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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　 103年度勞簡上字第15號 上　訴　人　統義玻璃工業股份有限公司 法定代理人　殷建禮 訴訟代理人　王冠斌 被　上訴人　許春雨 訴訟代理人　楊偉聖律師 上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民 國103年10月31日103年度營勞簡字第3號第一審簡易判決不服， 提起上訴，本院於民國105年6月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新臺幣壹拾參萬伍仟貳 佰柒拾捌元本息部分，及該部分假執行、免為假執行之宣告暨訴 訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 一、被上訴人於原審主張及於本院陳述： ㈠被上訴人於民國85年8月8日任職於金義合玻璃工業股份有限 公司（下稱金義合玻璃公司），嗣金義合玻璃公司與上訴人 公司合併，並以上訴人公司為存續公司，被上訴人繼續於合 併後存續之上訴人公司任職。嗣於102年12月31日，被上訴 人經上訴人以業務緊縮為由予以資遣，並按被上訴人之月平 均工資新臺幣（下同）3萬2,563元計算，發給被上訴人資遣 費及預告工資、久任獎金合計46萬8,054元。據此換算被上 訴人日薪為1,085元【計算式：3萬2,563元÷30（日）≒1,0 85元，元以下4捨5入，下同】、每小時工資為136元【計算 式：1,085元÷8（小時）≒136元】。 ㈡依勞動基準法（下稱勞基法）第30條及第24條之規定，上訴 人尚積欠被上訴人延時工資未為給付，茲分述如下： 1.上訴人公司工作時間分為4班制，早班為上午7時30分至15時 30分，中班為15時30分至23時30分，晚班自23時30分至7時 30分，正常班為自7時30分至11時30分、13時至17時。上訴 人自97年起即有延長被上訴人工作時間數10分至2小時之情 ，因延時工資亦為工資之一種，請求權時效為5年，故被上 訴人爰請求自98年3月7日起至被資遣時止之延時工資。該期 間被上訴人共超時工作759小時，其中於98年11月6日、98年 12月23日、101年2月24日及102年9月1日均為超過正常工作 時間3小時以上，即被上訴人超時工作每日在2小時以內者共 有755小時，延長工作時間3小時以上有4小時。 2.承上所述，被上訴人每小時工資為136元，延長工作在2小時 以內之每小時工資，依勞基法第24條規定應為181元【計算 式：136元×1.33=181元】，再延長2小時以內者每小時工資 為226元【計算式：136元×1.66=226元】，依此被上訴人所 得請求之延時工資合計為13萬7,559元【計算式：181元×75 5（小時）＋226元×4（小時）＝13萬7,559元】。 ㈢雇主若未依勞基法第38條規定給予勞工特別休假者，依同法 施行細則第24條第3款規定，即應給付應休未休天數之工資 。被上訴人自98年至102年，依勞基法所得之年度特別休假 分別為18、19、20、21、22日，惟上訴人每年度均少給被上 訴人4日之特別休假，共計短少20天，依法上訴人自應給付 被上訴人應休未休天數工資2萬1,700元【計算式：1,085元 ×20（日）＝2萬1,700元】。綜上所述，上訴人應給付被上 訴人延時工資13萬7,559元，特別休假應休未休天數工資2萬 1,700元，合計15萬9,259元【計算式：13萬7,559元＋2萬1, 700元＝15萬9,259元】。 ㈣上訴人既依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，依同法 第16條、第17條及勞工退休金條例規定，應給付被上訴人資 遣費及預告期間工資，而資遣費之計算係以勞基法第2條第4 款規定計算平均工資，上訴人發給之資遣費係以被上訴人10 2年7月至102年12月所得工資總額計算月平均工資為3萬2,56 3元，故依此月平均工資計算被上訴人日薪為1,085元，尚非 無據。又上訴人雖抗辯全勤獎金、伙食津貼、輪班津貼及平 時加班、假日加班非屬工資，不應計入計算均工資之工資總 額內，惟前開所得係被上訴人提供勞務所得之對價，且屬經 常性給與之工資項目，與勞務提供間具有對價關係，自屬工 資無訛。另上訴人在資遣費發放清單內，亦將前開所得計入 平均工資之所得總額，故上訴人抗辯前開所得非屬工資，委 無足採。 ㈤所謂加班係雇主因勞工在正常工作時間所提供之勞務，無法 滿足企業需求而要求勞工額外提供勞力之謂，雇主如無勞務 提供之需求，勞工無從主動要求提供額外勞務以換取較高之 工資。準此，勞工是否延時工作完全由雇主控制，勞工充其 量僅得於雇主要求勞工延時工作時予以拒絕，無延時工作之 主動性，故勞工是否延時工作，應以客觀事實判斷，不得任 由雇主以其他條件賦予勞工不利之限制。因此，由上訴人所 製之出勤紀錄統計表可知，被上訴人於正常工作時間外，打 卡下班少則遞延30餘分鐘，多則超過2小時，上訴人長期以 此方式要求勞工提供勞務，卻不使勞工填具加班申請單，並 以勞工所提供之延時工作勞務，以未填具加班申請單之條件 限制拒絕給付工資，對勞工顯不公平。從而，被上訴人既有 延時工作之事實，上訴人自應依法給付延時工資，始符法制 。又被上訴人請求延時工時部分，與上訴人所提出加班申報 表日期固有部分重覆，然被上訴人請求之延時工資既與上訴 人所出具之加班日期加班時間未重覆，自無重覆計算之疑義 。再者，上訴人所提出之工作規則固規定勞工加班應事先申 請並經權責主管核准，惟雇主為工作之提供者，其工作是否 有需勞工在法定工時外另提供勞務，僅雇主得以判斷，勞工 實無法於雇主無額外工作需求時，主動要求提供勞務以換取 較法定工時更高之勞務工資，勞動實務上僅見雇主因工作所 需要求勞工加班，或工作不足時要求勞工休無薪假，由勞工 主動要求加班者，尚未有之。再由上訴人所提出之加班申報 表內容觀之，勞工加班時間概均為4小時，且為固定時段， 或由15時30分至19時30分，或由19時30至23時30分，倘係勞 工自行申請加班，不可能不同勞工長期之加班申請均為同一 固定時段、固定時數，足見該加班申報表所列勞工加班，形 式上固係勞工申請，實際上均係上訴人因工作需求要求勞工 加班。進一步言，被上訴人請求之延時工資並非上訴人以加 班申報表要求之加班，而係加班申報表以外時間額外要求被 上訴人提供勞務，上訴人自不能以該時間非屬於加班申報表 內所載之加班時間為由，主張被上訴人提供之勞務非屬延時 工資而拒付。 ㈥行政院勞工委員會79年8月7日台（79）勞動二字17873號書 函所釋示之「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，經行政院 勞工委員會於79年9月15日台（79）勞動二字第21827函說明 係屬事實認定問題，該函並進一步說明勞工未於年度終結時 休完特別休假，如係事業單位生產之需要，致使勞工無法休 完特別休假，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日 數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。該2份 函釋旨係說明年度特別休假未休如係可歸責勞工事由，雇主 可以不發給未休天數工資，尚難據此認為勞工請求未休天數 工資時，應先證明係可歸責雇主事由而未休。再者，「勞工 特別休假日期，應由勞雇雙方協商排定」、「勞工不願特別 休假，應事先聲明，於勞資雙方協議排定後，非經雙方當事 人同意，不得變更」，此有內政部75年1月16日（75）台內 勞字第379354號函、65年11月29日台內勞字第709317號函釋 可參，可見特別休假應由勞資雙方協議排定，如勞工不願特 別休假，更應事先聲明。故被上訴人既未事先聲明不願特別 休假，亦無可歸責之因素，而上訴人為資方，於勞資關係天 秤上係屬強勢之一方，如由弱勢之勞工於事後對未休特別休 假之事實舉證，無異賦予勞工法律以外之負擔。從而，上訴 人如欲免責，應由上訴人對被上訴人有可歸責事由之積極事 實，或被上訴人曾事先聲明不願特別休假之事實，負舉證責 任，始符舉證責任分擔原則。上訴人雖提出歷年特別休假公 告，用以證明已通知被上訴人應在期限內休完或補休特別休 假，或未休完者不發給不休假獎金等等，惟該特別休假公告 為上訴人公司單方製作之私文書，被上訴人否認該文書真正 ，並否認該私文書有公告且未經被上訴人簽名確認，依民事 訴訟法第357條規定，自應由上訴人舉證證明該私文書真正 。又有關特別休假乃工作規則應明載之事項，此觀勞基法第 70條規定甚明，上訴人就特別休假部分是否已記載於工作規 則送請主管機關核備後公開揭示、內容變更是否依勞基法施 行細則第37條規定修正，並依程序報請核備等，均未見上訴 人舉證，則上訴人之公告內容是否依工作規則為之、該公告 是否確實符合「公開」揭示，上訴人就此既未能為完足之證 明，自難僅憑該公告而解免給付特別休假天數工資之義務。 ㈦民法第126條中所謂1年或不及1年之定期給付債權，係指基 於一定法律關係，因每次1年以下期間之經過順次發生之債 權而言，其清償期在1年以內之債權，係一時發生且因1次之 給付而消滅者，不包含在內，故所謂定期給付債權，係指因 一定法律關係，因期間之經過順次發生之債權而言，是該條 文其他1年或不及1年之定期給付債權包含薪資債權，應適用 5年時效，上訴人抗辯工資請求權時效為2年，委無足採。 ㈧並聲明：上訴駁回。 二、上訴人於原審抗辯及於本院主張： ㈠被上訴人主張之「每小時平均工資」，應有核計錯誤： 1.被上訴人所提示之資遣金額，係因上訴人公司業務緊縮，以 薪資總額基準計算資遣費，並未以勞基法上所稱之工資為給 付。上訴人以此為給付，實因體恤員工失業之苦，未依法律 認定之工資條件下為有利於被上訴人之計算，否則，被上訴 人之資遣費要無其計算之總額及平均工資之可能。 2.參照最高法院91年度台上字第347號判決、79年台上字第242 號判決意旨，被上訴人1日之工資額應為730元，1小時之工 資額應為91.25元【計算式：1日工資：﹝1萬6,450元（本薪 ）＋3,500元（職場津貼）＋1,958（6個月平均之輪班津貼 ）﹞÷30日＝730元；1小時工資：730元÷8=91.25元】，上 訴人已依此為給付，亦為被上訴人所知悉，更未於任職期間 有所爭執，則被上訴人上開主張之月平均工資及時薪之計算 結果，應有所誤。 3.被上訴人離職後，要求上訴人以超過當時約定之數額及計算 基礎而為請求，實不可許，亦有違誠信原則；且上訴人之給 付期間及方式，並未低於目前法定工資之最低計算，係優於 目前法令而為給付，臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談 會民事類提案第15號決議、臺灣高等法院臺南分院102年勞 上易字第4號、102年勞上易字第16號裁判亦同此旨，故被上 訴人之請求，實無可採，應予駁回。又上訴人以資遣方式終 止勞動契約時，雖以被上訴人所稱之金額為終止，惟原審不 查，據此認定該項目即為勞基法上之「工資」定義，顯有違 誤，此亦有行政院勞工委員會95年10月26日勞保2字第00000 00000號令可資參照，故被上訴人之月平均工資，非如原審 所計算之結果。 ㈡延時工資部分： 1.被上訴人於任職期間，如有加班之事實，應以加班申請之方 式為之，上訴人即據此給付加班費，有加班申請單及被上訴 人之薪資單可稽，上訴人要無可能未給付或短少給付加班費 之情形，否則被上訴人豈有可能任職如此長之時間而無異議 。又被上訴人提出之出勤明細表中，有未滿30分鐘、1小時 不等之零散時間，實屬該個人之出勤狀況，非上訴人有何要 求其加班之事實，被上訴人執此請求，顯違一般之社會經驗 ，實為非份所取，不應准許。 2.被上訴人受僱於上訴人公司期間，加班時皆向上訴人提出書 面申請加班及領取加班費之事實，為兩造所不爭執。被上訴 人於原審抗辯上訴人其它時間係延長工時，及未經上訴人同 意之事實，即應由被上訴人負舉證責任，此有最高法院101 年度台上字第792民事判決可參。另上訴人原審所提出之加 班申請單，皆有保存並已提出，被上訴人無法證明上訴人有 何惡意未給付延長工資之事實，原審自不得以被上訴人提出 該期間之出勤時間資料，逕為上訴人不利之認定。 ㈢上訴人於92年有公告特休之計算時間，並為被上訴人及所屬 同仁所週知，倘被上訴人自認有所損害，自應於受有損害後 立即向上訴人請求，理由如下： 1.被上訴人每年特休假之日數，如有短少、應休未休，可歸責 於被上訴人時，自不得請求，此有最高法院90年度台上字10 17號裁判及行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第218 27號函釋可參。且上訴人每年皆以公告方式提醒員工應休之 特別休假，並非被上訴人所稱有何不自由或未知悉之情形。 2.上訴人公司所定之特休假請假規定、特休假未休公告及未休 完補發工資等，皆為被上訴人所知悉，且上訴人亦於年度期 間，對於被上訴人未休完之特休，給予補發工資（即不休假 獎金）。被上訴人稱上訴人公司之私文書係屬內部之文書， 恐有未具公正性及可被信賴性，實屬空言，以上訴人公司之 信譽、規模及長期經營可被期待性，尚不可能為此事件製作 不實之文書，且該文書除公開揭示於上訴人公司之公佈欄外 ，工作規則亦函請臺南市政府勞工局為核備許可，是被上訴 人之主張應不可採。 3.參照最高法院46年度台上字第34號、72年度台上字第1428號 判例、76年度台上字第2169號、85年度台上字第1927號民事 判決及85年度台上字第2923號判決意旨，被上訴人既已知其 請求之權利，且上訴人亦每年公告並於會議中督請員工請假 ，如被上訴人自認受有損害，應於2年內向上訴人請求，故 被上訴人主張之權利業已時效消滅。 4.縱上訴人確未為給付被上訴人特休假之日數為20日，則其每 日之工資額應以1日730元為計算，合計為1萬4,600元【計算 式：730元×20日＝1萬4,600元】，而非被上訴人所主張之2 萬1,700元【計算式：1,085元×20日＝2萬1,700元】，被上 訴人逾此部分之請求，自不應准許。 5.被上訴人應就其特別休假未休係可歸責於雇主之原因，負舉 證之責。因上訴人所提之特別休假日公告，有公開揭示之資 料可稽，上訴人既已要求被上訴人應為休假之申請，如未申 請自屬個人之權益選擇，非可歸責於上訴人，被上訴人復無 法舉證證明其未休係可歸責於上訴人，即不得據此為上訴人 不利之判決。 ㈣並聲明： 1.原判決廢棄。 2.廢棄部分，被上訴人於一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造 不爭執事項暨簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項： 1.被上訴人於85年8月8日任職於金義合玻璃公司，後因金義合 玻璃公司與上訴人公司合併，以上訴人公司為存續公司，被 上訴人於合併後仍繼續在上訴人公司任職。上訴人公司工作 時間分為4班，早班為上午7時30分至15時30分，中班為15時 30分至23時30分，晚班自23時30分至7時30分，正常班自7時 30分工作至11時30分，13時工作至17時。 2.上訴人於102年12月31日以公司業務緊縮為由資遣被上訴人 ，並以3萬2,563元為月平均工資計算並發放資遣費、預告工 資、久任獎金合計46萬8,054元與被上訴人。 3.被上訴人勞工保險投保薪資100年9月1日起為4萬100元，後 於102年8月1日起調整為3萬3,300元。 4.上訴人102年7月份至同年12月份發放與被上訴人之薪資明細 如下： ⑴102年7月：本薪1萬6,450元、全勤獎金4,000元、伙食津貼 1,800元、職場津貼3,500元、輪班津貼1,000元、假日加班 725元、其他津貼840元，合計2萬8,315元。 ⑵102年8月：本薪1萬6,450元、全勤獎金4,000元、伙食津貼 1,800元、職場津貼3,500元、輪班津貼2,950元、假日加班 725元、假日津貼544元、其他加項1,095元、其他津貼840元 ，合計3萬1,904元。 ⑶102年9月：本薪1萬6,450元、全勤獎金4,000元、伙食津貼1 ,800元、職場津貼3,500元、輪班津貼2,000元、假日加班3 ,263元、假日津貼1,088元、其他加項1512元、其他津貼840 元、獎金1,000元，合計3萬5,453元。 ⑷102年10月：本薪1萬6,450元、全勤獎金4,000元、伙食津貼 1,800元、職場津貼3,500元、輪班津貼2,200元、假日加班7 25元、其他加項700元、其他津貼840元，合計3萬215元。 ⑸102年11月：本薪1萬6,450元、全勤獎金4,000元、伙食津貼 1,800元、職場津貼3,500元、輪班津貼3,600元、假日加班3 63元、其他加項700元、其他津貼840元，合計3萬1,253元。 ⑹102年12月：本薪1萬6,450元、全勤獎金4,000元、伙食津貼 1,800元、職場津貼3,500元、假日加班1萬150元、其他加項 700元、其他津貼840元、各項補助800元，合計3萬8,240元 。 ㈡兩造爭執事項： 1.被上訴人於勞動契約終止前6個月之平均工資為何?上訴人給 付被上訴人之金額除本薪、職場津貼及輪班津貼外之項目， 是否應列為工資之一部分? 2.被上訴人自98年3月7日起至102年12月31日止，有無其統計 超時工作合計759小時，其中98年11月6日、98年12月23日、 101年2月24日、102年9月1日超時3小時以上上班之情形?被 上訴人請求上訴人給付超時工資合計13萬7,559元，有無理 由? 3.被上訴人自98年至102年止，每年之特別休假天數為何?上訴 人有無少給被上訴人上開期間之特別休假天數?被上訴人主 張上訴人上開期間少給合計20日之特別休假，請求上訴人給 付特別休假應休未休工資2萬1,700元，有無理由? 4.上訴人主張被上訴人上開請求之金額，部分已逾2年之請求 權時效而拒絕給付，有無理由? 四、本院得心證之理由： ㈠被上訴人於85年8月8日起原任職於金義合玻璃公司，後因金 義合玻璃公司與上訴人公司合併，以上訴人公司為存續公司 ，被上訴人於合併後繼續在上訴人公司工作。上訴人公司生 產線工作時間分為4班，早班為上午7時30分至15時30分，中 班為15時30分至23時30分，晚班自23時30分至7時30分，正 常班自7時30分工作至11時30分，13時工作至17時。上訴人 於102年12月31日以公司業務緊縮為由資遣被上訴人（103年 1月3日勞保退保），並以被上訴人於102年7月份至12月份所 領之全部金額計算月平均工資〔即3萬2,563元，（2萬8,3 15元+3萬1,904元+3萬5,453元+3萬215元+3萬1,253元+3萬8, 240元）÷6=3萬2,563元〕，依此基準計算發放資遣費、預 告工資、久任獎金合計46萬8,054元與被上訴人等情，有被 上訴人勞工保險被保險人投保資料表（明細）、上訴人發放 資遣費、預告工資及久任獎金明細表在卷可稽（原審卷第8 至10頁），亦為兩造所不爭執，是被上訴人自85年8月8日起 至102年12月31日止於上訴人公司任職，該期間上訴人公司 生產線採4班制（即早、中、晚及正常班）輪班，上訴人於 102年12月31日以業務緊縮為由終止與被上訴人間勞動契約 ，依被上訴人於102年7月份至12月份領取之全部工資予以計 算月平均工資，並核發資遣費、預告工資、久任獎金合計46 萬8,054元與被上訴人之事實，應堪可採。 ㈡上訴人固爭執以被上訴人102年7月份至12月份之全部工資予 以計算月平均工資，並核發資遣費等金額，乃為體恤員工失 業之苦而為有利於被上訴人之計算；被上訴人領取工資中除 「本薪」、「職場津貼」、「輪班津貼」外，其餘項目（詳 上開不爭執事項第4點所示）之金額均不可計入工資範圍云 云。惟查： 1.按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指 符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指 在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「 勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念 為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、 工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之 給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協 約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通 常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬 ），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同 法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結 算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後， 對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準 ，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本， 而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不 具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別。又工 資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資、薪金 固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如 係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性 質者，參諸勞動基準法第2條第3款及該法施行細則第10條規 定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受 影響（最高法院100年度台上字第801號、96年度台上字第5 號判決要旨參照）。準此，如為勞工提供勞務工作而獲得報 酬，符合「勞務對價性」，且非資方恩惠性、勉勵性給付， 於一般情形下經常性給與者，即應認具有工資性質而應納入 平均工資之計算基礎，始符工資之定義及立法保障勞工之精 神。 2.被上訴人102年7月份至12月份領取之工資，除上訴人不爭執 之「本薪」、「職場津貼」、「輪班津貼」項目外，尚有「 全勤獎金」、「伙食津貼」、「假日加班」、「假日津貼」 、「其他加項」、「其他津貼」、「獎金」、「各項補助」 等項目之金額，故就上訴人爭執之上開項目是否屬於工資範 圍，分別論述如下： ⑴全勤獎金：全勤獎金乃資方因勞工按規定提供勞務未請休假 所給予之金額，具有勞務之對價性，且只須符合此一要件資 方即應給與，符合工資之要件，行政院勞工委員會（87）台 勞動二字第40204號函文亦同此旨，並謂：勞動基準法第2條 第3款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金 若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性 質，則屬工資範疇等語，是全勤獎金應計入工資範圍內，核 無疑義。 ⑵伙食津貼：行政院勞工委員會（76）台勞動字第3932號函釋 謂：「勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均 工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期 固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每 月按實際到職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食 津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工 給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性 給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給 付方式不同而影響其性質。」，依此並參酌上訴人自承如員 工於該月請事假、病假，方依其請假日數予以扣除伙食津貼 等語（本院卷第34頁反面）可知，上訴人給付伙食津貼乃針 對在職勞工於有提供勞務時所取得之報酬，應可視為符合勞 務對價性之經常性給與，自應認定為工資。 ⑶假日加班及假日津貼：上訴人陳稱假日津貼係以「（本薪+ 職場津貼+伙食津貼）/30」予以計算（本院卷第34頁反面） ，顯然係以工資為其基礎，並按被上訴人是否於假日上班而 給與，且被上訴人於上訴人公司任職期間係擔任生產線人員 ，需依輪班制度排班工作，被上訴人於假日上班，應屬必然 之排班結果，由此可見「假日加班」、「假日津貼」係因被 上訴人於假日上班，提供勞務而取得之勞務對價，並符合經 常性給與之要件，自應納入工資之計算範疇內。 ⑷其他津貼：上訴人固表示此項目係對於舊有之前公司員工， 另給之便當費用云云，惟未提出相關證據相佐，且觀諸被上 訴人102年7月份至12月份之薪資內容，該項目係每月給付一 定之金額「840元」，則依上開期間被上訴人均有領取全勤 獎金、伙食津貼及輪班津貼之結果予以推斷，顯然被上訴人 主張該項目金額係中餐之伙食津貼，應較可採，則同上述伙 食津貼給付之理由，即應計入工資之一部分。 ⑸其他加項：上訴人與被上訴人就該項目之給付原因，雖分別 陳稱係公司有盈餘而撥發、勞工每月績效獎金等語，惟不論 依兩造上述何種原因為給付，均屬被上訴人因工作而獲得之 報酬性質，並具有經常性，已符合工資之要件，自應列入工 資之範圍。 ⑹獎金：公司核發獎金予員工，攸關公司人事成本之支出，衡 情應以年度結算是否有所盈餘，再以盈虧決定是否發給勞工 獎金，要無於當月或前1月計算是否超過營運目標後，立即 給付員工獎金之可能，是被上訴人主張因上訴人公司於102 年9月當月有超過營運目標而發給該獎金云云，難認可採， 反觀上訴人陳稱係三節獎金之中秋獎金一語，依其金額及於 9月份發放（102年9月19日為中秋節）予以判斷，顯然與客 觀事實較堪符合，應可憑採。依此，上訴人於102年9月份給 與之獎金1,000元，係屬適逢中秋節所給予具有恩惠性質之 金額，應非提供勞務之對價，且此中秋節給與之節金，亦為 勞基法施行細則第10條第3款明文所認非屬經常性給與之性 質，自不應認定為工資之一部分。 ⑺各項補助：上訴人表示係因公司未辦尾牙，故於102年12月 份補償每位員工800元一語，核其金額、給付之月份及被上 訴人並未敘明該項金額之原因判斷，顯然上訴人上開之主張 ，堪可憑採，則依其性質而論，實屬補償而不具勞務對價性 甚明，應予排除而不得列入工資之範疇。 3.綜上，上訴人給付被上訴人102年7月份至12月份之工資，除 上述獎金1,000元（102年9月份）、各項補助800元（102年1 2月份）不應計入工資外，其餘之項目金額均應納入，則依 此計算被上訴人之月平均工資應為3萬2,263元【計算式：〔 2萬8,315元（102年7月份）+3萬1,904元（102年8月份）+（ 3萬5,453元-1,000元）（102年9月份）+3萬215元（102年10 月份）+3萬1,253元（102年11月份）+（3萬8,240元-800元 ）（102年12月份）〕÷6=3萬2,263元】。 ㈢被上訴人請求延時工資部分： 被上訴人於上訴人公司任職期間需刷卡上下班，故由刷卡資 料應可認定其上下班之確實時間，而被上訴人依其刷卡資料 整理自97年3月27日起至102年12月28日止，該期間輪值上班 後逾時下班，並扣除已請領加班費部分之時數，合計逾時時 數759小時，其中逾時下班2小時內為755小時，逾時下班超 過3小時部分有4小時，有卷附被上訴人每日出勤狀況明細表 及表列資料可查（原審卷第11至67頁），上訴人雖不爭執上 開由被上訴人整理之資料結果（本院卷第31頁反面），惟抗 辯上訴人公司員工如有加班，均需填寫加班申報表，被上訴 人上開逾時下班之時間，並未填寫加班申請表，應非加班， 自不得請領延時工資云云。然查： 1.被上訴人於上訴人公司上班時擔任生產線作業員，工作內容 係以目視方式檢查玻璃瓶有無瑕疵乙節，此為兩造所不爭（ 本院卷一第46頁），而上訴人公司之生產線員工係採早、中 、晚班及正常班輪班方式工作，亦如前述，證人即於上訴人 公司擔任生產線檢瓶課課長李淑華復到庭證稱：被上訴人在 檢瓶課擔任品管工作，需與下一班人員交接班，交接時間約 莫5分鐘等語明確（本院卷一第71頁、第72頁及反面）。依 此可見被上訴人之工作係以目視之品管方式接續執行，被上 訴人應無於交接完畢後仍滯留在生產線工作之可能及必要。 況觀諸被上訴人整理之表列內容，逾時下班時間少則30分鐘 ，多則達143分鐘，已逾上開證人證述交接班所需約5分鐘之 時間，足徵被上訴人逾時下班之原因，應可排除交接班所致 。且被上訴人逾時下班之時間，依上所述，均非短暫，上訴 人亦未舉證證明被上訴人有下班後故意逗留、遲延刷卡以製 造加班之情形，則依被上訴人刷卡資料及其工作性質判斷， 顯然被上訴人主張係因工作而逾時下班之情，與客觀事實較 堪相符，應可憑採。 2.上訴人固以公司規定如有加班需填寫加班申報表一語為辯駁 ，並聲請傳喚公司員工到庭證述上情，及提出加班申報表為 證。惟查，證人李淑華、上訴人公司人事課員工馬瑩珊、檢 瓶課組長張正雄，雖到庭均具結證稱：確定員工會加班後統 一由組長填寫加班申報表，如員工有加班而未領取加班費， 員工可提出經公司核對資料後，再由主管補填加班申報表申 請等語，然上開證述內容至多證明上訴人乃依加班申報表之 內容，予以核實發給加班費，員工如有實際加班卻未領取加 班費時，可於次月補填申報加班表申請之情形，並無法解釋 何以被上訴人有表列長期間逾申報加班時間下班，卻未領取 到加班費之結果，且被上訴人工作係單純檢視玻璃瓶有無瑕 疵，如輪班完畢下一班有人交接，即無需再於生產線工作之 必要，其亦無法主動加班而延時下班，或刻意圖求延時加班 費而逗留在生產線之可能。從而，上訴人僅以被上訴人如確 實有表列延時加班之情形，可由主管填寫加班申報表請領， 卻未請領，應無加班等語為主張，並未提出積極證據加以佐 證，自難憑採，則被上訴人抗辯其自97年3月27日起至102年 12月28日止，因加班而逾時下班，扣除已請領加班費部分之 時數後合計759小時，其中逾時下班2小時內為755小時，逾 時下班超過3小時部分為4小時之事實，即屬有據，應可採信 。 3.綜上，被上訴人與上訴人終止勞動契約前6個月之平均工資 為3萬2,263元，此經本院認定如前，則被上訴人每小時工資 應為134元【計算式：3萬2,263÷30÷8≒134元】，依此按 勞基法第24條規定延長工作在2小時以內者加給3分之1即178 元【計算式：134元×1.33=178元】、再延長工作時間2小時 以內者加給3分之2即222元予以計算【計算式：134元×1.66 =222元】，則被上訴人所得請求之延時工資合計應為13萬5, 278元【計算式：178元×755（小時）＋222元×4（小時） ＝13萬5,278元】，逾此範圍之主張，即屬無據。又被上訴 人係依勞動契約及勞基法規定為上開之請求，非屬民法第12 7條規定2年短期時效之各款請求權，亦非依侵權行為法律規 定予以主張，故上訴人以被上訴人前開金額之請求，已逾2 年之消滅時效而抗辯拒絕給付，容有所誤，併予指明。 ㈣被上訴人請求特別休假未休工資部分： 被上訴人固主張其自98年至102年，依勞基法規定之年度特 別休假分別為18、19、20、21、22日，被上訴人每年度均少 休4日之特別休假，共計20日，依法上訴人自應給付被上訴 人上開日數應休未休之工資合計2萬1,700元云云。惟查： 1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日 。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14 日。四、10年以上者每1年加給1日，加至30日為止；勞基法 第38條定有明文。又勞基法施行細則第24條第3款規定：「 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日 數，雇主應發給工資。」，而勞工未於年度終結時休完特別 休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別 休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之 工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而 自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資；又勞動契約 終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休 者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休 假日數之工資，所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工 拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利， 則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委 員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函、89年9月 14日（89）台勞動二字第28787號函釋參照）。上開函釋雖 屬主管機關就法律疑義所為之解釋，惟並無違反法律或法規 命令之處，本院自得加以審酌適用並參酌上開法條立法精神 及理由，認勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休 完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，應端視其可 歸責於勞工或雇主而定。 2.上訴人主張公司有關員工之特休假，每年皆以公告方式提醒 並於會議中督請員工應為休假，且所定之特休假請假規定及 特休假未休之公告，亦為被上訴人所知悉等情，業經其提出 98年3月12日、同年12月18日、99年12月16日、100年12月7 日、101年12月7日及102年10月28日之公告為證（原審卷第1 75至180頁），且證人李淑華、馬瑩珊、張正雄到庭均證述 ：員工之特休假自己調度，如果當年度未休完，可以延至隔 年3月31日休完，上訴人公司每年約11、12月時會有公告， 且每個人的薪水袋都會記載特休假未休完日數等語（本院卷 一第71、72頁、第89頁反面、第109頁反面），核與上開公 告日期及內容表示未休完之特別休假，准予保留至隔年3月 底續休，若仍未休完，則不發不休假獎金等情，亦屬相符， 足證上訴人所提出之公告，應非臨訟所編纂，其以公告方式 通知員工該年度之特別休假至遲應於翌年3月31日前休完之 事實，應堪可憑採。依此，被上訴人既經由上訴人公司以公 告及記載於薪資袋方式予以通知，應可知悉每年之特別休假 日數，及應於翌年3月31日請休完畢之規定，且被上訴人查 無證據證明係因上訴人公司生產需要，致其無法請休之結果 ，則被上訴人未於期限內休完特別休假，顯然可歸責於被上 訴人自己原因所致，已逾可請求之期限而未請休，應可視為 拋棄特別休假之權利，自不得向上訴人請求未休之工資。從 而，被上訴人主張98年至102年，每年度均有4日之特別休假 未休，共計20日，依法上訴人自應給付上開日數應休未休之 工資合計2萬1,700元云云，即非有據，應無可採。至上訴人 是否於98年至102年期間，每年有「少給」4日特別休假與被 上訴人部分，因上訴人否認上情，被上訴人亦未提出相關證 據證明上訴人有計算錯誤、短給特別休假之結果，自無從據 此而為被上訴人有利之認定，附此敘明之。 五、綜上所述，兩造勞動契約終止前6個月即102年7月至12月， 上訴人給付被上訴人之工資項目中，除「獎金」1,000元（ 102年9月份）及「各項補助」800元（102年12月份）不應計 入工資外，其餘之項目金額均應納入，故被上訴人之月平均 工資應為3萬2,263元。又依被上訴人上下班刷卡資料所示， 其確實有表列逾時下班合計時數759小時，其中逾時下班2小 時內為755小時，逾時下班超過3小時部分有4小時之情形， 上訴人無法證明被上訴人上開逾時非加班之事實，自應以前 揭平均工資為計算標準，依勞基法規定給付被上訴人延時工 資合計13萬5,278元；另被上訴人自98年至102年，合計有20 日特別假未休，係可歸責於己之事由所致，尚不得向上訴人 請求上開日數之工資。從而，被上訴人依據勞基法規定及僱 傭關係請求上訴人給付延時工資13萬5,278元，及自103年3 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息 ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予 駁回。依此，原審准許命上訴人給付被上訴人超過13萬5,27 8元本息，及該部分假執行、免為假執行之宣告暨訴訟費用 之裁判，均尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1、2項所 示。至於上開應准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決， 經核於法並無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，為無理由， 自應駁回該部分之上訴。 六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件 上訴為一部有理由、一部無理由，本院依上開規定審酌兩造 勝、敗情形，按比例由兩造分別負擔訴訟費用如主文第4項 所示。 七、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 21 日 勞工法庭 審判長 法 官 張桂美 法 官 張玉萱 法 官 林勳煜 以上正本核與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 23 日 書記官 莊月琴