖有整地，但未依「標 前協議書」備註第2條之約定將系爭土地整地完成，工地到 處都堆滿大石頭，施工腹地無法同時容納5組機具同時施工 ，原告未清除障礙物前置作業及降挖至約定深度，且有地質 變異之情形；被告等待原告將土地整地完成以便進行相關工 程，然原告無法將土地整地完成，且原告當時於系爭土地上 尚有「擋土牆工程」正在進行，依原告與旭盛公司訂約日99 年4月22日、鋒承公司訂約日99年5月5日、群壩公司訂約日 99年5月6日、上翔公司訂約日99年5月6日、倍昇公司訂約日 99年6月9日等情，及證人王鴻章於前案臺灣高等法院高雄分 院100年建上字第23號審理時到庭證述：原告於99年5月之前 才陸續開出工作面，被告於99年3月下旬進場施作時，全套 管基椿還不能進場等語原告僅提供300公尺工作面，被告於 99年3月20日進場時僅能容納2組機具施工，原告直至99年5 月5日起才陸續開出工作面等語，可知被告既未承諾5組機具 同時進場施工，且本件原告未整地完成，未清理至無空打之 程度，提供之施工腹地不足，導致被告工程進度慢，無法順 利進行施工，原告之損失應不可歸責於被告。 ㈡依兩造之標前協議報價不含空打費用，但原告重新發包之工 程單價含空打實打鑽掘費用，二者計價基礎不同，原告請求 被告賠償另行發包之工程費用，顯不合理： 依原告發包予被告工程之標前協議書備註第5條：「上述報 價不含空打…等費用」，顯見原告發包予被告之工程不含空 打費用，兩造所簽定之標前協議，空打部分循兩造前合作大 津工程之模式，而比照之模式應是比照挖至無空打部分，並 非空打不計價。原告不能因其與業主之契約約定空打不計價 ，即逕認定兩造之約定亦為空打不計價，且一般合約之取得 係以總價為取得價計，故原告不可以單價來判斷雙方之標前 協議是否有含空打費用，更不可僅以兩造之契約單價高於原 告與業主之契約單價，逕自認定兩造標前協議之單價含空打 費用。況原告重新發包工程之單價均為含空打實打鑽掘，與 原告發包予被告之計價基礎不同，原告另行發包與其他廠商 約定空打不計價，不能遽認原告發包予被告之工程亦為空打 不計價，否即有違證據法則及經驗法則，原告既未清理到無 空打之程度，原告請求被告賠償另行發包之工程費用，顯屬 無據。退步言之，若原告主張有理由，原告另行發包之價差 損失應以未含稅3,656,000元計算，此金額為原告在臺灣高 等法院高雄分院100年建上字第37號所不爭執，原告所得請 求之金額應為9,202,112元。 ㈢地質鑽探報告與現場工地地質不符： 地質鑽探時，石頭可能左右擠壓，並非固定於地底不動，地 質鑽探報告僅能作為現場施工參考，依原告提出之現場照片 可知，被告於現場挖掘後之情形與地質鑽探報告不同，系爭 工程地質鑽探報告是否與現場工地相符，有送請專業鑑定之 必要。 ㈣本件之攻擊防禦方法與前案並不相同，仍有其他新的攻擊防 禦方法，不受前案既判力效力所及。 ㈤並聲明： ⑴原告之訴駁回。 ⑵訴訟費用由原告負擔。 ⑶被告如受不利之判決，被告願提供擔保免為假執行。 三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項 第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項： ⑴兩造於民國99年2月24日訂有標前協議，倘若原告向交通部 公路總局第三區養護工程處（下稱第三區養護工程處）標得 「莫拉克颱風27甲線6K＋700～7K＋840路基路面災害緊急修 復工程」（即六龜工程），則其中全套管基樁共715支（嗣 業主結算為712支）應發包予被告施作，兩造於當日訂立標 前協議單，原告於隔日標得六龜工程，並通知被告進場施作 ，該項工程係行政院列管的重大災害緊急修復工程。 ⑵本件被告前起訴請求本件原告給付六龜工程款全套管基樁施 工費1,319,175元及基樁完整性試驗PVC款38,376元，合計 1,357,551元，及本件被告發包予世昀公司補貼清除障礙物 之空打費719,550元，經台灣屏東地方法院以99年度建字第9 號判決後，本件被告不服該判決而上訴，本件原告在台灣高 等法院高雄分院100年建上字第23號二審主張抵銷本件被告 承作六龜工程全套管基椿工程違約造成本件原告另行發包差 價損失含稅14,338,800元。經臺灣高等法院高雄分院100年 建上字第37號判決理由認定：本件被告對本件原告有六龜工 程款1,357,551元債權，但本件被告以本件原告未盡協力義 務主張解除契約為無理由，本件被告請求發包予世昀公司補 貼清除障礙物之空打費719,550元，不應准許，且前開抵銷 抗辯成立與否，認定如下：本件被告未履行依約派遣5組機 具進場施作之義務，致本件原告另行發包訴外人世盷公司等 施作完成全套管基樁673支，增加差價損失共13,656,000元( 不含稅)，本件被告應負損害賠償責任，相互抵銷後，本件 被告已無餘額可請求，判決駁回本件被告上訴。被告上訴後 ，再經最高法院103年度台上字第817號裁定上訴駁回確定。 ⑶本件被告另起訴請求本件原告給付大津工程之工程款及工程 保留款，合計3,096,337元，經台灣屏東地方法院以99年度 建字第15號受理，本件被告不服該判決而上訴，本件原告在 台灣高等法院高雄分院100年建上字第37號二審主張抵銷① 本件被告承作六龜工程全套管基椿工程違約造成本件原告另 行發包差價損失14,338,800元，②本件被告於大津工程超耗 混凝土數量35.31㎡，合計金額60,789元③本件被告未繼續 進場施作大津工程，致本件原告另行發包受有1,133,656元 損害；經台灣高等法院高雄分院100年度建上字第37號判決 理由認定：本件被告對本件原告有大津工程之工程款及工程 保留款合計3,096,337元債權，本件被告對本件原告有六龜 工程款1,357,551元債權，但本件被告就六龜工程未履行依 約派遣5組機具進場施作之義務，致本件原告另行發包訴外 人世盷公司等施作完成全套管基樁673支，增加差價損失共 13,656,000元（不含稅），兩相抵銷後(13,656,000元－ 1,357,551元＝12,298,449元），本件原告已無須再為給付 3,096,337元，駁回本件被告之上訴。嗣本件被告提起上訴 ，經最高法院103年度台上字第818號裁定上訴駁回確定。 ㈡兩造爭執事項如下： ⑴台灣高等法院高雄分院100年度建上字第23號及100年度建上 字第37號給付工程款事件之判決，就原告主張抵銷之事由之 認定，對於本件之效力如何？ ⑵原告主張被告承作六龜工程全套管基椿工程違約造成原告另 行發包差價損失14,338,800元（含稅），於扣除原告應給付 六龜工程款全套管基樁施工費1,319,175元及基樁完整性試 驗PVC款38,376元，合計1,357,551元，以及大津工程之工程 款及保留款合計3,096,337元後，應給付原告9,884,912元， 有無理由？ 四、本院得心證之理由： ㈠台灣高等法院高雄分院100年度建上字第23號及100年度建上 字第37號給付工程款事件確定判決，關於抵銷請求之成立其 既判力範圍： ⑴按抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷 其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主 張抵銷之額為限，依民事訴訟法第402條第2項規定，仍有既 判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底 解決紛爭之目的。因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張 時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點 ，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完全 之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之請求 成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力客觀之 範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益(最高法院 100年台上字第1982號判決意旨參照）。 ⑵本件被告前起訴請求本件原告給付六龜工程款全套管基樁施 工費1,319,175元及基樁完整性試驗PVC款38,376元，合計 1,357,551元，及本件被告發包予世昀公司補貼清除障礙物 之空打費719,550元（下稱前案一），本件原告在一、二審 均主張抵銷本件被告因承作六龜工程全套管基椿工程違約， 造成本件原告另行發包如附表所示之差價損失14,338,800元 ，嗣經台灣屏東地方法院以99年度建字第9號判決駁回 本件被告之訴，台灣高等法院高雄分院100年建上字第23號 判決駁回本件被告之上訴，且就本件原告主張抵銷之請求， 於判決理由認定：本件被告對本件原告有六龜工程款1,357, 551元債權，本件被告請求發包予世昀公司補貼清除障礙物 之空打費719,550元，不應准許，對於本件原告抵銷請求認 定：本件被告未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致 本件原告另行發包訴外人世盷公司等施作完成全套管基樁 673支，增加如附表所示之差價損失共13,656,000元，本件 被告應負損害賠償責任，相互抵銷後，本件被告已無餘額可 請求，判決駁回本件被告上訴。被告上訴後，再經最高法院 103年度台上字第817號裁定上訴駁回確定（下稱前案一）。 ⑶本件被告前另起訴請求本件原告給付大津工程之工程款及工 程保留款，合計3,096,337元，本件原告在一、二審均主張 抵銷本件被告因承作六龜工程全套管基椿工程違約，造成本 件原告另行發包如附表所示之差價損失14,338,800元，嗣經 台灣屏東地方法院以99年度建字第15號判決駁回本件被告之 訴，台灣高等法院高雄分院100年建上字第37號判決駁回本 件被告之上訴，且臺灣高等法院高雄分院100年建上字第37 號就本件原告主張抵銷之請求認定：本件被告對本件原告有 大津工程之工程款及保留款合計3,096,337元債權，本件被 告對本件原告有六龜工程款1,357,551元債權，但本件被告 就六龜工程未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致本 件原告另行發包訴外人世盷公司等施作完成全套管基樁673 支，增加如附表所示之差價損失共13,656,000元，兩相抵銷 後(13,656,000元－1,357,551元＝12,298,449元），本件原 告已無須再為給付3,096,337元，駁回本件被告之上訴。嗣 本件被告提起上訴，經最高法院103年度台上字第818號裁定 上訴駁回確定（下稱前案二）。 ⑷本件原告於前案一、二訴訟均主張本件被告因承作六龜工程 全套管基椿工程違約，造成本件原告另行發包差價損失，而 為抵銷之請求，經前案一、二訴訟均認定本件被告就六龜工 程未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致本件原告另 行發包訴外人世盷公司等施作完成全套管基樁673支，增加 差價損失不應含稅，共1,3656,000元，於抵銷工程款債權 4,453,888元【1,357,551元《前案一之六龜工程款》＋ 3,096,337元《前案二之大津工程款及保留款》＝4,453,888 元】。原告於本件主張差價損失含稅14,338,800元，其中4, 453,888元部分，既經前案一、二訴訟判決認定成立於抵銷 工程款債權範圍之內，依上開說明，自為前案一、二訴訟之 既判力客觀範圍效力所及；原告請求其餘差價損失9,884,91 2元【14,338,800元－4,453,888元＝9,884,912】元，則非 前案一、二訴訟之確定判決之既判力效力所及，原告本件請 被告給付其餘差價損失9,884,912元，程序上即無不合。 ⑸次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩 造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事 人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人 間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則 及當事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適用，除理由之 判斷具備於同一當事人間非顯然違背法令及當事人未提出新 訴訟資料足以推翻原判斷等條件外，必須該重要爭點，在前 訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為 充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使 當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前 後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最 終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民 事訴訟上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號、第 1915號、96年度台上字第2569號、第1782號、第307號、95 年度台上字第2722號及88年度台上字第2230號判決意旨參照 ）。 ⑹前案一、二訴訟與本件當事人均屬同一，且原告於前案一、 二訴訟對於被告因承作六龜工程全套管基椿工程違約，造成 原告另行發包差價損失之請求抵銷時，被告主張：①被告並 未允諾5組機具進場施工，且施工腹地亦無法同時容納5組機 具同時施工；②原告未履行標前協議單之約定清除障礙物前 置作業、未依約降挖至約定深度，且因地質變異，本件原告 應補貼被告空打費用；③原告計算另行發包差價損失時，與 兩造計價基礎不同，不應計入空打實打鑽掘費用，計算方式 顯然有誤等重要爭點，經前案之一、二訴訟程序列為足以影 響判決結果之主要爭點，且經兩造各充分舉證，並給付兩造 充分攻擊防禦之機會，且為適當完全之辯論，台灣高等法院 高雄分院100年建上字第23號、第37號確定判決就本件原告 主張抵銷之請求成立與否，分別明確加以審認及說明理由如 下： ①本件被告依約應有同時派遣5組機具進場施作之義務，惟 本件被告自始未同時派遣5組機具進場施作： 依證人王鴻章、鄭俊和之證詞，以及工程契約第7條、證 人王鴻章提出之施工補充條款之約定，可見六龜工程因屬 颱風災後路基緊急搶修工程，得標之承包廠商應於決標日 開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工，故業主要 求承包廠商應同時5組機具進場施作，本件被告亦知悉上 情。然本件被告承攬系爭工程，截至99年4月6日止僅1組 機具進場，累計完成17支（按：依數量換算實為39支）全 套管基樁，進度嚴重落後，經第三區養護工程處旗山工務 所要求全力趕工等情，有該所99年4月7日三工旗字第0000 000000號函足憑，對照系爭工程施工網狀圖，全套管基樁 預計於99年3月1日開工後2個半月（約99年5月19日）施作 完畢，足見被告僅派遣之1組機具，截至99年4月6日完成 17支全套管基樁之進度，勢必無法於預定工期將全套管基 樁全數施作完畢。是以本件原告主張依約本件被告應同時 派遣5組機具進場施作，應屬可採。惟本件被告自始未同 時派遣5組機具進場施作，本件原告曾於99年4月9日及99 年4月12日催請本件被告調派機具進場，本件被告經催告 後，仍拒絕施作，本件被告僅施作全套管基樁39支等情（ 見台灣高等法院高雄分院100年建上字第23號判決第10-12 頁、台灣高等法院高雄分院100年建上字第37號判決第9-1 1頁）。 ②本件原告並無清除障礙物前置作業及降挖至約定深度之義 務，且現場工地無地質變異之情形，無需另行補貼本件被 告空打費： 兩造於六龜工程簽訂之標前協議單備註第2點固記載：「 本工程之施工前置作業：施工前後基地整平及便道設置、 測量放樣、『障礙物去除』、地上地下管線、舊有基礎、 高架管線等，均由甲方（指本件原告）負責處理」，惟除 此之外，並未見有關被上訴人應挖掘至設計深度幾米之記 載，亦無約定被上訴人應以何種機型之挖土機挖掘整地， 故僅憑標前協議單之記載難謂本件原告負有以700型挖土 機將地表以下大卵石層挖掘至設計深度，並回填礫石砂土 之義務。又觀之本件被告所提供之現場照片固有石頭，然 據證人王鴻章即第三區養護工程處旗山工務所工務士、證 人鄭俊和（本件被告現場工程師）、證人詹耀程（名哲公 司人員）之證詞，可知六龜工程工地位於河床旁，原本於 施作擋土牆即會面臨地表上、下石頭及地下水之問題，而 全套管基樁之工法不因地表上下之石頭未去除之障礙而生 無法施作之情，業主第三區養護工程處招標時故要求應以 全套管基樁工法施作，且本件原告於開工後亦曾雇工整地 供本件被告施作基樁，亦有本件原告提出之工程估驗請款 單、施工照片等件為證，是本件被告主張本件原告未履行 標前協議單約定之清除障礙物前置作業云云，並不足採。 又業主第三區養護工程處旗山工務所與工程顧問公司依承 包商會勘現場結果，經亞新工程顧問公司表示：礫石地層 有分膠結性質較佳及不佳之地質，現場開挖之土壤應為部 分屬膠結性質較佳之礫石層，與原地質鑽探報告本工程路 段地質為卵礫石層。故實際開挖結果與原預估並無地質變 異之問題，另在施工說明書規定，契約詳細價目表所列項 目單價係按預估地質成份計算之平均單價，施工時不論實 際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整，故單價及 工期均無法變動等意見，而作成結論：顧問公司認為現有 地質與原設計鑽探地質相符，無地質變異之問題，故相關 構造物開挖及全套管式鑽掘混凝土基樁等單價及工期應無 法變動。有該所99年4月22日三工旗字第0000000000號函 可稽，足見現場地質狀況與原設計招標公告所示之地質相 符，無地質變異情形。是上訴人主張現場施作因有地質變 異問題，無法依標前協議單約定施作云云，亦無可信。兩 造間已由標前協議單可資規範雙方權利義務，縱本件被告 以不同意空打部分不計價為由拒絕簽立工程承攬明細表， 亦無礙標前協議單已經有效成立之效力。另證人王鴻章雖 證述：「全套管基樁施作時開挖程度對於廠商有影響成本 等語，惟此成本因素並非不能經由契約約定應由何方負擔 解決之，此觀被上訴人與業主簽立之工程契約第4頁詳細 價目單第28項已經約明鑽掘成本承包廠商不得請求另外計 價，益得明證，是兩造比照大津工程模式於標前協議單約 定空打不計價，且約定之價格尚優於業主發包之每米單價 5,000元（含空打鑽掘費在內），自屬合理可採（見台灣 高等法院高雄分院100年建上字第23號判決第4-7頁、台灣 高等法院高雄分院100年建上字第37號判決第3-7頁）。 ③本件原告計算重新發包損失金額計入含空打實打鑽掘費用 ，計算方式係屬合理： 本件被告未施作之其餘全套管基樁673支（即712支－39支 ＝673支），業由本件原告另行發包予訴外人世昀公司、 群霸工程股份有限公司、上翔工程有限公司、倍昇工程有 限公司、全勤營造有限公司及鋒承工業有限公司，已經施 作完畢。又六龜工程業主結算之全套管基樁共712支，本 件被告施作數量為39支，以每米（M）5,500元單價換算每 支單價為33,000元（不含稅），其餘673支分別由上開廠 商完成，各廠商均以支計價，各家廠商完成數量及單價詳 如判決書附表所示，依該判決書附表計算本件原告因本件 被告拒絕施作其餘673支全套管基樁，另行發包結果，徒 增價差為13,656,000元（不含稅），因兩造約定之計價金 額亦不含稅，故本件被告自應就此費用（不含稅）負損害 賠償責任。至本件被告雖稱：本件原告另行發包係以支計 價，並含空打實打鑽掘費用在內，惟兩造間則以M計價， 且不含空打費，兩者計價基礎不同，應以每米5,500元單 價加計空打補貼每米3,000元，即每支實際價差為4,000元 計算差價損失僅為177萬2,000元云云。然兩造已經於標前 協議單合意由被告以每M單價5,500元承包全套管基樁工程 ，該報價不含空打費，核與本件原告與業主簽訂之工程契 約係以每M單價5,000元（鑽掘，含空鑽）價格相當，可見 本件被告於簽約前已經評估承攬成本及利潤始以該價格與 本件原告簽立標前協議單，而六龜工程係比照兩造合作大 津工程之模式，大津工程並未加計空打鑽掘費，原告簽約 始反悔請求加計空打費用，自屬無據。倘若上訴人依約履 行，本件原告即無需為完成六龜工程而就全套管基樁工程 另行發包之必要，而本件原告另行發包於判決附表所示廠 商每支單價雖含空打實打鑽掘費用在內，惟此係因兩造前 因標前協議單記載「報價不含空打」滋生疑義，故為免爭 議，本件原告另行發包時，特別言明上開計價方式包含空 打實打鑽掘費用在內，亦屬合理，況因本件被告進場機具 不足，違約在先，致工程進度落後，本件原告為趕工程進 度，調度符合業主要求之全套管基樁機械設備儘快進場施 作而不得不支付較高之費用，亦不悖於事理等語（見台灣 高等法院高雄分院100年建上字第23號判決第13-15頁、台 灣高等法院高雄分院100年建上字第37號判決第11-13頁） 。 ⑺兩造間之前案一、二訴訟確定判決已認定上開重要爭點事實 ，此經本院調閱台灣高等法院高雄分院100年建上字第23號 、台灣高等法院高雄分院100年建上字第37號全案卷證，核 閱屬實，前案一、二之判決理由，並無顯然違背法令之情形 ，本件被告復未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，是以本件 原告有無依約應有同時派遣5組機具進場施作之義務，本件 被告有無依約同時派遣5組機具進場施作，本件原告有無清 除障礙物前置作業及降挖至約定深度之義務，有無地質變異 之情形，是否需另行補貼本件被告空打費，本件原告計算另 行發包差價損失13,656,000元及計算方式是否合理等重要爭 點，既經兩造極盡其攻擊、防禦之能事，並經適當而完全之 辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大 致相同者，兩造自應對與前開重要爭點有關之本件訴訟負結 果責任，是本件應受前案一、二訴訟確定判決爭點效之效力 拘束，本院不再為相異之判斷，以符訴訟上之誠信原則及當 事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生。 ㈡原告請求另行發包差價之5%營業稅682,800元為無理由： 本件原告雖主張被告應給付原告另行發包差價之5%營業稅即 682,800元，惟查，前案一、二確定判決認定兩造約定之計 價金額不含稅，本件被告自應僅就不含稅之費用負損害賠償 責任等情，已如前述，是以原告主張被告應給付原告另行發 包差價之5%營業稅682,800元（13,656,000×5%＝682,800） 乙節，應非可採。 五、按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善 或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及 費用，均由承攬人負擔。民法第497條定有明文；因可歸責 於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而 逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因 遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。被告依約應 同時派遣5組機具進場施作，其自始未同時派遣5組機具進場 施作，原告曾於99年4月9日及99年4月12日催請被告調派機 具進場，有原告電話傳真單及函文可佐（見臺灣屏東地方法 院99年建字第15號卷第52-54頁），足見被告經原告催告後 ，仍拒絕施作之事實，揆諸前揭規定，原告自得使第三人改 善或繼續其工作，並請求被告賠償因遲延工作而生之損害。 被告未依契約履約，已如前述，致原告受有另行發包工程費 用之損失，原告依民法承攬契約之法律關係，訴請被告給付 前案一、二主張抵銷後之價差損失餘額9,202,112元【13,65 6,000元－1,357,551元－3,096,337元＝9,202,112元），洵 屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。 六、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較 高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第 1項及第203條亦有明文。查本件原告得請求被告賠償之前揭 金額，核屬無確定期限之給付，業經認定如上，則原告僅得 請求自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即被告自102年11 月 29日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，逾此 範圍之請求，則屬無據。 七、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付另行 發包價差損失9,202,112元，並自102年11月29日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據， 應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 八、本件被告另聲請傳訊證人吳錦城、鄭俊和，以證明原告未依 約完成整地及提供足夠之腹地供5組機具進場，並且聲請就 系爭工程地質部分送請專業單位鑑定，以證明原告提出之鑽 探報告資料與系爭工程之現場工地地質是否相符等情，經查 ，證人鄭俊和已於前案就同一待證事項傳訊過，應無再傳訊 之必要，而被告於前案未曾主張傳訊證人吳錦城，於本件訴 訟中始聲請傳訊，然被告所爭執之點，經前案一、二訴訟確 定判決認定如上，本件應受前案爭點效之效力拘束，本院認 已無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一 一論述，附此敘明。 九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條，分別定 有明文。本件訴訟費用即第一審訴訟費98,911元，應由原告 負擔7,000元，餘由被告負擔，爰依職權確定如主文第3項所 示。 十、原告就勝訴部分，陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行 ，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許，另依同 法第392條第2項規定，依被告之聲請，宣告被告為原告預供 擔保，得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請， 因敗訴而失所依附，併予駁回之。 十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第 2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 民事第二庭 法 官 張桂美 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 書記官 秦建華 附表： ┌────┬────┬────┬────┬───┬────┐ │全套管基│施工數量│與原合約│價差合計│5％稅 │價差總計│ │樁施工廠│（支） │價差 │（元） │ │ │ │商 │ │（元） │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │群霸工程│ 25│ 22000│ 550000│ 27500│577500 │ │股份有限│ │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │上翔工程│ 62│ 22000│ 0000000│ 68200│0000000 │ │有限公司│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │倍昇工程│ 102│ 22000│ 0000000│112200│0000000 │ │有限公司│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │世昀機械│ 230│ 17000│ 0000000│195500│0000000 │ │工程（股│ │ │ │ │ │ │）公司 │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │全勤營造│ 135│ 22000│ 0000000│148500│0000000 │ │有限公司│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │鋒承工業│ 119│ 22000│ 0000000│130900│0000000 │ │有限公司│ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │合計 │ 673│ │00000000│682800│00000000│ └────┴────┴────┴────┴───┴────┘