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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第12號 原　　　告　鄭明宗 訴訟代理人　郭家祺律師 被　　　告　毅豪紙業股份有限公司 法定代理人　黃再傳 訴訟代理人　陳惠菊律師 上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，經本院於民國10 4年8月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌仟伍佰玖拾玖元，及自民國一百零三年 二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被 告如以新臺幣捌仟伍佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行 。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一者；擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件原告 起訴時訴之聲明第1、2項分別為：㈠被告應給付原告新臺幣 （下同）675,363 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年利率5 ％計算之利息；㈡被告應補提繳118,509 元勞 工退休金至設於勞動部勞工保險局原告之勞工退休金個人帳 戶內。嗣於本院審理中，於民國103 年4 月30日具狀追加請 求資遣費163,932 元並擴張請領職災工資補償至12個月，而 變更訴之聲明第1 項為：㈠被告應給付原告1,003,227 元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之 利息（見本院卷第40頁反面）；後又於104 年6 月22日具狀 追加請求因認被告投保薪資以多報少致原告得領受之職業傷 病失能給付短少197,024 元，而變更訴之聲明第1 項為：㈠ 被告應給付原告1,370,852 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年利率5 ％計算之利息（見本院卷第272 頁） ，經核均係基於同一勞動契約關係之基礎事實，合於上開規 定，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠、緣原告係於97年4 月7 日起受雇於被告，擔任機台操作員， 每天工作12小時，一週工作6 天，但被告於98年6 月9 日才 將原告加入勞工保險，並將原告之勞保投保薪資以多報少， 均僅以法定最低基本工資投保。被告對原告之勞工退休金每 月提繳工資級距以多報少，使原告受有勞工退休金少提繳之 損害；又被告並未依法給予特別休假及勞動基準法（下稱勞 基法）第37條之法定假日休假，應補發未休假之工資。 ㈡、後於102 年4 月29日，原告在工作中因操作造紙機機台被機 器齒輪碾傷發生職業災害，造成左手食指及中指開放性骨折 合併肌腱斷裂之傷害，惟被告至今未依勞基法第59條之規定 給予補償。又本件職業災害之發生原因是被告對於防止機械 、器具、設備等引起之危害並無符合標準之必要安全衛生設 備，故被告對原告因職業災害而受上開傷害，應負侵權行為 損害賠償責任。兩造經勞資爭議調解，但調解不成立。 ㈢、原告請求之項目如下： ①、醫療費用共30,129元（從102 年4 月29日起至103 年1 月17 日止）。 ②、因醫療不能工作之原領工資補償共655,728元。 ⑴、按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以 補償，勞基法第59條第2款亦有明文。本件原告在102年4月2 9 日發生上開職業災害，立即送國立成功大學醫學院附設醫 院（下稱成大醫院）急診，診斷為左手食指及中指開放性骨 折合併肌腱斷裂，同時於102年4月30日在成大醫院進行開放 式復位併內固定手術及肌腱修補手術，於同日住院，102年5 月3 日出院（起訴狀誤載為4 日），醫囑出院後宜休養3 個 月、宜持續復健治療。於102 年8 月1 日回診時，醫囑仍建 議持續接受門診復健治療，原告目前左手肌力異常，不適合 從事手部需用力之工作。而因原告原有的工作內容需手部用 力，故仍無法工作。嗣於103 年1 月16日由成大醫院安排工 作能力評估，結果發現原告左手第二、三指關節活動度受限 且肌力不足，導致手指握力及操作能力不佳，其負重能力無 法勝任原來的工作內容所需，建議持續門診追蹤復健與進行 工作強化訓練，必要時先調整工作內容（適度配工），以協 助儘早恢復工作能力。但因被告是紙廠，工作都需手部用力 ，故原告至今仍不能工作，並有持續接受復健與工作強化訓 練。以上情形有診斷證明書5 份、工作強化訓練卡可佐。 ⑵、故原告請求從102年4月30日起至103年4月30日止，共計12個 月，因職災受傷在醫療中不能工作之按原領工資補償。然因 原告並未完整保留薪資條，且被告發給的薪資條上並未記明 日期年月份，原告總共只找到13張薪資條，原告自己也無法 指明哪一張是哪一個年月份的，故逕採其中最高6 個月份的 工資來計算平均工資【計算式：（52,406＋57,774＋62,150 ＋52,335＋50,228＋52,974）÷6＝54,644元（小數點以下 不計）】，合計應受補償工資為655,728 元【計算式：54,6 44×12＝655,728 元】。 ⑶、按工資清冊應保存5年、勞工出勤卡應保存1年，勞基法第23 條第2項、第30條第5項定有明文，被告卻說無法提出任何薪 資資料及出勤資料，被告已違反規定。 ⑷、行政院勞工委員會（85）台勞動三字第100018號函謂：「查 勞動基準法第59條第2 款所稱勞工在醫療中不能工作，係指 勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至 於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與 勞工協商。」。而103 年9 月10日成大醫院診斷證明書醫師 囑言記載：「病患自述在102 年4 月29日工作時被機具齒輪 碾傷導致上述病症，受傷後停工休養迄今，其原先工作內容 為紙業製造機台操作，工作中需雙手搬動鐵製捲軸（20~30K G ，每天搬30＋次），出紙（抽出鐵製捲抽，每天搬抽30＋ 次），將60KG重的紙捆以雙手及肩膀豎立放置棧板上（每天 搬30＋次）。患者自述每日工作12時，週休一日。103 年元 月16日本院安排工作能力評估結果發現左手第二、三指關節 活動度受限且肌力不足導致手指握力及操作能力不佳，其負 重能力無法勝任原來之工作內容所需，103 年9 月10日本院 再度進行工作能力評估，發現左手第二、三指關節活動度仍 嚴重受限且左手因變形而抓握困難；患者慣用左手，故目前 仍無法從事原工作。」等語，足見原告請求不能工作之期間 係有理由。 ⑸、被告所提供機器操作情形的光碟（片中人物並非原告），內 容避重就輕，似有誤導致以為工作很輕鬆。實際情形是原告 需在三種大型機具之間不時跑來跑去往返（前後距離至少15 公尺）執行工作，不只是在前台工作而已。原告工作的情形 ，有一大部份主要是需手部用力之工作，有工作圖文說明、 職務工作內容及流程說明書。 ③、特別休假未休之工資共87,430元。 原告依法享有勞基法第38條特別休假之權利，但被告並未依 法給予原告特別休假，依勞基法第39條規定，雇主若徵得勞 工同意於特休假日工作者，工資應加倍發給，又依勞動基準 法施行細則第24條第3 款之規定：「特別休假因年度終結或 終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。 」，故被告應將原告未休之特別休假日數，按其日數發給未 休假之工資。原告於本件起訴前，工作年資已滿5 年，5 年 來累計已達48天特別休假均未休假【計算式：7 ＋7 ＋10＋ 10＋14＝48天】，故被告應給付原告特別休假日未休而工作 之工資合計87,430元【計算式：54,644元÷30×48＝87,430 元】。 ④、法定休假未休之工資共136,609 元。 依勞動基準法第37條、勞動基準法施行細則第23條規定，紀 念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，工 資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工 資應加倍發給。故依上開規定，每年另有19日之法定休假日 ，被告只有除夕、農曆正月初一至初三，共4 日之春節假日 有依法給予休假，其餘法定休假日均未放假，因此此部分工 作之工資應加倍發給（勞基法第39條）。5 年來累計有75天 之法定休假日未給假【計算式：（19－4 ）×5 ＝75天】， 故被告應給付原告法定休假日未休而工作之工資合計136,60 9 元【計算式：54,644÷30×75＝136,609 元】。 ⑤、勞工退休金提繳金額不足118,509 元。 按勞工退休金條例於94年7 月1 日施行，規定：「雇主應為 適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之 勞工退休個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率 ，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。被告雖從 98年6 月9 日開始為原告提繳勞工退休金，但均僅以法定最 低基本工資為準之級距做為月提繳工資，並未依原告的實際 工資提繳退休金。如以原告前述平均工資54,644元為基準， 依「勞工退休金月提繳工資分級表」，月提繳工資應為55,4 00元，每月應提繳3,324 元。以原告從98年6 月9 日任職至 102 年11月30日止，被告應提繳之勞工退休金金額減去這段 期間被告實際提繳之勞工退休金金額，兩者差距總額為118, 509 元【計算式：（2,287 ×18）+ （2,251 ×12）+ （2, 197 ×15）+ （2,172 ×8 ）＝118,509 元】。 ⑥、資遣費163,932 元。 起訴後，原告在103 年4 月22日向勞保局查詢原告的投保資 料，赫然發現被告竟於103 年3 月17日無故將原告的勞保退 保，且無事先通知，不但違反勞工法令，且影響原告權益， 再加上最近一次的發薪日（103 年4 月5 日），被告仍未按 原領工資補償發薪，以及被告有勞工退休金提繳不足、特別 休假未休及法定假日未休，卻未加倍給付工資等違法，原告 爰依勞基法第14條第1 項第5 款「雇主不依勞動契約給付報 酬…」、第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害 勞工權益之虞者」規定，終止勞動契約，並以本狀（按：10 3 年4 月30日）送達為原告終止勞動契約意思表示之送達， 並依勞基法第14條第4 項準用第17條規定、勞工退休金條例 第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費。而因職業災害尚 在醫療中期間之工資及日數均不列入平均工資計算中（勞基 法施行細則第2 條第2 款參照），故原告平均工資應以發生 職業災害前6 個月工資計算，計算標準同前所述，亦為每月 54,644元。原告之工作年資，應從97年4 月7 日起算至103 年4 月30日止，共計6 年又23日，為便於計算，以6 年計， 依勞工退休金條例第12條第1 項規定，應得3 個月平均工資 的資遣費，故為163,932 元【計算式：54,644×3 ＝163,93 2 元】。 ⑦、薪資以多報少之勞保失能給付差額損失共197,024 元。 ⑴、按「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺 存殘廢者，雇主應按其平均工資及殘廢程度，一次給予殘廢 補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」、「但 如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支 付費用補償者，雇主得予以抵充」，勞基法第59條本文但書 及第3 款定有明文。又按「投保單位違反本條例規定，將投 保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按 其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給 付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，勞工 保險條例第72條第3 項訂有明文。 ⑵、被告為原告加入勞保，投保薪資以多報少，如前所述，僅有 法定最低薪資18,780元、19,200元，但原告的平均薪資應有 54,644元，依法應為投保薪資最高一級43,900元。然依被告 原投保級別，經勞保局核定，原告本件職業傷害審查失能程 度係符合失能給付標準附表第L11-57項「一手食指及其他任 何手指，共有二指喪失機能」，按診斷永久失能之當月起前 6 個月平均月投保薪資19,273元（平均日投保薪資642.4 元 ）計算，發給11等級職業傷病失能給付共240 日計154,176 元。倘若被告如實申報薪資的話，則原告依法可申領第11等 級職業傷病失能給付共240 日計351,200 元【計算式：43,9 00÷30×240 ＝351,200 元】，故原告受有薪資以多報少之 失能給付差額損失197,024 元【計算式：351,200-154,176 ＝197,024 元】。 ⑧、侵權行為損害賠償精神慰撫金10萬元。 ⑴、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第 1 項定有明文。本件職業災害原告受傷之原因，肇因為被告 對於防止機械、器具、設備等引起之危害並無符合標準之必 要安全衛生設備（勞工安全衛生法第5 條第1 項第1 款參照 ），構成民法第184 條侵權行為。 ⑵、被告的設備（齒鏈組合）沒加防護罩與圍柵或護網，導致原 告專注工作時無法防護其手指而被捲入（職業安全衛生設施 規則第43條、第49條第1 款參照），是自從原告發生本件職 災後，被告才自覺理虧加焊簡易防護L 型鐵條。況勞動部職 業安全衛生署103 年4 月23日勞職南1 字第00000000000 號 函文已說明有關被告違反勞動相關法令一案之處理情形：本 署已派員實施勞動檢查，檢查結果發現該公司違反勞基法規 定部分，已另案移請台南市政府依法處理，另有關多次發生 勞工受傷部分，已依法處分，並通知雇主限期改善，而檢查 結果其中也包括：「雇主對用於前項轉軸、齒輪、帶輪、飛 輪等之附屬固定具，應為埋頭型或應設護罩（勞工安全衛生 設施規則第43條第2 項暨勞工安全衛生法第5 條第1 項）」 之違反，因本件職災發生在102 年4 月29日，主管機關對被 告的勞動檢查是在103 年4 月17日實施，可見被告在事發後 1 年仍未對造成職業災害的勞工安全衛生設施的重大疏漏缺 失有所改善。 ⑶、當時原告是被機台上的齒輪夾傷，因為那時候鏈條與齒輪交 接處有卡紙屑，導致齒輪會跳動，所以原告就伸手去齒輪及 紙屑處，想要將紙屑拿掉，因為原告當時手上有戴厚棉白手 套，手套被齒輪勾到，所以拉進來被齒輪夾傷；原告要去拿 掉紙屑時，沒有將機台的電源關閉，因為原告一直以來都是 直接這樣處理，也沒有發生什麼事；而且被告公司裡的老師 傅也是一直都這樣做，都是沒有關掉機台電源就直接伸手去 將紙屑拿掉；事故發生當時，原告是負責三個機台，也就是 前端造紙機、中端烘紙機、後端捲紙機，原告如果將三個機 台都停下來，就怕老闆會罵，如果只停後端捲紙機（即發生 系爭事故之機台），前兩個機器就還是會繼續運作，這樣就 會有紙張堆疊的情形產生，所以原告無法關閉電源之後，再 拿掉紙屑。 ⑷、原告所受左手食指及中指開放性骨折合併肌腱斷裂之傷害， 歷經送醫急診、手術開刀住院、復健，至今經歷8 、9 個月 仍未痊癒，左手手指目前無法緊握、左手食指中指仍會痛， 目前正在成大醫院職災勞工工作強化中心進行工作強化訓練 ，又原告受傷後，被告對原告態度一直不佳，在原告申請勞 保傷病給付需雇主用印時被告多次刁難等情，這段過程不論 是肉體上或心理上之煎熬，都非常痛苦，受有非財產上之損 害，故請求被告給付精神慰撫金10萬元。 ⑨、應扣除項目： 惟因勞工保險局已經給付原告勞保傷病給付2 筆，分別為18 ,912元及71,689元，應予扣除。再者，被告在原告治療過程 中，亦曾給付過8 萬元，亦予扣除。 ㈣、至被告在103 年4 月1 日民事答辯狀中第七頁記載原告自10 2 年8 月4 日起即構成無故連續3 日曠職，故勞動契約應自 102 年8 月4 日即告終止云云。惟查，被告所主張自102 年 8 月4 日原告已構成連續3 日曠職乙事，並無事實及法律上 之根據，因當時原告還在職災醫療期間。且原告在102 年8 月4 日當天或翌日，亦未曾接獲被告通知終止勞動契約。再 者，102 年8 月4 日當天或翌日，被告也沒有將原告的勞保 退保，被告是一直到103 年3 月17日才將原告退保，可見兩 造之勞動契約根本沒有在102 年8 月4 日終止。況且，依勞 基法第13條明訂：勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得 終止契約，而勞基法第59條所稱醫療期間，係指「醫治」、 「療養」與「復健」均包括在內（76台勞動字第2301號函釋 參照），足見被告所稱之已終止勞動契約云云，並不合法。 ㈤、又被告主張勞工安全衛生法第13條規定「健康檢查發現勞工 因職業原因不能適應原有工作者，除予醫療外，並應變更其 工作場所、更換其工作、縮短其工作時間及其他適當措施」 云云，查上開規定是有關職場上安全衛生的一般性規定，並 非特別針對職業災害的情況所為之規定。若有職業災害情形 ，則應優先適用勞基法第59條第2 款之規定。又所謂醫療中 不能工作，是指不能從事勞動契約中所約定之工作（指原有 工作），且依勞工請假規則第6 條之規定：勞工因職業災害 而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病 假，故被告不能強制原告提供勞務，也不能強制原告去從事 其他工作（74台內勞字第349151號函釋參照）。退一步言， 縱使原告目前的情況，可以適度的回到職場（此部分原告仍 有爭執），但依最近一次的診斷證明書（103 年4 月11日） 記載仍認為無法勝任「原本」的工作（紙業製造機台操作） ，因此被告若欲變更原告的工作，應提出變更方案與原告協 商，經醫師評估認為可行，不能任意指派變更，才足以保障 職災勞工權益且不可違反調動五原則，然而被告並未具體提 出變更後之工作方案。 ㈥、聲明：①被告應給付原告1,370,852 元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。②被告 應補提繳118,509 元勞工退休金至設於勞動部勞工保險局原 告勞工退休金個人帳戶。③第1 項聲明原告願供擔保請准宣 告假執行。 二、被告之答辯則為： ㈠、本件非屬職業災害，原告向被告請求職業災害補償為無理由 。 ⑴、勞動基準法第59條所稱之職業傷害，係指工作場所中雇主提 供之安全與衛生設備或勞工執行業務等職業上原因所致勞工 傷害而言，故所謂職業災害之發生，必須與業務行為有關， 亦即因執行職務致死亡、傷殘或疾病，應以其死亡等與執行 職務有因果關係。綜上，在判斷是否為職業災害時，必需符 合職務遂行性與職務起因性兩個要件，前者係指勞工基於勞 動契約在雇主支配下的就勞過程，後者即勞工所擔任的職務 和勞工的傷病之間有一定因果關係存在，且職業災害必須在 勞工所擔任之業務與災害間有密接關係存在。另外，臺灣高 等法院臺南分院99年度勞上易字第10號判決同時指出：若危 險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職 業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業 之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。亦即將是否為雇主 可控制之因素也納入職務起因性之要件中審查。質言之，雇 主所負的補償責任應有所限制，應以從事勞務所面臨之危險 始應由雇主負擔，此乃由於勞工所從事之活動與職務，直接 或間接有利於雇主，雇主亦因或多或少可加以掌握或防免損 害之發生，或藉由保險、產品之價格適當轉嫁或分散風險所 致。 ⑵、本件原告受傷地點為其操作機器時所不會也不應觸及之處所 。蓋原告於工作時就相關機器應於機器正面操作，不需也無 庸至機器側邊為操作，而原告係因侵入機器側邊之機器內鍊 條而受傷，此有機器照片及與原告從事相同工作之同事操作 機器及工作情形之光碟可證。縱認其間具有業務遂行性，但 原告所從事之業務，與發生災害間並不具密接關聯性，蓋原 告工作約5 年，當受過充分的工作訓練及具有豐富的經驗， 且按一般之經驗法則，造紙機台之出件口應係連續不停，則 為何原告於造紙機台運作中，會出現在造紙機台出件口以外 的地方？顯見原告於起訴狀中第2 頁所稱「102 年4 月29日 原告在工作中操作造紙機台被機器齒輪輾傷發生職業傷害」 等語，與事實有所出入。又原告如係在非工作期間，擅自至 平時工作期間所不應觸及的處所，並因而受傷，顯見此非原 告日常從事的業務範圍，雇主亦無法加以預見及掌握，故不 僅與傷害間無密接關係，更非雇主可控制之因素。蓋雇主僅 得透過完整教育訓練，使原告在工作中操作機器時，能站在 正確的操作位置，順利完成作業流程並不致受傷，原告擅自 進入非工作時所應處的處所，並不屬其職務範圍，且並非雇 主即被告所得控制。綜上所述，原告之職務和傷害間並不具 備一定之因果關係，即欠缺職務起因性之要件，故本件並非 職業傷害。 ⑶、雖原告於鈞院勘驗時稱其受傷之處為機器側邊上方之齒輪， 然查，原告受傷之部位為手指之中間即第二節關節處，而查 原告所稱受傷處之齒輪與輪軸間之空隙極小，指頭根本無法 伸進去，因此原告如係因其所稱之處之齒輪而受傷，其受傷 之處應為指尖，而非手指中間第2 關節處，因此原告係因何 原因受傷及其係因原告將手指觸及何處而受傷？已非無疑？ ㈡、退萬步言，本件縱認屬職業災害，惟原告所主張之平均工資 計算基準有誤，且兩造間之勞動契約至102 年8 月4 日即告 終止，原告主張自102 年4 月30日起至103 年4 月30日共計 12個月不能工作期間的工資補償，顯無理由。 ⑴、當勞工發生災害事故而致傷病時，其固得依法申請公傷病假 ，惟該勞工如依一般經驗法則經合理之治療休養期間後，已 無大礙，且恢復部分工作能力，甚或經雇主合法調整其工作 內容並無礙其必要之醫療者，該勞工有服從雇主指示提供勞 務之義務。另依臺灣高等法院97年度勞上字第78號判決亦認 ：按勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前 段規定，雇主故不得終止勞動契約。惟勞工於職災傷害治療 期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示 之義務。又勞工因健康因素不適應原有工作時，依勞工安全 衛生法第13條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所，更 換工作，縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是勞 工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適 當的措施後，已無礙於職業災害之醫療者，勞工即應依雇主 之指示提供勞務，如其無正當理由而有連續曠職3 日之情形 ，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1 項 第6 款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內 勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保護範圍之故。 ⑵、本件原告經休養一段時間後，由其所陸續出具的診斷證明書 可知，其情況已明顯好轉；且原告手指受傷並不影響其所從 事工作之進行；然原告卻遲未至公司，亦未完成任何請假手 續；原告雖提出成大醫院診斷證明書，但醫師並未親臨了解 原告之工作狀況，亦不了解其原有工作之樣貌；原告所從事 之工作，僅需於機台前操作機器界面，待輪軸捲動後，即可 隨意走動或於機台前方之休息區坐下休息，僅偶爾前往機台 檢視紙品之品質及控制機台溫度，直至機器以聲響告知所捲 紙量已達標準，工作人員僅需將機器關上，再將已捲好之紙 捲拉至地上並滾動放置適當位置即可，手部及手指用力不多 ，成大醫院逕行評斷原告不適合原有工作，自有可議。況成 大醫院103 年1 月17日之診斷證明書載；「…其負重能力無 法勝任原來之工作內容所需；建議持續門診追蹤復健與進行 工作強化訓練，必要時先調整工作內容（適度配工）以協助 儘早恢復工作能力。」，顯見原告並非不能工作。原告以此 診斷證明書刻意規避被告指派的新職務，並以之作為請假之 事由，原告此舉顯屬惡意行為，依行政院勞工委員會78年8 月11日臺（78）勞動三字第12424 號函之規定亦認「勞工於 醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內 。」綜上所述，原告於102 年8 月1 日回診時，醫囑建議持 續接受門診復健治療，惟相較於原告102 年5 月3 日出院時 ，醫生建議應休養3 個月，兩相對照之下，可知原告於102 年8 月1 日回診時，情形已明顯好轉。依上開判決見解，如 被告已適當且合法的調整其工作內容，有被告所寄發之存證 信函及原告所函覆之存證信函可證，且無礙原告之復健治療 時，原告即不得以此為拒絕工作之正當理由。但原告卻以其 工作內容需手部用力，故仍無法工作為由，作為繼續請領工 資補償之依據，顯無理由。本件原告刻意不任被告所指派並 不影響手部復原功能的工作，且未完成請假手續，故自102 年8 月1 日起，原告即屬無正當理由而惡意曠職，當連續3 日曠職即自102 年8 月4 日時起，雇主即得依勞基法第12條 第1 項第6 款之規定終止其勞動契約，之後被告不斷通知原 告就任新職，原告卻持續以休養為由拒絕，解釋上被告後續 之催告行為，即帶有不就職即終止契約之意，故勞動契約應 自102 年8 月4 日即告終止。 ⑶、因被告公司屬小型企業，且員工之薪資係論件計酬，有時甚 至因下雨曾停工半個月，因此並未設有出勤卡資料，且因論 件計酬，因此只要勞資雙方確認所作件數即發薪，並未製作 薪資表。 ⑷、勘驗當天，原告仍可以右手食指及中指擦汗、摸臉及摸口鼻 ，此有被告公司現場截錄之監視器畫面可證，顯見原告手指 並未失能，本件並無鑑定之必要。 ⑸、原告所提出之薪資條，上面並無記載被告公司之名稱，是否 確為被告所發給，自有疑問。況原告主張要從隨機找到的13 張薪資條裡逕以其中最高的6 張作為計算依據，自不足採。 ⑹、退萬步言，縱認原告所提出的薪資條為真正，惟其計算亦有 錯誤，按最高法院79年台上字第242 號判決謂：是工資實係 勞工勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主 為改善勞工生活而給付非經常性給予，或為其單方之目的， 給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對 價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍 之內。故工資之認定應具有工作對價性和經常性。原告所提 7 張薪資條中僅有2 個月有給予津貼，另僅有3 個月給予維 修津貼，顯均非屬經常性給與之性質，且衡酌維修津貼之字 面意義，應係具有勉勵、恩惠性質之給付，非屬因工作所得 之對價，均應扣除。 ⑺、原告所提工作圖文說明，顯係誤導其工作為需手部用力之工 作，查有關原告於工作圖文說明所稱之1-6 步驟受力共206K GS顯係誤導判斷，有關步驟2 僅需將輪軸抽出，讓紙捲掉落 地面，實際上工作人員之手臂並未受力該紙捲之重量，而於 第6 步驟亦非將整捆紙捲搬抬站立於棧板，而係將紙捲滾至 棧板旁，靠用棧板與地面高度之落差而將紙捲借力使力移至 站立於棧板，因此原告並未受力整捆紙捲之重量。且查，工 作1-6 之步驟，每一步驟均有其間隔時間，而原告之工作僅 需於開機重新啟動時注意機器之狀況，而於開機後並不需要 於3 種機器前不時跑來跑去，被告所言顯欲誤導其工作情形 。至於原告之工作係按件計酬，亦即依其排班可以工作之時 間，原告可自行選擇完成紙捲之數量，因此原告於工作圖文 說明書中稱每天工作12小時，日平均完成35捲，亦係誤導。 而且原告所稱之3 臺機器係為同一臺機器，僅係含有造紙、 烘紙、捲紙等3 種功能及動作，並非如原告所稱係3 種機具 ，原告刻意誤導判斷、誇大不實。造紙機之工作情形如下： ①、a 部分紙漿入料量，有位於機器台前之按紐可以開關及操作 ，並無皆需以人工手動控才能運作狀況，而原告所稱之手動 情形係任何一種自動機械若有故障而可以手動之情形，並非 原告每天必要之操作。 ②、b 部分水流高低未處於穩定狀態方須進行調整，惟此並非常 態。 ③、c 部分係改變紙之規格時，才會進行調整，惟此並非常態。 ④、d 部分沾漿毛毯有電眼調控。 ⑤、e 部分是開機時進行設定，無需經常調整。 ⑥、d 至f 之情形均係於機器無法自動啟動時之機器之操作，並 非常態，而且亦非均由原告處理，如他人值班則由當日值班 之人員處理。 ⑦、g 部分，至於更換皮帶則係因皮帶為消耗品，正如汽車輪胎 需更換，而並非常態。 烘紙機之工作情形如下： ①、b 部分顯少有需手動截段重接之情形。 ②、c 部分齒輪鍊條之清潔，有機器可以排除，不需手動排除。 ③、d 部分及註1 部分僅需將輪軸抽出，讓紙捲掉落地面，實際 上工作人員之手臂並未受力該紙捲之重量，故原告稱需受力 82公斤顯屬無稽。 ④、f部分及註2部分輪軸原告自陳僅10公斤，何以需用力道為22 KG？ ⑤、h 部分亦非將整捆紙捲搬抬站立於棧板，而係將紙捲滾至棧 板旁，靠用棧板與地面高度之落差而將紙捲借力使力移至站 立於棧板，因此原告並未受力整捆紙捲之重量。 ⑥、i 部分係以堆高機之機械操作處理，原告只需操作堆高機， 何需受力72公斤？因此，原告稱a 至h 部分總計受力206KG 及100KG 並非事實，亦係誤導判斷。且上開工序，每一步驟 均有其間隔時間，並非同時受力，且每綑成形有約22分鐘之 休息等待時間。 ㈢、原告請求補提繳勞工退休金之主張為無理由。 ⑴、按雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請 求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅，勞退金條 例第31條第1 項、第2 項固定有明文。惟按上開規定，係就 該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取 及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存 於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託 之機構運用之，勞工需合於得請領退休金之要件，始得依該 條例請領退休金。如尚未符合依勞退條例規定得請求退休金 之條件，即不得主張受有未提繳數額之損害，請求雇主給付 提繳數額之差額（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會 民事類提案第14號結論參照）。 ⑵、原告主張被告低報薪資，而依勞工退休金條例第31條規定， 請求被告補提繳差額118,509 元，然查原告係00年0 月0 日 出生，尚未年滿60歲，不符勞工退休金請領規定。 ㈣、本件原告請求特別休假、法定休假未休之工資，為無理由。 本件兩造間僱傭契約係約定以每日完成一定的工作件數做為 計算薪資的依據，且從原告所提出共計7 個月的薪資條中可 見，每月薪資間皆有不小的差異，最大差距高達15,000元， 足證兩造間係以按日計酬之方式計算薪資。而按日計酬之勞 工，不得請求例假日、休假日之工資。亦即其所領之日薪， 應已將例假日及休假日之工資包含在內。 ㈤、本件原告請求因侵權行為損害賠償所生之精神慰撫金，為無 理由，縱有理由，亦有過失相抵原則之適用。 ⑴、本件事故發生之原因，並非被告之器具或設備有任何的瑕疵 ，而是肇因於原告於機器運轉時，進入非於工作時所應至的 處所，因此係原告之人為疏失所致傷害之發生。 ⑵、退萬步言，縱認本件被告應負侵權行為之損害賠償責任，惟 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件系爭事故發生 之地點與原告工作時所應處之位置不一致，已如前述，原告 離開工作區域，在廠區活動時，本應注意廠區相關之機械活 動以避免危害之發生，然原告卻疏未注意，致發生系爭事故 ，自亦有過失。 ㈥、聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②若受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、原告受雇於被告，擔任機台操作員。於102年4月29日，原告 在工作中因操作機台被機器側邊齒輪碾傷手指，造成原告左 手食指及中指開放性骨折合併肌腱斷裂之傷害。原告於102 年4 月30日在成大醫院進行開放式復位併內固定手術及肌腱 修補手術，於同日住院，102 年5 月3 日出院，醫囑出院後 宜休養3 個月、宜持續復健治療。原告於102 年8 月1 日回 診時，醫囑仍建議持續接受門診復健治療，斯時左手肌力異 常，不適合從事手部需用力之工作。 ㈡、原告本件醫療費用共30,129元（從102年4月29日起至103年1 月17日止）。 四、本院得心證之理由： ㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917 號判例意旨參照）。次按私文書應由舉證人 證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟 法第357 條定有明文。是故私文書之真正，如他造當事人有 爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年臺上字 第1784號判例意旨參照）。 ㈡、原告主張其實際上係於97年4 月7 日起即受雇於被告，但被 告遲至98年6 月9 日才將原告加入勞工保險乙節，為被告所 否認，是應由原告負舉證之責任，然原告迄本件言詞辯論終 結前均未提出任何證據以實其說，並自承：「我沒有證據可 以提出。」等語（見本院卷第307 頁），是原告此部分主張 ，自無可採。從而，本件兩造間之僱傭契約仍應以勞工保險 局所示資料之98年6 月9 日為始日（見本院卷第299 頁之勞 工保險被保險人投保資料表明細）。 ㈢、又原告主張被告從僱傭開始即有薪資以多報少之情形，惟因 原告並未完整保留薪資條，目前僅共找到13張，且被告發給 的薪資條上並未記明日期年月份，原告自己也無法指明哪一 張是哪一個年月份的，故應逕採其中最高6 個月份的工資來 計算平均工資即54,644元（計算式如上述）乙節，亦為被告 堅詞否認，辯稱：原告薪資就是如投保資料所示，被告並沒 有以多報少，原告的工作是按件計酬；原告所提出之自稱薪 資條上並無公司名稱、印章、或任何日期等項，根本無法證 明是誰製作的，也不是被告公司的薪資條，否認形式上之真 正等語，揆諸首揭判例說明，私文書之真正，如他造當事人 有爭執，則舉證人即原告自應負證其真正之責。然查： ①、原告迄本件言詞辯論終結前均未提出任何證據以實其說，並 當庭撤回對證人劉富永之聲請傳喚（見本院卷第304 頁筆錄 ），而觀之原告提出之薪資條共13張（見司南勞調字卷第35 至40頁、本院卷第51至53頁），其上僅有記載原告姓名及項 目、金額，除此之外，並無其他記載，換言之，其上並無任 何製作發給人之名稱、用印，亦無任何日期年月份等項之記 載，原告復自承：伊自己也沒有辦法指明這些各是何年月份 的等語在卷（見本院卷第306 頁反面筆錄）；原告訴訟代理 人亦陳稱：因為薪資條都沒有記載日期，故無法確認職災前 一日之工資為何等語在卷（見本院卷第153 頁筆錄），從而 ，自難遽認這13張私文書係屬真正或確係被告所製作、發給 ，更遑論據以認定原告之平均薪資或於本件職災事故發生前 1 日（即102 年4 月28日）或最近1 個月（即102 年4 月） 之薪資究竟為何？ ②、而被告復陳報稱：因被告公司屬小型企業，且員工之薪資係 論件計酬，有時甚至因下雨曾停工半個月，因此並未設有出 勤卡資料；且因論件計酬，因此只要勞資雙方確認所作件數 即發薪，並未製作薪資表；因為原告工作是論件計酬，薪水 發完後就刪除了；被告無法提出原告的薪資單，均無保存， 被告沒有依規定保存5 年的部分，被告已經接受行政裁罰， 繳納完罰鍰了等語（見本院卷第80頁書狀、第153 頁筆錄、 第307 頁反面筆錄）。且有勞動部職業安全衛生署104 年1 月13日勞職南1 字第0000000000號函文所附檢查說明記載： 「雇主（按：指被告）未置備勞工工資清冊。」等語在卷可 稽（見本院卷第194 頁）。 ③、且兩造經多次協商，始終無法協議出原告之平均薪資（見本 院卷第153 頁反面筆錄、第171 頁反面筆錄、第307 頁筆錄 ）。 ④、綜上，原告主張被告就其薪資以多報少，其平均薪資應有54 ,644元云云，因原告並未善盡舉證責任，故其此部分主張， 無從遽採。從而，原告據此請求被告應補提繳其勞工退休金 118,509 元及應賠償其勞保失能給付差額197,024 元部分， 即屬無據，均應予駁回。 ㈣、承上，因原告無法舉證證明被告有薪資以多報少之情事，故 原告之每月薪資仍應以勞工保險局所示之投保薪資19,200元 （自102 年4 月1 日至103 年3 月17日）計之（見本院卷第 299 頁之勞工保險被保險人投保資料表明細）。故關於原告 請求因本件職災事故醫療不能工作期間之原領工資補償部分 ： ①、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之：⑴勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫 療費用。⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資 數額予以補償。勞基法第59條第1 項第1 、2 款分別定有明 文。又勞工因遭職業災害致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依勞基法第59條之規定予以補償，該雇主所負之職業災 害補償責任，並不以雇主有故意或過失或其他可歸責事由存 在為必要，即非在對於違反義務、具有故意過失之雇主加以 制裁或課以責任，而係在維護勞工及其家屬之生存權，係以 生活保障為目的之照顧責任，並非損害賠償責任之性質（最 高法院95年度臺上字第2779號判決意旨參照）。再按「本法 第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害 前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額， 為其1 日之工資。」，勞動基準法施行細則第31條第1 項亦 有明訂。 ②、被告雖否認本件係職業災害，辯以：若危險發生之原因非雇 主得控制之因素所致，則不宜擴張職業災害認定之範圍，而 本件原告工作時，根本不需要至機台側邊操作，原告被機台 側邊之齒鍊捲入手指，足見與其工作無關，縱原告稱係為了 排除掉到機台上的紙屑，原告也應關閉電源後才去撿拾，或 以風嘴工具吸除紙屑，而非用手去拿，故本件並非職業災害 云云，然查，原告的工作是負責操作使用3 個機台，即前端 造紙機、中端烘紙機、後端捲紙機，先待紙張從前端造紙機 輸出後，經過中端烘紙機烘乾，然後由後端捲紙機捲成捆狀 ，完成後，搬動機台上之輪軸（重約10公斤）一側，使紙捆 （重約60至72公斤）掉落地面等情，有本院103 年5 月6 日 勘驗筆錄及所附現場照片13張、原告提出之成大醫院中文診 斷證明書、工作圖文說明、職務說明、照片等附卷為憑（見 本院卷第55至63頁、第145 頁、第92、93頁），堪可認定， 而系爭機台之操作面板固然係在機台前方（正面），然原告 為完成整體工作，如遇有紙屑掉落或機台運轉不順等情形時 ，自亦有排除之義務，故本件原告至系爭機台側邊拿除鏈條 與齒輪交接處卡住的紙屑，應屬其職務範圍內之行為，是本 件應屬職業災害無訛。且揆諸前開判決意旨，依勞基法第59 條規定之雇主職業災害補償責任，並不以雇主有故意或過失 或其他可歸責事由存在為必要，而係在維護勞工及其家屬之 生存權，係以生活保障為目的之照顧責任，並非損害賠償責 任之性質，準此，被告辯稱：本件並非職業災害云云，尚非 可採。 ③、又原告請求因醫療不能工作之原領工資補償之期間為102 年 4 月30日起至103 年4 月30日止，業據其提出102 年7 月11 日成大醫院中文診斷證明書記載：「病名：左手食指及中指 開放性骨折合併肌腱斷裂。醫師囑言：102 年4 月29日急診 ，102 年4 月30日進行開放式復位併內固定手術及肌腱修補 手術，於同日住院，102 年5 月3 日出院，迄102 年7 月11 日前門診回診共5 次，出院後宜休養3 個月、宜持續復健治 療。」等語（見司南勞調字卷第30頁），及102 年8 月1 日 同院中文診斷證明書記載：「病患於102 年5 月23日、6 月 13日、7 月4 日、8 月1 日至本院復健科門診就診，共接受 門診復健治療18次。建議持續接受門診復健治療。病患目前 左手肌力異常，不適合從事手部需用力之工作。」等語（見 司南勞調字卷第31頁），及103 年1 月17日同院中文診斷證 明書記載：「經103 年1 月16日由本院安排工作能力評估， 結果發現病患左手第二、三指關節活動度受限且肌力不足， 導致手指握力及操作能力不佳，其負重能力『無法勝任原來 的工作內容所需』；建議持續門診追蹤復健與進行工作強化 訓練，必要時先調整工作內容（適度配工），以協助儘早恢 復工作能力。」等語（見司南勞調字卷第33頁），並103 年 3 月7 日同院中文診斷證明書記載：「經103 年1 月16日由 本院安排工作能力評估，結果發現病患左手第二、三指關節 活動度受限且肌力不足，導致手指握力及操作能力不佳，其 負重能力『無法勝任原來的工作內容所需』；目前因受傷部 位持續疼痛影響手部操作，建議『停工休養』，4 週後回門 診再評估。」等語（見本院卷第44頁），另103 年9 月10日 同院中文診斷證明書記載：「病患自述在102 年4 月29日工 作時被機具齒輪碾傷導致上述病症，受傷後停工休養迄今， 其原先工作內容為紙業製造機台操作，工作中需雙手搬動鐵 製捲軸（20~30KG ，每天搬30＋次），出紙（抽出鐵製捲抽 ，每天搬抽30＋次），將60KG重的紙捆以雙手及肩膀豎立放 置棧板上（每天搬30＋次）。患者自述每日工作12時，週休 1 日。103 年元月16日本院安排工作能力評估結果發現左手 第二、三指關節活動度受限且肌力不足導致手指握力及操作 能力不佳，其負重能力無法勝任原來之工作內容所需。『10 3 年9 月10日本院再度進行工作能力評估，發現左手第二、 三指關節活動度仍嚴重受限且左手因變形而抓握困難；患者 慣用左手，故目前仍無法從事原工作。』」等語（見本院卷 第145 頁）為證，並有原告之成大醫院病歷資料、X 光片等 附卷為憑（見本院卷第94至131 頁），堪認原告主張因醫療 不能工作之期間為102 年4 月30日起至103 年4 月30日止共 12個月，係屬有據。 ④、至雖被告辯稱：原告即使受有上揭傷勢，休養3 、4 個月後 應該已可從事其他較輕負擔之工作，故不能謂不能工作而請 求原領工資長達1 年云云，然按勞基法第59條第2 款所稱「 勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不 能從事勞動契約所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約 定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約 所約定之工作，應與勞工協商。如勞工已能從事較輕便之工 作，其從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬，雇主得自 勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償，而非謂勞工因此 已無職業災害工資補償之請求權，有最高法院95年度臺上字 第323 號判決意旨足資參照。是依上開最高法院判決意旨所 載，原告既已不能從事原勞動契約所約定之工作內容，即屬 不能工作，被告之抗辯，並非有理。 ⑤、另雖勞動部勞工保險局103 年5 月23日保職傷字第00000000 000 號函文稱：「案經本局恰調台端（指原告）就診之相關 病歷資料，併同全案送請專科醫師審查，據醫理見解，台端 所患一般休養及復健治療『6 至8 個月』即可從事工作，門 診紀錄在103 年1 月前已固定、穩定，故合理給付至103 年 1 月1 日止。」等語（見本院卷第298 頁），本院審酌成大 醫院為原告之始終治療單位，且為專業醫療機構，所為診斷 應較勞保局前開函文認定更為可採，附此敘明。 ⑥、綜上，本件原告得請求因醫療不能工作之原領工資補償金合 計應為230,400 元【計算式：19,200元×12月＝230,400 元 】，逾此金額部分，即非可採。 ㈤、至就原告因本件職災傷害支出醫療費用共30,129元（從102 年4 月29日起至103 年1 月17日止）部分，則為被告所不爭 執，且有成大醫院急診收據、住院收據、門診收據等附卷可 考（見司南勞調字卷第11至28頁），故其此部分請求，即屬 有理。 ㈥、而原告另請求被告給付特別休假未休假之工資87,430元及法 定休假未休假之工資136,609 元部分，亦為被告所否認，依 前揭民事訴訟法舉證責任分配原則，應由原告負舉證之責， 惟原告自承：沒有出勤資料可以提出，原告自己也沒有在做 記錄等語（見本院卷第307 頁反面筆錄），被告亦陳稱：因 被告公司屬小型企業，且員工之薪資係論件計酬，有時甚至 因下雨曾停工半個月，因此並未設有出勤卡資料；原告是論 件計酬，沒有打卡、也沒有出勤表；被告無法提出原告的上 下班簽到單，均無保存等語（見本院卷第80頁書狀、第71頁 反面筆錄、第307 頁反面筆錄），且有勞動部職業安全衛生 署104 年1 月13日勞職南1 字第0000000000號函文所附檢查 說明記載：「雇主（按：指被告）未置備勞工出勤卡。」等 語在卷可稽（見本院卷第194 頁），此外，原告並無提出任 何資料足以證明被告有何特別休假及法定休假未予休假之證 據供參，基上，原告空言主張，洵非可採，從而，原告據以 請求應休假而未予休假之工資87,430元、136,609 元部分， 均屬無據，應予駁回。 ㈦、有關原告請求資遣費163,932 元部分： ①、被告辯稱：原告於102 年8 月1 日至成大醫院回診時，病況 已好轉，卻刻意不同意被告另行指派的不需用受傷左手之工 作，且未完成請假手續，連續曠職3 日，故被告已於102 年 8 月4 日終止勞動契約云云，經查，原告否認有收到任何關 於上情之通知，且按勞動基準法第13條明定：「勞工在第50 條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得 終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能 繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」；次按「勞工在 勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第 13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病 醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別 保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者 ，自不生契約終止之效力。」，有最高法院91年度臺上第24 66號判決意旨足參；再按「參酌勞動基準法第13條前段規定 ，勞工於第50條規定之停止工作期間，或者第59條規定之醫 療期間，雇主不得終止契約，如以醫療期間內，以勞工曠工 3 日以上為由，終止兩造間之僱傭契約，依上述法規自不生 終止效力，而應認兩造間之僱傭關係、勞動契約關係仍然存 在。」，亦有臺灣高等法院98年度勞上第17號判決意旨供參 。據此，被告於原告依同法第59條規定之醫療期間以曠職3 日為由終止勞動契約云云，自非合法，並無理由，故兩造間 之勞動契約仍然存在。 ②、嗣原告於103 年4 月30日具狀主張：原告於103 年4 月22日 發現被告竟於103 年3 月17日無故將原告的勞保退保，不但 違反勞工法令，且影響原告權益，再加上迄今被告仍然未給 付上開工資補償，以及被告有勞工退休金提繳不足、特別休 假未休及法定假日未休等違法，原告爰依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定以本書狀送達為終止勞動契約之意思表示 ，並依勞基法第14條第4 項準用第17條規定、勞工退休金條 例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費163,932 元等語 。按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：. .. 雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致 有損害勞工權益之虞者。」、「勞工依前項第1 款、第6 款 規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」 ，勞動基準法第14條第1 項、第2 項分別定有明文。其中關 於勞動基準法第14條第1 項第6 款規定之勞工得不經預告終 止勞動契約者，須以雇主有違反勞動契約或勞工法令之行為 存在，且雇主之上開行為具有可能導致勞工權益受有損害之 危險，倘雇主無違反勞動契約或勞工法令之行為存在，或其 行為並無導致勞工權益受有損害之可能者，勞工即無依據該 條款所定之不經預告終止勞動契約之權利。又按「被保險人 有下列情形之一者，得繼續參加勞工保險：. . . 因傷病 請假致留職停薪，普通傷病未超過1 年，職業災害未超過2 年者。. . . 」，勞工保險條例第9 條第3 款亦有明文，是 本件縱被告於103 年3 月17日將原告退保，依上開規定，原 告仍得繼續參加勞工保險，原告之相關權益並未受影響，此 由原告嗣後於103 年7 月11日即自行繼續投保乙情（見本院 卷第299 頁勞工保險被保險人投保資料表明細）益明，故原 告尚不得逕以被告退保為由，主張勞動基準法第14條第1 項 第6 款之終止權。次查，原告另以被告迄未給付上開工資補 償、被告有勞工退休金提繳不足、特別休假未休及法定假日 未休等違法為由，主張勞動基準法第14條第1 項第6 款之終 止權云云，蓋原告所稱上開情形，均在本案訟爭中，原告未 能舉證以實其說部分，則詳如上述，從而，亦難認原告得逕 依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，不經預告終止雙方 間之勞動契約。繼而，原告主張依勞動基準法第14條第4 項 準用第17條規定、勞工退休金條例第12條第1 項規定請求被 告給付資遣費，即屬無據。 ㈧、關於侵權行為損害賠償部分： ①、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184 條第1 項前段定有明文。再按不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害 其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額。民法第195 條第1 項前段定有明文 。 ②、原告主張：被告的系爭機台設備（齒鏈組合部分）沒加防護 罩與圍柵或護網，導致原告無法防護其手指而被捲入，自有 過失乙節，雖為被告所否認，然查，勞動部職業安全衛生署 於103 年4 月17日至被告公司現場實施勞動條件檢查，結果 認被告有違反勞工安全衛生設施規則第43條第2 項暨勞工安 全衛生法第5 條第1 項之情事如下：「雇主對用於前項轉軸 、齒輪、帶輪、飛輪等之附屬固定具，應為埋頭型或應設護 罩。應於文到7 日內改善。」等節，此有勞動部職業安全衛 生署104 年1 月13日勞職南1 字第0000000000號函文、同署 103 年4 月23日勞職南1 字第00000000000 號函文附卷可稽 （見本院卷第192 至194 頁、第169 頁），是舉凡馬達轉軸 類、齒輪、帶輪、傳動帶等有捲夾危害之部分，即應設置護 罩、護圍或其他適當之捲夾防護設備，被告疏未注意及此， 自有過失無訛，況被告對於原告提出之照片及系爭機台齒鍊 組合係於本件事發後始加裝防護蓋乙情（見本院卷第168 頁 ），亦不爭執（見本院卷第305 頁筆錄），益徵系爭機台齒 輪部分之防護設備確有設置上之過失，被告辯稱並無過失云 云，要無可採。 ③、次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。查本件 職災事故之發生固肇因於被告就系爭機台齒輪部分防護設備 有所欠缺之過失，然原告於作業時，亦有疏未先將機台電源 關閉即遽然以戴厚棉手套之左手去拿取障礙物、或未使用其 他機械設備以安全排除障礙物之過失，且其過失與其上開傷 勢之發生具有相當因果關係，是經本院審酌結果，認原告就 本件事故之發生應負1/10過失責任，並按比例減輕賠償金額 1/10。 ④、另按不法侵害他人致受傷者，被害人受有非財產上損害，請 求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定 ，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度 、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之 數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223 號 判例意旨參照）。又按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、 地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額， 其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦 及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之；而被害人身 分法益影響程度，亦應以客觀之社會價值衡量，不得專以受 害人主觀之感受為斷。本院斟酌原告因本件職災事故所受傷 勢為左手食指及中指開放性骨折合併肌腱斷裂，並參酌原告 當庭自陳其為立德高中肄業、目前在家幫忙載運建築材料等 工作、離婚、無小孩需扶養等語及其101 年之所得總額為46 ,960、102 年之所得總額為49,984元等情（見本院卷第316 、317 頁之綜合所得稅各類所得資料清單），被告為股份有 限公司、資本額為100萬元、88年4月13日設立迄今等情，復 衡以兩造之身分、地位、經濟能力等一切情形，因認原告請 求被告應賠償精神慰撫金10萬元，核屬允當，應予准許。再 按上述比例減輕賠償額1/10後，原告本於侵權行為法律關係 得請求被告賠償之精神慰撫金之金額為9萬元。 ⑤、又原告雖於103年4月30日書狀表示請求鑑定原告是否已失能 而有勞動能力減損之情形云云（見本院卷第40頁反面），然 原告始終並未就其有無勞動能力減損部分具體為任何陳明或 請求，故此部分調查之聲請，核與其聲明、主張並無關連， 爰不予調查，附此敘明。 ㈨、末，應扣除勞工保險局已為之職業傷害傷病給付共107,754 元（見本院卷第295頁之勞動部勞工保險局104年8月3日保職 傷字第00000000000號函文）、職業傷病失能給付154,176元 （見本院卷第262頁之勞動部勞工保險局104年3月5日保職核 字第000000000000號函文）、原告自承被告前已給付之8 萬 元（見司南勞調字卷第4頁反面書狀）。 ㈩、綜上，本件原告得請求被告給付之金額為8,599 元【計算式 ：30,129+230,400+90,000-107,754-154,176-80,000＝8,59 9 】，此部分為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬 無據，應予駁回。 五、從而，原告本於勞動基準法第59條、民法侵權行為損害賠償 規定請求被告給付8,599 元及自103 年2 月13日（被告係於 103 年2 月12日收受起訴狀繕本，見司南勞調字卷第55頁送 達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，均屬無據，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 七、本判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，又被告陳明願 供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無 不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其 訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 勞工法庭 法 官 吳金芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 31 日 書記官 孫鈴堯