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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第20號 原　　　告　卓奇勳 被　　　告　李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店 訴訟代理人　林敬斌 被　　　告　李建良即東田餐飲企業股份有限公司 　　　　　　李日東即東加餐飲店 　　　　　　李日東即東東國際企業股份有限公司 　　　　　　李日東即東東餐飲企業 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國104 年4 月 14日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 確認原告與被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店間之僱傭關 係存在。 被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應自民國一百零二年八 月九日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣參仟柒佰陸拾 參元，及各自次月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應提繳新臺幣肆仟伍佰 零參元，及自民國一百零三年四月三十日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，儲存至原告在勞動部勞工保險局設立 之勞工退休金專戶。 被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應自民國一百零二年八 月九日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣肆佰捌拾柒元，及 各自民國一百零三年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，儲存至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退 休金個人專戶。 被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店應給付原告新臺幣伍佰 元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店負擔百分之 四十，餘由原告負擔。 本判決第二項至第五項所命之給付，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關 係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起 ，有民事訴訟法第247 條第1 項規定可資參照。所謂即受確 認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告 主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告主張被告於 民國102 年7 月27日非法將原告解雇並拒絕原告回復工作之 要求，而請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告李建良即東 加和漢餐廳即東田餐飲店（下簡稱東加和漢餐廳）並否認原 告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之 不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險 ，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於 被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本 件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認訴訟要屬合 法。 二、本件被告李建良即東田餐飲企業股份有限公司（下稱東田公 司）、李日東即東加餐飲店（下稱東加餐飲店）、李日東即 東東國際企業股份有限公司（下稱東東公司）、李日東即東 東餐飲企業（下稱東東企業）均經合法通知，無正當理由， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 三、原告主張： （一）原告自101 年8 月9 日起在被告東加和漢餐廳工讀，當初 應徵地點在被告東加和漢餐廳，由訴外人即被告東加和漢 餐廳員工林敬斌面試，林敬斌表示排班時段應有週五晚上 6 點半到9 點半、週六及週日中午12點到3 點、晚上6 點 半到9 點半，共5 個時段，計15小時，團體保險、勞工保 險（下稱勞保）、全民健康保險（下稱健保）、勞動基準 法（下稱勞基法）規定的都有，然後就到被告東東公司簽 約。惟被告未依勞動契約排班，原告不得已向臺南市政府 勞工局（下稱臺南市勞工局）申請調解，然第1 次調解前 ，被告數度以「若不取消調解即予以解雇」作為威脅。現 又以餐廳整修為由，僅提出部分員工出勤紀錄，顯未盡保 存責任，且以此為由提出資料不齊之員工出勤紀錄表示有 依勞動契約排班，亦有誤導法院之虞，不足為證。又原告 每次皆事先打電話請假，此為被告自認，而依最高法院92 年度台上字第1260號民事判決，可知對於未經雇主准假即 未提供勞務者，屬有正當理由之曠工，雇主應明確告知應 繼續提供勞務，若雇主未盡此義務，致勞工未提供勞務者 ，雇主不得據依勞基法第12條第1 項第6 款規定將勞工解 雇。另勞工依法得請求雇主給予病假，一旦事前以口頭或 書面對雇主表示請假之理由及日數，即行使其法定請假權 利，雇主並無准駁之權限，亦不得以工作規則附加核准病 假之條件，否則該工作規則即屬違反上開強制給假之規定 而無效。至雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工 之請求事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主 得拒絕給假。而依臺灣高等法院（下稱高院）92年度勞上 字第64號民事判決，可知雇主若未經勞工同意，逕行將病 假折抵特別休假日數，即違反勞基法第43條之規定。又原 告在102 年6 月係於泌尿科就診，需定時大量補充水分， 才能康復，但在被告工作場所提供勞務時，需全程站立或 走動，無法休息、喝水，為免病情惡化，故依循醫生指示 請假未上班，被告竟還認為原告不能請假休養，甚至誣指 原告係為了準備考試才裝病，顯未善盡對勞工之照顧保護 義務。而被告於102 年7 月27日告知原告暫停上班後，仍 再三表示要提供勞務，有訴外人即被告東東企業之營業部 副總趙燕駿之證詞為證，該日考勤表的打卡旁邊記載誤打 ，是經過變造。另被告亦未為原告提繳勞工退休金（下稱 勞退金）、投保健保、勞保，且病假未給付半薪、開會未 給付工資、依法薪資應加倍計算時未加倍計算、亂扣錢。 是被告不僅未履行勞動契約內容，且持續違反勞動法令相 關規範，致原告權益受損，故原告再提出第2 次調解，但 被告卻拒絕提供原告申請調解時所要求之書面資料，導致 調解不成立。原告向被告東東公司請求閱覽勞動契約及工 作規則，但遭拒絕，是兩造雖經臺南市勞工局調解2 次， 被告仍無視勞動契約內容，未履行契約規範應盡之義務， 亦無視勞動法令。又被告東加和漢餐廳整修期間，原告想 若有可接受的餐廳，可以考慮到其他餐廳上班，但被告都 未幫原告排班，且被安排到其他餐廳上班的員工都是女性 ，另被告東加和漢餐廳只有女生穿日式和服，被告有違民 法及性別工作平等法。被告上開違法行為，業已侵害原告 之人格權，亦應賠償原告。另原告受僱於被告東加和漢餐 廳工作，受被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東 企業之指揮監督，在從屬關係下提供勞務，具有經濟上、 組織上及人格上從屬性，故亦屬被告東田公司、東加餐飲 店、東東公司、東東企業所僱用之勞工，縱認被告無須負 連帶責任，亦應分別負責。 （二）原告請求金額之計算方式： １、工資、勞退金及平均工資部分： ①、101 年8 月9 日起至同年月31日止，共有4 個星期五、星 期六、日各3 個，總計應排時數為48小時，再加上訓練日 即上班首日1.5 小時，故應排之總時數為49.5小時，工資 為新台幣（下同）5,099 元（元以下4 捨5 入，下同）， 但被告僅排37小時，不足12.5小時，短給工資1,288 元， 另未依法提繳之勞退金為306 元。 ②、101 年9 月1 日起至同年月30日止，共有4 個星期五、星 期六、日各5 個，總計應排時數為72小時，工資為7,416 元，但被告僅排65小時，不足7 小時，短給工資721 元， 另未依法提繳之勞退金為445 元。 ③、101 年10月1 日起至同年月31日止，星期五、六、日各4 個，總計應排時數為60小時，工資為6,180 元，但被告僅 排49.5小時，不足10.5小時，短給工資1,081 元，另未依 法提繳之勞退金為371 元。 ④、101 年11月1 日起至同年月30日止，共有5 個星期五、星 期六、日各4 個，總計應排時數為63小時，工資為6,489 元，但被告僅排51.5小時，不足11.5小時，短給工資1,17 8 元，另未依法提繳之勞退金為389 元。 ⑤、101 年12月1 日起至同年月31日止，共有4 個星期五、星 期六、日各5 個，總計應排時數為72小時，工資為7,416 元，但被告僅排45小時，不足27小時，短給工資3,281 元 ，另未依法提繳之勞退金為445 元。 ⑥、102 年1 月1 日起至同年月31日止，星期五、六、日各4 個，總計應排時數為60小時，另102 年1 月1 日為休假日 ，原告亦被排班6 小時，總計66小時，又依勞基法第39條 規定，該日工資應加倍。故工資應為7,848 元，但被告僅 排42小時，不足24小時，短給工資3,270 元，另未依法提 繳之勞退金為471 元。 ⑦、102 年2 月1 日起至同年月8 日止，有2 個星期五、星期 六、日各1 個，另102 年2 月9 日至同年月17日止，屬被 告定義之過年期間，依勞基法第37條、第39條規定，此應 放假之日上班，工資應加倍發給。而原告皆須上班，每天 皆為中午、晚上2 個時段，每時段3 小時。總計工資應為 10,464元，但被告短給工資1,635 元。又同年月18日至同 年月28日，有星期五、六、日各1 個，102 年2 月28日為 國定假日，依兩造之勞動契約自應排班中午及晚上共2 個 時段，並須依勞基法第39條規定，加倍發給工資，總計工 資應為2,943 元，惟被告均未排班。故總計被告短給工資 4,578 元。另未依法提繳之勞退金為804 元。 ⑧、102 年3 月1 日起至同年月31日止，被告應排班而未排班 之時段共有3 個星期五、星期六、日各1 個，故未排班時 數為21小時，短付工資為2,289 元。另其他上班時間尚有 該月8 、9 、10、15、16、17、23、24、30、31日等，總 計應排時數為75小時，但實際給付工資為1,755 元，短給 工資6,420 元，另未依法提繳之勞退金為491 元。 ⑨、102 年4 月1 日起至同年月30日止，在改裝期間，星期五 應排班而未排班的日期有12、19、26日，星期六、日應排 班而未排班的日期有13、14、20、21、27、28日，總計未 排班時數為48小時，應排班時間為60小時，應給工資為6, 540 元，實際給付工資為1,691 元，短給工資4,849 元， 另未依法提繳之勞退金為392 元。 ⑩、102 年5 月1 日起至同年月31日止，5 月的前4 個星期五 、其他的上班時間尚有該月4 、5 、11、12、18、19、25 、26、31日，應排班時間為63小時，應給工資6,867 元， 實際給付工資為1,691 元，短給工資2,997 元，另未依法 提繳之勞退金為412 元。 ⑪、102 年6 月：被告應排班而沒排班，星期五部分6 月7 、 14、21日，星期六、日部分為6 月29、30日，少排共21小 時即2,289 元。又原告因身體不適，在6 月8 、9 、15、 16、22、23日等星期六、日向被告請假，共計36小時，依 勞工請假規則第4 條第3 項，病假之工資應折半發給即1, 962 元，惟被告均未給付工資，短少4,251 元。另未依法 提繳之勞退金為412 元。 ⑫、102 年7 月：星期五如7 月5 、12、19、26日、星期六如 7 月6 、20日中午、星期日如7 月28日等應排班未排班， 其他的上班時間尚有該月7 、13、14、21、26日等，時數 應為54小時，應給工資為5,886 元，但被告僅給工資1,85 3 元，短給工資4,033 元。另未依法提繳之勞退金為392 元。 以上總計工資短少37,293元，應提繳勞退為5,095 元，但 只繳689 元，尚不足4,406 元。平均工資8,121 元。 ２、關於特別休假部分：被告解雇行為不合法，原告仍受雇於 被告，至今工作年資已近2 年，依勞基法第38條規定，原 告自102 年8 月9 日已工作滿1 年，另在102 年8 月9 日 到103 年8 月9 日間之特別休假，原告以比例計算，因10 2 年8 月9 日到同年12月剩不到3 個月，而103 年1 月1 日到同年8 月9 日中間超過8 個月，故略以1 ：2 之方式 計算，原告將7 天特別休假排在102 年3 天、103 年4 天 ，1 天工作時間有6 小時，而103 年8 月9 日到104 年8 月9 日間之特別休假暫以時薪115 元計算，總計9,552 元 。 ３、被告未替原告投保健保，致原告僅係全民健康保險法第10 條第6 類之被保險人，依相關規定保費為749 元，被告應 賠償健保費。 （三）為此依兩造勞動契約之法律關係及民法第184 條第1 項規 定，提起本件訴訟等語。並聲明： １、確認原告與被告間之僱傭關係存在。 ２、被告應自102 年7 月27日起至原告復職之日止，依法定期 連帶給付原告月薪8,121 元，並自各給付月薪日翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ３、被告應自102 年7 月27日起至原告復職日止，按月給付48 7 元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶 （下稱勞退專戶），並自各應提繳日翌日起至已確實提繳 之日止，按週年利率百分之5 計算之利息或將該利息提繳 至原告之勞退專戶。 ４、被告應給付原告自101 年8 月9 日起至102 年7 月27日止 少給的工資總額37,614元，並應自各原應給付日之翌日起 給付按週年利率百分之5 計算之利息。 ５、被告應給付原告未休特別休假工資9,408 元，並應自各原 應給付日之翌日起給付按週年利率百分之5 計算之利息。 ６、被告應償還之前扣的500 元工資。 ７、請求被告依法提繳應提繳而尚未提繳之勞工退休金4,406 元至原告之勞退專戶，並請求應自各原應提繳日之翌日起 給付按週年利率百分之5 計算之利息或將該利息提繳至原 告之勞退專戶。 ８、被告應連帶給付自101 年8 月9 日起至原告復職之日止， 按月給付依法被告須負擔之健保費749 元。 ９、依性別工作平等法，請求被告連帶賠償1 萬元。 １０、依民法第18條及第195 條，請求被告連帶賠償2 萬元。 １１、原告願供擔保，請准宣告假執行。 四、被告東加和漢餐廳則以： （一）原告的雇主是被告東加和漢餐廳，負責人為李建良，其他 被告均非雇主，東田餐飲店是辦理營利事業登記證的名稱 ，東加和漢餐廳是掛在餐聽外面的招牌。又原告係被告東 加和漢餐廳透過網路人力銀行招募，屬於假日工讀生性質 （排班制），林敬斌面試時告知原告遇假日會以排班制方 式排班，1 個班別最少2 個小時，每週週日會公佈下週班 表，並有詢問原告週五如有需求是否可排班，但不代表週 五一定給班，另亦同時告知會以被告東加和漢餐廳之需要 即訂位狀況及營運狀況排班，因為還有其他工讀生要輪值 ，每個人上班情況、所領薪資都不同。又原告屬於部分工 時之假日臨時工，特別休假應只適用於全時工作之勞工， 原告並無適用。原告在職期間也常有週五、六、日沒排到 班，亦未見原告異議。另雙方第1 次調解係合意由資方自 102 年3 月15日開始替勞方排班，並未合意每週五晚上、 每週六、日中午及晚上都排原告的班。原告原本上班正常 ，除因學校考試請假外，並無異樣，但原告於工作中後期 後，常當日請假，致被告東加和漢餐廳不及調遣人手，又 未提出醫師診斷書，原告亦有違反勞工請假規則第10條規 定。另於101 年12月31日跨年夜最忙的時間，原告未事先 請假，曠職3 小時，故被告東加和漢餐廳予以懲處警告乙 次，並扣薪500 元，被告東加和漢餐廳同意償還。而原告 工作態度、表現不佳，遭同事申訴，經主管口頭告誡後， 予以停班2 週後，再通知上班。原告卻舉發到臺南市勞工 局，經雙方協調於102 年6 月恢復上班後，原告該月均以 請病假為由未來上班，因原告在102 年6 月、7 月連續曠 職3 天以上，且1 個月曠職達6 日以上，原告又未提出請 假證明，被告東加和漢餐廳遲至同年7 月27日，始依勞基 法第12條第1 項第6 款規定，終止雙方勞雇關係，應屬合 法，並無侵害原告之工作權。雖被告有准原告請假，但原 告事後上班仍應按請假程序提出證明，原告遲於104 年2 月3 日本件訴訟開庭提出之門診收據，並非診斷書，不能 證明原告看診當天不能工作，況原告看診日即102 年6 月 14日、21日並非原告上班日期，不足為證。又餐廳之部分 工時勞工或臨時工因工作時間及日期非固定，常有請事假 、病假之情事，有關工時、工資應由勞資雙方協商，應無 勞工請病假半薪之適用。被告東加和漢餐廳給付之工資已 達當時基本工資以上標準，並無壓榨勞工，原告亦無權請 求非財產上之損害、合法解雇後之工資及勞退金。 （二）被告東加和漢餐廳並無應排班而故意未替原告排班，原告 請求被告東加和漢餐廳給付應給付未給付之工資，顯屬無 據，原告應舉證被告東加和漢餐廳有承諾如何排班。另被 告東加和漢餐廳在裝潢改裝期間，本即無法營業，員工一 體適用，原告要求補發工資，均無理由。而被告東加和漢 餐廳未提繳原告之勞退金、未替原告辦健保，但原告只能 要求被告東加和漢餐廳補繳原告在勞退金專戶之差額，且 原告應提出繳交健保費之收據，以證明其損害，況原告請 求給付自101 年8 月9 日起至原告復職之日止，按月須負 擔之健保費，亦欠缺請求權基礎。另被告東加和漢餐廳在 102 年4 、5 月間，有為原告加入勞保、健保、提撥勞退 金，但因原告於102 年6 月份請長假，未補診斷證明，被 告東加和漢餐廳打算解雇原告，才沒繼續投保、提撥，且 原告請求給付應提繳而未提繳之勞退金4,406 元，與規定 不符，欠缺請求權依據。再者被告東加和漢餐廳否認原告 於101 年開會1 次、102 年開會2 次，原告應舉證開會時 間、地點，且原告依民法第18條、第195 條規定，請求賠 償，顯係誤解法律之規定，不符法定要件。另被告東加和 漢餐廳於整修期間轉介其他勞工係因其他餐廳有職缺，與 性別無關，並未違反性別工作平等法、亦未侵害原告之人 格權，原告之賠償請求，均無理由等語資為抗辯。 （三）並聲明：駁回原告之訴。 五、被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業均未於言 詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 六、下列事實，為原告與被告東加和漢餐廳所不爭執（見本院10 4 年2 月3 日言詞辯論筆錄），且有原告提出之影本薪資表 1 件（見本院卷第189 頁），及被告東加和漢餐廳提出之影 本人事異動申請表、計時人員人事資料檔案、原告工作領薪 資料各1 件、東加和漢餐廳員工工作區域表（即排班表）7 張、原告考勤表16張、被告東加和漢餐廳其他員工考勤表24 張（見本院卷第104 頁至第112 頁、第139 頁、第221 頁至 第232 頁）在卷可稽，自堪信為真實： （一）原告向被告東加和漢餐廳應徵，由其員工林敬斌面試僱用 ，約定時薪103 元，102 年起時薪改為109 元。原告嗣於 被告東東公司簽約、報到、進行訓練，並於101 年8 月9 日開始接受排班到被告東加和漢餐廳工讀，並於102 年7 月27日遭被告東加和漢餐廳之經理陳原芳告知原告暫停上 班，被告東加和漢餐廳因此沒有再排原告上班。 （二）原告自101 年8 月9 日起至102 年7 月27日止，經被告東 加和漢餐廳排班後到班工讀時間如下： １、自101 年8 月9 日起至同年月31日止，包含訓練日即上班 首日1.5 小時，總計工作37小時，原告實收薪資3,811 元 。 ２、101 年9 月份：65小時，原告實收薪資6,695 元。 ３、101 年10月份：49.5小時，原告實收薪資5,099 元。 ４、101 年11月份：51.5小時，原告實收薪資5,311 元。 ５、101 年12月份：45小時，原告實收薪資4,135 元。 ６、102 年1 月份：42小時，其中包含102 年1 月1 日之6 小 時，原告實收薪資4,578 元。 ７、102 年2 月份：81小時，其中包含102 年2 月9 日到12日 過年期間，每天中午、晚上2 個時段，原告實收薪資8,82 9 元。 ８、102 年3 月份：17.5小時，原告實收薪資1,755 元。 ９、102 年4 月份：16小時，原告實收薪資1,691 元。 １０、102 年5 月份：35.5小時，原告實收薪資3,870 元。 １１、102 年6 月份：原告請病假未上班，實收薪資0 元。 １２、102 年7 月份：17小時，原告實收薪資1,853 元。 （三）原告之健保費以基本工資計算，雇主每個月應付749 元。 勞保費以勞動部規定的計時投保薪資11,100元計算，雇主 每月應分擔699 元，勞退提撥金雇主每月提撥666 元。 （四）被告東加和漢餐廳未為被告加保健保。 （五）被告東加和漢餐廳於102 年3 月8 日起至同年4 月8 日， 以部分工時投保薪資11,100元，為原告加保勞保；另於10 2 年3 、4 月分別提繳511 元、178 元至原告之勞退專戶 。 七、原告主張：其受僱於被告東加和漢餐廳工作，受被告東田公 司、東加餐飲店、東東公司、東東企業之指揮監督，在從屬 關係下提供勞務，具有經濟上、組織上及人格上從屬性，故 亦屬被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業所僱 用之勞工云云，被告東加和漢餐廳則辯稱：原告的雇主是被 告東加和漢餐廳，其他被告均非原告之雇主等語。經查： （一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有 明文。再參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方， 在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方 給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為 目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事 一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬 性之關係。 （二）經查被告東加和漢餐廳於人力銀行刊登徵假日服務員之求 才廣告，而由被告東加和漢餐廳之員工林敬斌應徵後僱用 原告，原告因此自101 年8 月9 日起在被告東加和漢餐廳 排班工讀，約定時薪103 元，另自102 年起改為時薪109 元，被告東加和漢餐廳並於102 年3 月8 日至同年4 月8 日為原告投保勞保等情，有原告提出之勞工保險被保險人 投保資料表及被告東加和漢餐廳提出之人力銀行求才廣告 影本各1 件附於原告前以同一勞資爭議訴請被告東加和漢 餐廳賠償之本院102 年度南勞小字第11號侵權行為損害賠 償事件（業經原告撤回起訴結案，下簡稱前案）卷內可稽 （見前案卷第11、95、96頁），業經本院依職權調閱前案 卷查對無誤，且為兩造所不爭執。參以原告於前案及先後 在102 年2 月21日（調解日期為同年3 月8 日）向財團法 人台南勞資事務基金會（下稱台南勞資基金會）、於同年 7 月1 日（調解日期為同年月22日）、103 年9 月18日（ 調解日期為同年10月1 日）向臺南市勞工局申請勞資爭議 調解時，原告均主張其於101 年8 月受僱於被告東加和漢 餐廳，擔任外場工讀生乙節，亦有原告提出之影本台南勞 資基金會勞資爭議調解紀錄1 件、臺南市政府勞資爭議調 解紀錄2 件存卷可查（見本院卷第190 頁至第192 頁）； 又原告於到職後，填寫之人事資料檔案，亦載明其工作之 餐廳名稱為：「東加和漢」等字樣，亦有被告東加和漢餐 廳提出之計時人員人事資料檔案1 件存卷可查（見本院卷 第105 頁），且為原告所不爭執，足見原告於應徵當時及 之後工作期間，均確知其係自101 年8 月9 日起受僱於被 告東加和漢餐廳擔任假日計時服務員，雙方存有按時計酬 之勞動契約甚明。 （三）再查林敬斌於本院審理時陳稱：是我應徵原告進來的，是 被告東加和漢餐廳僱用原告，原告是計時付薪的，當時原 告是去總公司（即被告東東公司）報到，總公司是在華平 路156 號，總公司只是管理、訓練員工，但是連鎖的每個 餐廳股東都不相同，因此總公司不是原告的雇主等語（見 本院103 年8 月27日言詞辯論筆錄、本院卷第70頁背面） ；證人陳原芳證稱：我從102 年1 月16日到同年7 月31日 止擔任東加和漢餐廳的經理，負責東加和漢餐廳的經營及 管理，類似餐廳店長的職務，目前我調任東東餐飲集團總 管理處擔任人事經理，上班地點在東東公司位於華平路的 東東餐廳，我目前勞健保的投保單位是東饌魚翅餐廳，老 闆也是李建良，東東集團與東東公司的負責人都是李日東 ，東東集團沒有公司組織，只是管理單位，下屬的餐廳再 以個人的名義各自辦理營利事業登記，各個餐廳是各個餐 廳經營的單位，總管理處只是1 個管理單位等語（見本院 103 年10月7 日言詞辯論筆錄、本院卷第133 頁背面、第 135 頁背面、第136 頁）；證人趙燕駿證稱：我受僱於被 告東東企業，擔任營業部副總，每個餐廳是獨立的，但是 東東企業會統籌做餐廳經營的管理，每個餐廳的員工則是 各餐廳自己獨立管理，根據我的瞭解，只有被告東加和漢 餐廳有僱用原告，且也是因為原告與被告東加和漢餐廳有 本件勞資糾紛調解，我才知道原告。我會在我所管轄的餐 廳不定期的督導，主要是看有無根據東東企業所訂的規章 去做營業上的管理，東東公司及東東企業都是李日東開的 ，我目前是受僱東東企業，我的勞保是以東東企業旗下的 一間餐廳投保，我受僱於李日東，目前任職東東企業，與 東東公司是不一樣的，外界都會誤以為是相同的。員工面 試完後，餐廳錄取這些人會往總管理處申報，餐廳把資料 送到總管理處，總管理處會要這個員工來這邊寫資料，因 為總管理處要知道餐廳用幾個人，我管轄的並不是人事的 部分，所以我不知道簽訂的勞動契約有無包括東東企業及 東東公司等語（見本院104 年1 月6 日言詞辯論筆錄、本 院卷第170 頁背面、第171 頁），可知被告東加和漢餐廳 與其餘被告雖均為東東集團之關係企業，但均各自向主管 機關申辦營利事業登記證或公司登記，並各自僱用員工在 自己設立之餐廳或公司工作及管理，被告東東公司或東東 企業僅統籌對東東集團旗下餐廳做經營上的管理，不包括 對其旗下餐廳之員工僱用或管理。則被告雖基於關係企業 間之統籌管理，而設有總管理處作為各關係企業間人力之 調配、訓練，以加強關係企業之效能及餐飲服務之一致性 ，並減省管理成本，但被告各有不同之法人格，股東、營 收、勞保、健保、員工之汰留均各自獨立，被告東田公司 、東加餐飲店、東東公司、東東企業無法指揮監督原告， 且與被告東加和漢餐廳亦無從屬關係，故被告東加和漢餐 廳在東東集團之下，仍有相當程度的獨立自主權限，自難 以原告簽約、訓練地點係在東東集團之總管理處，不在被 告東加和漢餐廳，或因被告間為關係企業，遽認被告東田 公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業亦同為原告之雇 主。是原告在被告東東公司簽訂受僱於被告東加和漢餐廳 之勞動契約，僅係東東集團為統籌營運管理上所採用之手 段，尚難因此認定原告亦同時受僱於被告東田公司、東加 餐飲店、東東公司、東東企業。故原告以前開情詞，主張 被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東企業亦為原 告之雇主，雙方之僱傭關係存在，上開被告應與被告東加 和漢餐廳就原告之本件訴訟請求，負同一雇主之連帶給付 責任云云，並無可採。 八、被告東加和漢餐廳抗辯：原告於102 年6 月均以請病假為由 未來上班，但未提出醫師診斷書，違反勞工請假規則第10條 規定，因原告在102 年6 月、7 月連續曠職3 天以上，且1 個月曠職達6 日以上，被告東加和漢餐廳已於同年7 月27日 ，依勞基法第12條第1 項第6 款規定，合法終止雙方勞雇關 係，原告提出之門診收據，不能證明原告看診當天不能工作 ，況原告看診日102 年6 月14日、21日並非原告上班日期等 情，原告則主張：其每次皆事先打電話請假，且被告東加和 漢餐廳係以原告申請調解為由將原告解雇，違反勞基法第74 條第2 項規定，被告東加和漢餐廳不得依勞基法第12條第1 項第6 款規定將原告解雇，原告與被告東加和漢餐廳間之僱 傭關係仍然存在，被告東加和漢餐廳應自102 年7 月27日起 至原告復職之日止，按月給付原告月薪8,121 元，並償還無 故扣除之500 元工資等語。經查： （一）按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者。雇 主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約 者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞工發現事業 單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機 關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴而予解僱 、調職或其他不利之處分。勞資爭議在調解、仲裁或裁決 期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞 動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭 議事件而罷工或為其他爭議行為。勞基法第12條第1 項第 6 款、第2 項、第74條、勞資爭議處理法第8 條分別定有 明文。又勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請 假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦 請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證 明文件。為勞工請假規則第10條所明定。 （二）經查被告東加和漢餐廳排班原告工作時間為：102 年6 月 8 日週六晚上6 時到9 時、同年月9 日週日中午11時到下 午2 時、晚上6 時到9 時、同年月15日週六中午11時到下 午2 時、晚上6 時到9 時、同年月16日週日中午11時到下 午2 時、晚上6 時到9 時、同年月22日週六晚上5 時30分 到8 時30分、同年月23日週日中午11時到下午2 時、晚上 5 時30分到9 時、同年月29日週六晚上5 時30分到9 時， 但原告於102 年6 月份皆以請病假為由而未上班等情，有 被告東加和漢餐廳提出之員工工作區域表（即排班表）7 張存卷可按（見本院卷第106 頁至第112 頁），原告亦不 爭執上開員工工作區域表之真正，自堪信為真實。而原告 雖事先以電話請病假，但依勞工請假規則第10條規定，被 告東加和漢餐廳仍可要求原告提出有關證明文件，原告並 自承：訴外人唐慧君主任（即被告東加和漢餐廳員工）跟 我說在東加和漢餐廳工作請病假時，一定要去看醫生，一 定要有請假證明，之前唐慧君要求我提出的請假證明都是 醫院的收據而已等語（見本院103 年9 月24日言詞辯論筆 錄、本院卷第102 頁），可知原告已知悉被告東加和漢餐 廳規定員工請病假時，必須前往醫院就診，並提出就診之 證明，始符合請假程序。惟原告於前案所提出影本王正賜 小兒科、內科診所藥袋1 件、國立成功大學醫學院附設醫 院（下稱成大醫院）醫療費用繳費通知單3 張上面記載原 告就診之時間分別為：102 年6 月7 日、同年月7 日、同 年月21日乙節，業經本院依職權核對前案卷無誤（見前案 卷第91頁、第92頁）；原告另於本件提出成大醫院門診收 據上面記載原告就診之時間分別為102 年6 月14日、同年 月21日，亦有成大醫院門診收據影本2 張附卷可查（見本 院卷第193 頁、第194 頁），可知原告前往醫院或診所看 病之時間均非被告東加和漢餐廳排定原告應上班日，則原 告顯然無法提出符合被告東加和漢餐廳規定請病假所必須 之就診證明，原告主張其已依規定提出請假證明云云，要 無可採。又查102 年6 月份時，前面1 、2 次原告有打電 話來請假，後來都已經過了上班的時間，陳原芳根本沒有 准原告的假，陳原芳要原告提出證明，6 月份後面的2 、 3 個星期，原告都沒有來上班。原告的請假都是到了時間 點才打電話過來，他後面的時間點，是因為他之前有打電 話，所以後面就沒有再打電話請假，但陳原芳並沒有准原 告的假，且陳原芳連要說可不可以准假的機會都沒有乙節 ，業據證人陳原芳到庭陳證在卷（見本院103 年10月7 日 言詞辯論筆錄、本院卷第136 頁）；對照原告自承唐慧君 也要求原告提出請假證明，可見被告東加和漢餐廳已經事 先告知原告若未能提出請病假所需之就診證明，被告東加 和漢餐廳不可能准原告請病假，則原告僅以電話事先向被 告東加和漢餐廳請病假，事後卻無法提出就診之證明，難 認原告之病假申請符合被告東加和漢餐廳規定之請病假程 序，原告自屬無正當理由之曠工。原告主張其已向被告東 加和漢餐廳請病假，被告東加和漢餐廳並無准駁之權限， 亦不得以工作規則附加核准病假之條件，原告屬於有正當 理由之曠工，雇主不得依勞基法第12條第1 項第6 款規定 將原告解雇云云，尚與勞工請假規則第10條規定不合，並 無可採。是被告抗辯原告於102 年6 月份之1 個月內曠工 達6 日，符合勞基法第12條第1 項第6 款規定之雇主不經 預告終止勞動契約之事由，要屬可採。至於原告所舉最高 法院92年度台上字第1260號、高院92年度勞上字第64號民 事判決，與本件訴訟之事實不同，且非判例，其見解並無 拘束本院之效力，自無從據為有利於原告主張之認定。 （三）復查證人陳原芳證稱：（法官問：原告為何自東加和漢餐 廳離職？）因為原告出勤狀況不佳，我請他不要來上班， 我是在102 年7 月26日或27日時候，告訴他不要上班，要 看原告出勤卡才能確認日期，因為時間太久了。（法官問 ：你在102 年7 月26日或27日解雇原告的時候，如何跟原 告說的？）那天原告是穿著我們制服要來上班，原告去看 班表，他拿著班表，我跟他說他不用看班表，我跟他說你 已經去調解委員會要調解了，就暫停上班，我沒有對原告 講出很嚴厲的話，出勤狀況不佳是之前我就跟原告說過的 ，但我解雇原告當天沒有跟他講出勤狀況不佳，只是叫他 暫停上班。（法官問：所謂的暫停上班的意思？）就是暫 停不會排他的班，改天再看調解之後的狀況。（法官問： 原告跟東加和漢餐廳調解後，為何沒有給原告排班？）因 為原告本身符合曠職6 天，符合勞基法1 個月曠職3 天的 狀況，所以兩造在調解時，我就有跟原告說你已經曠職3 天，其他就沒有再說什麼話。（法官問：你跟原告說曠職 3 天是否在102 年7 月22日調解當時講的？）應該是。（ 法官問：請再確認原告講不用來上班的時間，以及所談的 內容？）我在102 年7 月26日或27日請原告暫停上班，因 為他已經申請調解了，至於我請原告不要來上班，是在原 告與東加和漢餐廳調解之前或是之後我已經忘記了，我在 102 年7 月22日調解時跟原告講說他曠職6 天，並沒有跟 他說他不要來上班了。（法官問：既然你跟原告說暫停上 班，之後原告跟東加和漢餐廳調解後，為何沒有再排原告 的班？）因為我也離開東加和漢餐廳了，所以後續我就沒 有處理了等語（見本院103 年10月7 日言詞辯論筆錄，本 院卷第133 頁背面、第134 頁），可知被告東加和漢餐廳 所稱於102 年7 月27日解雇原告當時，僅指派陳原芳告知 原告因其申請雙方之勞資爭議調解而暫時不排原告上班， 請原告停止上班，但陳原芳當時並未告知係以原告連續曠 工3 日或於1 個月內曠工6 日以上為由，終止雙方之勞動 契約，自堪認被告東加和漢餐廳於102 年7 月27日並未向 原告為終止勞動契約之任何表示。此外，被告東加和漢餐 廳亦未提出伊已於知悉原告符合勞基法第12條第1 項第6 款規定事由之日起30日內，另向原告為終止雙方勞動契約 之證明，則被告東加和漢餐廳自不得事後於本件訴訟中主 張原告符合勞基法第12條第1 項第6 款規定之事由而終止 雙方之勞動契約。原告及被告東加和漢餐廳均稱：被告東 加和漢餐廳於102 年7 月27日解雇原告云云，尚有誤解， 均無可採。再查陳原芳雖於102 年7 月22日調解時跟原告 講說他曠職6 天，但並沒有跟他說他不要來上班了，有如 前述，可知陳原芳於102 年7 月22日亦未向原告為終止雙 方勞動契約之意思表示。況當日既然為雙方勞資爭議之調 解，依勞資爭議處理法第8 條規定，被告東加和漢餐廳亦 不得於該日終止雙方之勞動契約。是被告東加和漢餐廳抗 辯：伊於102 年7 月27日，已依勞基法第12條第1 項第6 款規定，合法向原告終止雙方之勞動契約云云，並無可採 ，堪認被告東加和漢餐廳與原告間之勞動契約仍然繼續存 在，故原告主張其與被告東加和漢餐廳間之僱傭關係存在 ，而訴請確認，要屬有據。而被告東加和漢餐廳既未以原 告申請調解為由向原告終止勞動契約，則被告東加和漢餐 廳自無原告所稱違反勞基法第74條第2 項規定之情形，附 此說明。 （四）再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出 給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思 ，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事 情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受 僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234 條、 第235 條及第487 條前段亦有明文。而勞動契約既為僱傭 契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。又雇 主不法解僱勞工，即應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領 勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定 勞動契約請求該期間之報酬。 （五）經查被告東加和漢餐廳既未依法終止與原告間之勞動契約 ，有如前述，原告自得依據雙方之勞動契約繼續至被告東 加和漢餐廳處提供勞務及受領薪資報酬。又查被告東加和 漢餐廳於102 年7 月27日告知原告暫停上班後，被告東加 和漢餐廳由東東企業之副總趙燕駿代表與原告洽談調解事 宜，雙方於102 年8 月9 日達成共識：第一點：4 萬元、 第二點：原告可以為工讀生。後來因為原告一直加條件， 趙燕駿無法再跟原告談，雙方因此無法和解乙節，業據證 人趙燕駿到庭陳證在卷（見本院104 年1 月6 日言詞辯論 筆錄、本院卷第171 頁、第172 頁），且有原告提出之手 機簡訊照片影本1 件在卷可憑（見本院卷第174 頁），可 知原告遭被告東加和漢餐廳在102 年7 月27日告知停止上 班後，已於102 年8 月9 日向被告東加和漢餐廳之代理人 趙燕駿提及要回復至被告東加和漢餐廳擔任工讀生之事， 自堪認原告於102 年8 月9 日已向被告東加和漢餐廳表示 要繼續僱傭關係及提供勞務。雖原告主張其於102 年7 月 27日打卡上班就表示要工作的意思云云，惟原告當日打卡 既在陳原芳告知停止上班之前，自不得以事前之打卡作為 事後原告表示繼續提供勞務予被告東加和漢餐廳之證明， 原告此部分之主張，並無可採。原告復未提出其早於102 年8 月9 日之前，即向被告東加和漢餐廳表示提供勞務之 證明，則原告主張其在102 年8 月9 日之前，向被告東加 和漢餐廳再三表示要提供勞務云云，同無可取。又被告東 加和漢餐廳迄今仍否定雙方之僱傭關係存在，抗辯伊解雇 原告乃屬合法，而原告回復工作既需被告東加和漢餐廳之 配合及同意，原告並已將準備提供勞務之給付通知被告東 加和漢餐廳，但經被告東加和漢餐廳拒絕受領，則原告自 102 年8 月9 日起未能提供勞務工作，乃被告東加和漢餐 廳以解雇為由拒絕受領之故，依民法第487 條前段規定， 原告自無補服勞務之義務，仍得依約按期領取薪資。再查 原告主張被告東加和漢餐廳每週五晚上、週六及週日中午 及晚上，共計15小時，應排班讓原告上班，因此原告每月 平均工資為8,121 元云云，並不可採（理由詳下述）；又 原告受僱被告東加和漢餐廳期間，屬按時計酬員工，於被 告東加和漢餐廳通知停止上班前6 個月有工作期間即102 年1 月至5 月、7 月間之工資依序為4,578 元、8,829 元 、1,755 元、1,691 元、3,870 元、1,853 元等情，為兩 造所不爭執，是原告之每月平均工資為3,763 元，以此作 為原告無補服勞務期間之工資數額，較為合理。另被告東 加和漢餐廳承認並同意償還伊先前扣款原告500 元之工資 乙節，有被告東加和漢餐廳提出之原告出勤表影本1 張在 卷可稽（見本院卷第220 頁），則原告請求被告東加和漢 餐廳自102 年8 月9 日起至原告復職之日止，按月給付原 告3,763 元，及償還之前扣款500 元之工資，均屬有據， 原告超過3,763 元範圍及自102 年7 月27日起至同年8 月 8 日止之工資請求（即原告訴之聲明第2 項），則屬無據 。 九、原告又主張：被告東加和漢餐廳應徵原告之排班時段為週五 晚上6 點半到9 點半、週六及週日中午12點到3 點、晚上6 點半到9 點半，共5 個時段，計15小時，惟被告東加和漢餐 廳未依勞動契約排班，亦未為原告提繳勞工退休金、投保健 保，且病假未給付半薪、開會未給付工資、依法薪資應加倍 計算時未加倍計算、亂扣錢、違反性別平等法與民法相關規 定，侵害原告之人格權，經原告申請臺南市勞工局調解均未 成立，並於102 年7 月27日告知原告暫停上班後，即未再為 原告排班，被告東加和漢餐廳除應給付未依勞動契約排班少 給之工資總額37,614元、未休之特別休假工資9,408 元及提 繳勞退金4,406 元至勞退專戶外，並應給付自101 年8 月9 日起至原告復職之日止，被告東加和漢餐廳按月應負擔之健 保費749 元，及自102 年7 月27日起至原告復職之日止，按 月給付勞退金487 元至勞退專戶，另被告東加和漢餐廳違反 性別工作平等法應賠償原告1 萬元，又侵害原告之人格權亦 應賠償2 萬元云云，被告東加和漢餐廳則以前詞置辯。經查 ： （一）按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被 告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請 求（最高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。各當事 人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方 已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉 反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。經查 原告固為被告東加和漢餐廳假日計時服務員，惟週五並非 假日，為公眾周知之事實，被告東加和漢餐廳亦否認原告 主張每週五晚上、週六、日中午及晚上均各要排班3 小時 之事實，故如原告無法證明上開有利於己之事實為真，而 被告東加和漢餐廳已提出相當之反證時，自難認原告之主 張為真實。 （二）又查被告東加和漢餐廳之訴訟代理人林敬斌當庭陳稱：我 們餐廳的假日班通常是星期六、日，但是星期五晚上生意 會好一點，應徵的時候，會問應徵的人星期五晚上可否來 上班，我並沒有承諾原告說週五晚上以及週六、日共5 個 時段，一定都會給他排班，我只跟原告表示如果有排到他 的班，一定1 個班會有2 個小時，我沒有跟原告說如果他 表現好會幫他排其他下午班等語（見本院103 年9 月24日 言詞辯論筆錄、本院卷第101 頁背面）。對照同在被告東 加和漢餐廳擔任假日計時服務員之其他員工工作時數，訴 外人林育安於101 年11月2 、3 、4 、9 、10、11、16、 17、18、24、25日上班，工作時數依序為2 、7 、6.5 、 3 、6 、6.5 、6 、7.5 、6.5 、4.5 、6 小時，該月第 1 、2 、3 週排班為五、六、日、第4 週僅排班六、日； 林思妤於101 年11月3 、4 、10、11、17、18、24、25日 上班，工作時數依序為6 、5 、6 、6 、3.5 、5.5 、5. 5 、6.5 小時，該月每週均僅排六、日班；林紀吟於101 年11月3 、4 、10、11、17、18日上班，工作時數依序為 6 、6.5 、6.5 、4 、6.5 、6 小時，該月每週均僅排六 、日班；黃宗亨於101 年12月1 、2 、8 、9 、15日上班 ，工作時數依序為7 、6 、6 、6 、7 小時，該月上半月 是排六、日班；周令宜當月1 、2 、7 、8 、9 、14、15 日上班，工作時數依序為6 、6 、3 、3 、7.5 、3.5 、 4 小時，該月上半月是排五、六、日班；林思妤當月1 、 2 、8 、9 日上班，每日工作時數依序為6 、7 、5 、6. 5 小時，該月上半月是排六、日班。102 年4 月因當月4 日為兒童節、民族掃墓節放假，又接逢六、日，且被告東 加和漢餐廳自102 年4 月8 日起至同年5 月3 日進行內部 裝修，故周令宜於該月2 、3 、4 、5 、6 、7 日上班， 每日工作時數依序為3 、3 、5.5 、10、6.5 、7.5 小時 ；林思妤該月3 、4 、5 、6 、7 日上班，每日工作時數 依序為3 、7 、9 、6.5 、10.5小時；王書敏該月4 、5 、6 、7 日上班，每日工作時數依序為6 、10、8.5 、8. 5 小時；黃宗亨於102 年5 月4 、5 、11、18日上班，之 後離職，每日工作時數依序為12、7.5 、11、6.5 小時， 該月第1 週是排六、日班、第2 、3 週僅週六排班；林思 妤於當月4 、5 、11、12、13、18、25、26日上班，每日 工作時數依序為13、10.5、11、12、3.5 、5.5 、7.5 、 4 小時，該月第1 、4 週排六、日班、第2 週排五、六、 日班、第3 週僅週六排班；周令宜當月1 、3 、4 、5 、 8 、10、11、12、14、15、18、19、21、22、26、28、29 、31日上班，每日工作時數依序為3 、4.5 、13、9.5 、 4 、4.5 、11、11、3.5 、3.5 、10、9 、3.5 、4 、9 、3 、3.5 、3 小時，該月第1 、2 週排三、五、六、日 班、第3 週排二、三、六、日班、第4 週排二、三、日班 、第5 週排二、三、五班等情，有被告東加和漢餐廳提出 之服務員出勤表21張附卷可稽（見本院卷第221 頁至第22 8 頁），核與原告任職期間之工作時數即如前開六、（二 ）之事實所述，並無相差甚遠之情形，則被告東加和漢餐 廳雖未提出其全部計時服務員於原告任職期間之出勤表， 仍可認定被告東加和漢餐廳對於所僱用之假日計時服務員 的工作時間，並非一律均有排班為週五晚上6 點半到9 點 半、週六及週日中午12點到3 點、晚上6 點半到9 點半， 共5 個時段，計15小時，足見被告東加和漢餐廳辯稱：假 日工讀生性質為排班制，林敬斌面試時告知原告遇假日會 以排班制方式排班，每週週日會公佈下週班表，係以被告 東加和漢餐廳之需要即訂位狀況及營運狀況排班，每個工 讀生上班情況、所領薪資都不同等情，應屬可採，則被告 東加和漢餐廳自無可能單獨允諾將原告固定排班每週五晚 上、週六、日中午及晚上5 個時段共15小時之工作時數， 原告此部分之主張，顯與常理有違。 （三）再查原告在102 年2 月21日第1 次申請勞資爭議調解，主 張被告東加和漢餐廳自102 年2 月17日開始未給予排班， 經調解後，雙方同意由被告東加和漢餐廳於102 年3 月15 日開始替原告排班，雙方和解等情，有原告提出之臺南勞 資基金會勞資爭議調解紀錄1 件附卷可參（見本院卷第19 2 頁），而原告任職期間之工作時數如前開六、（二）之 事實所述，足見被告東加和漢餐廳自始即未固定為原告排 每週五、六、日共5 個時段的班，且原告於第1 次調解前 已在被告東加和漢餐廳工作半年期間，其對於被告東加和 漢餐廳未為其在每週五、六、日均排5 個時段的班並無異 議，益證被告東加和漢餐廳顯無與原告訂有每週五、六、 日均要共排5 個時段班之約定。是被告東加和漢餐廳辯稱 ：雙方於102 年2 月21日第1 次調解是合意被告東加和漢 餐廳自同年3 月15日開始為原告排班，並非合意每週五晚 上、每週六、日中午及晚上都排原告的班等語，亦為可採 。原告主張其與被告約定固定週五晚上6 點半到9 點半、 週六及週日中午12點到3 點、晚上6 點半到9 點半，共5 個時段均排班，合計15小時，並請求被告東加和漢餐廳給 付自101 年8 月9 日起至102 年7 月27日止，因此未排班 而短少之工資共37,614元云云，既未舉證以實其說，自屬 無據。另員工參加雇主舉行之會議、員工訓練固應給付薪 資，惟原告並未提出其曾參加被告東加和漢餐廳之員工訓 練、會議及相關內容之證明，原告亦不爭執其上班首月共 工作37小時，原告已收取3,811 元之薪資，被告東加和漢 餐廳自無短付原告薪資之事，是原告另主張被告東加和漢 餐廳應給付原告上班首日訓練之工資云云，亦屬無據。 （四）原告再主張被告東加和漢餐廳於102 年4 月1 日起至同年 月30日止之改裝期間未排班，應給付原告此未排班期間之 工資云云。惟查被告東加和漢餐廳自102 年4 月8 日起至 同年5 月3 日止因進行餐廳內部裝修，此期間停止營業乙 節，有被告東加和漢餐廳於前案提出之偕展營造有限公司 證明書1 件存卷可查（見前案卷第128 頁），且經證人陳 原芳證稱：東加和漢餐廳進行整修期間有跟全部員工講都 是休假，因為沒有班可以上，也有跟原告說他可以報名轉 到其他餐廳上班，但原告沒有跟我們報名說要到其他餐廳 上班等語（見本院103 年10月7 日言詞辯論筆錄、本院卷 第135 頁），原告亦不爭執被告東加和漢餐廳在上開期間 內有整修致無法營業及全體員工均未上班之情，足見被告 東加和漢餐廳在102 年4 月8 日起至同年5 月3 日止，因 內部整修未營業而未對原告排班工作，要屬有正當理由， 原告自不得請求被告東加和漢餐廳給付上開裝修期間未排 班之工資，原告此部分之請求，亦無可採。 （五）再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。 前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請 行政院核定之。勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職 當日止。第31條雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損 害賠償。勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 、2 項、第16條前段、第31條第1 項分別定有明文。惟勞工退 休金條例第31條第1 項、第2 項規定，係就該條例施行後 ，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休 金之權益予以保障。前開應提繳金額，僅係存於勞工個人 之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機 構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條 例請領退休金，故勞工如尚未符合依勞工退休金條例規定 得請求退休金之條件，自不得請求雇主逕行向其給付提繳 金額之差額。即臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98 年法律座談會民事類提案第14號研議結論，亦同此見解。 再參諸勞工退休金條例第26條之立法理由：「一、勞工退 休金有強制儲蓄之性質，故於請領前死亡者，其專戶累積 之本金及收益應由其遺屬或指定請領人領取。：：：。」 ，可知勞工退休金有強制儲蓄之性質，同條例第23條第2 項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低 於當地銀行2 年定期存款利率；如有不足由國庫補足之， 可知勞工退休金條例係採個人退休金專戶制度，依該制度 之設計，勞工在勞工保險局開設個人退休金之存儲專戶， 雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依 同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規 定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領1 次退休金 ，顯見該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之 時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是 雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶， 即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致 使勞工之財產減少，將使勞工受有損害，雇主自負有將該 短少之差額退休金提繳儲存於勞工在勞工保險局設立之勞 工退休金個人專戶之義務，則勞工應得請求雇主將該短少 之退休金差額提撥至勞工之退休金專戶。 （六）經查原告與被告東加和漢餐廳自101 年8 月9 日起迄今存 有勞動契約，已如前述，被告東加和漢餐廳依法有於原告 任職期間按月為原告提繳勞工退休金之義務，而被告東加 和漢餐廳曾於102 年3 月、4 月分別為原告提繳511 元、 178 元之勞退金至原告之勞退專戶，其餘時間並未按月依 法為原告提繳勞退金等情，為兩造所不爭執，且有原告於 前案提出之勞工保險人已繳納勞工個人專戶明細資料1 件 附於前案卷內可查（見前案卷第12頁），業經本院依職權 核閱前案卷無誤；又被告東加和漢餐廳未依前開勞工退休 金條例規定為原告足額提繳，被告東加和漢餐廳依規定每 個月應為原告提繳666 元之勞退金等情，為原告及被告東 加和漢餐廳所不爭執，是原告主張自101 年8 月9 日起至 102 年7 月27日止，被告東加和漢餐廳依序應為原告提繳 306 元、445 元、371 元、389 元、445 元、471 元、66 6 元、491 元、392 元、412 元、412 元、392 元，再扣 除被告東加和漢餐廳已提繳之勞退金689 元，總計4,503 元之勞退金乙節，自屬可採，原告主張被告東加和漢餐廳 於102 年2 月份應提繳之勞退金為804 元而超過666 元部 分，則屬無據。再查原告自102 年8 月9 日起至復職之日 止，得請求被告東加和漢餐廳按月給付3,763 元薪資，既 如前述，被告東加和漢餐廳自該日起亦應按月為原告提繳 666 元勞退金。至於102 年7 月28日起至同年8 月8 日止 ，因原告並未提出已向被告東加和漢餐廳為給付勞務之通 知而不得請求給付薪資，被告東加和漢餐廳自無於此期間 為原告提撥勞退金之義務。是原告依勞工退休金條例第14 條第1 項及第31條規定，請求被告東加和漢餐廳給付4,50 3 元之勞退金及自102 年8 月9 日起至原告復職之日止， 按月給付487 元之勞退金至原告勞退金專戶，亦屬有據， 原告逾此範圍之勞退金請求（即原告訴之聲明第3 項、第 7 項），則屬無稽。 （七）另按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：1 年以上3 年未滿 者7 日。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條 所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同 意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第38條第1 項第1 款及第39條前段分別定有明文。惟審究前開規定之 立法目的，應係為使勞工於工作滿一定期間，已熟識工作 內容、環境後，有較多之時間可安排休閒生活、國民旅遊 ，以消除身心疲倦並提高日後之工作效能，而特別給予勞 工享受特別休假之權利，故上開特別休假之規定，應於勞 工有連續工作之情形時，始有其適用。至於按時計酬之勞 工，因工作時間不固定，通常亦非連續，勞工自可隨時利 用其他無工作之時間休息以恢復其體力精神，自無上開休 假之考量。且勞雇雙方於約定按時計酬勞工之薪資時，通 常均會約定高於按月計酬者之時薪，以維持該勞工於無工 作時之生活基本需求，是依勞雇雙方之真意，應已將休假 、特別休假等工資均計算在內，當無另有特別休假之適用 ，即高院95年度勞上字第5 號、94年度勞上字第21號民事 判決，均同此見解。經查原告於101 年8 、9 、10、11、 12月、102 年1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 月份之工作時 數依序為37小時、65小時、49.5小時、51.5小時、45小時 、42小時、81小時、17.5小時、16小時、35.5小時、0 小 時、17小時等情，且為兩造所不爭執，足認原告每月平均 工作時數約38小時（不足1 小時部分4 捨5 入），應有足 夠時間供其自由處分運用，且原告僅於週末中午或晚上計 時工作，其工作時數並非連續不斷，原告又未提出任何其 他連續工作應有休假之證明，應認原告與被告東加和漢餐 廳訂立本件勞動契約之真意，係由原告以其自由處分之非 工作日代替休假、例假或特別休假，且原告有工作只須付 約定之薪水，原告請病假未工作時，被告東加和漢餐廳並 無給付半薪給原告之義務。是依前揭說明及雙方勞動契約 之真意，原告自無請求被告東加和漢餐廳給付其未休之特 別休假薪資或病假時半薪之權利，原告亦無於國定假日上 班而請求加倍給付工資之權利。故原告主張被告東加和漢 餐廳應給付：102 年1 月1 日休假日上班6 小時、同年2 月9 日至同年月17日過年期間、同年月28日休假上班，每 日上班6 小時之加倍工資，另自101 年8 月9 日起至104 年8 月9 日止之特別休假工資共9,552 元或9,408 元，及 原告請病假之半薪工資云云，均屬無據，而無可採。 （八）又按投保單位應於保險對象合於投保條件之日起3 日內， 向保險人辦理投保。投保單位未依第15條規定，為所屬被 保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按 應繳納之保險費，處以2 倍至4 倍之罰鍰。前項情形非可 歸責於投保單位者，不適用之。投保單位未依規定負擔所 屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者 ，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔 之保險費，處以2 倍至4 倍之罰鍰。全民健康保險法第15 條第6 項前段、第84條分別定有明文。次按因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於 善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之 法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為 無過失者，不在此限。復為民法第184 條所明定。因此勞 工倘符合法定資格而應加入全民健康保險，雇主即有為勞 工辦理投保之義務，雇主若未予辦理，致受雇勞工受有損 害時，雇主應負損害賠償責任，惟損害之範圍，應係指勞 工因雇主未辦理加入全民健康保險，致保險事故發生時， 勞工未能請求之保險給付。至於雇主未依法為勞工加入全 民健康保險，其未繳納保險費部分，應由主管機關根據上 述條文規定，對雇主追繳保險費及課徵2 倍保險費之罰鍰 ，並非受僱勞工得向雇主請求賠償之損害。 （九）經查原告主張被告東加和漢餐廳在僱用其工作期間，未依 法為其加入全民健康保險乙節，為被告東加和漢餐廳所不 爭執，固堪信實，惟揆諸前段說明，被告東加和漢餐廳因 而減少繳納之原告部分健保費，並非原告因被告未為其加 入健保所生之損害。況依前案卷附原告健保投保資料所示 ，原告於101 年7 月2 日起至同年9 月1 日係以訴外人中 華郵政股份有限公司台南郵局（下稱台南郵局）為投保單 位，另於101 年9 月1 日迄今則以臺南市東區區公所為投 保單位，以訴外人即原告之母蔡津花子女身分投保，於10 1 年由蔡津花為原告繳納健保費等情，有原告於前案提出 之健保保險對象加退保紀錄明細表、101 年全民健康保險 繳納保險費證明各1 件附於前案卷內可憑（見前案卷第9 頁、第38頁），則原告所繳納之健保費並非以被告東加和 漢餐廳為投保單位投保而以其薪資計算之保險費，自無被 告東加和漢餐廳應依規定負擔之原告健保費數額。再者原 告任職初時，係由台南郵局為原告投保健保，原告亦未舉 證證明被告東加和漢餐廳所應負擔之原告健保費已由原告 自行負擔支出之事實，則原告請求被告東加和漢餐廳自10 1 年8 月9 日起至原告復職之日止，按月給付被告東加和 漢餐廳須負擔之健保費749 元（即原告訴之聲明第8 項） 云云，自屬無據。 （十）原告復主張被告東加和漢餐廳違反性別工作平等法，應賠 償原告1 萬元云云，惟未據原告舉證以實其說，且證人陳 原芳證稱：（問：在102 年4 月8 日之後，東加和漢餐廳 有進行整修，有一段時間沒有營業，請問是否有徵得原告 的同意，讓原告那段時間不上班？）因為東加和漢餐廳所 有的員工都是休假，因為沒有班可以上，有跟全部的員工 講，有一些部分計時員工，有家計上的需要，我們請他報 名轉調到其他餐廳上班，也有跟原告說他可以去報名轉到 其他餐廳上班，但原告沒有跟我們報名說要到其他餐廳上 班。（問：你是否知道原告有向唐慧君主任報名要到其他 餐廳上班，但沒有排原告到其他餐廳上班？）我對原告的 家境並不瞭解，我也不知道他有跟唐慧君報名。（問：東 加和漢餐廳整修期間，被安排到其他餐廳上班的員工是否 都是女性？）安排到其他餐廳，必須是其他餐廳要有職缺 ，與男性及女性沒有關聯等語（見本院103 年10月7 日言 詞辯論筆錄、本院卷第135 頁）、證人趙燕駿亦證稱：（ 問：東加和漢餐廳整修後改成半自助後是否有些員工穿著 不一樣，位階不一樣？有些穿日式和服、有些穿旗袍）原 告說的制服的樣式不對，東加和漢餐廳的櫃檯會穿和服因 為他要帶位，東加和漢餐廳只有穿和服，沒有穿旗袍，計 時的員工還是穿計時員工的衣服。（問：日式和服是否只 有女生，沒有男生？）據我的認知，只有女生當櫃檯，才 會穿和服等語（見本院104 年1 月6 日言詞辯論筆錄、本 院卷第172 頁），足認被告東加和漢餐廳乃考量員工收入 需求，在雙方合意下，安排計時員工到東東集團旗下之其 他餐廳上班，並基於餐廳營業、管理上之需求，設計餐廳 員工制服給不同職缺之員工穿著，難認有何違法之處。原 告主張被告東加和漢餐廳安排員工到其他餐廳工作或員工 穿制服不同等情，有違性別工作平等法之規定云云，純屬 臆測之詞，並無可採，則原告請求被告東加和漢餐廳依性 別工作平等法賠償其1 萬元云云，仍屬無據。 （十一）原告另主張被告東加和漢餐廳未依勞動契約排班，亦未 為原告提繳勞工退休金、投保健保、勞保，且病假未給 付半薪、開會未給付工資、依法薪資應加倍計算時未加 倍計算、亂扣錢、違反性別平等法與民法相關規定，侵 害原告之人格權，依民法第18條及第195 條之規定，被 告東加和漢餐廳應賠償原告2 萬元云云，同未據原告舉 證以實期說。況按人格權受侵害時，得請求法院除去其 侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以 法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽 被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權 ，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承 諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害 他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節 重大者，準用之。民法第18條、第195 條定有明文。而 損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主 張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有 損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判 例、80年度台上字第1773號判決參照）。經查被告東加 和漢餐廳雖有前述違反法律規定之行為，但依原告主張 被告東加和漢餐廳前開侵害原告人格權之情節，僅屬被 告東加和漢餐廳違反雙方勞動契約之行為，難認係違反 性別工作平等法或侵害原告人格權之不法侵權行為，自 不得僅因被告東加和漢餐廳有違反前述法律規定之行為 ，遽認被告東加和漢餐廳侵害原告之人格權，堪認被告 東加和漢餐廳並無不法侵害原告之人格權，自無損害賠 償責任可言，原告以前開事由主張其人格權遭受侵害， 而訴請被告東加和漢餐廳賠償其非財產上損害2 萬元， 仍屬無據。 十、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項 、第2 項分別定有明文。經查被告東加和漢餐廳每月薪資於 次月10日發放等情，有被告東加和漢餐廳於前案提出之工作 規則1 件附於前案卷內（見前案卷第117 頁）可稽，則被告 東加和漢餐廳自102 年8 月9 日起，每月應給付原告之3,76 3 元薪資應自次月11日起算法定遲延利息。又查原告請求被 告東加和漢餐廳提繳勞退金4,503 元，及自102 年8 月9 日 起至原告復職日止，按月提繳487 元至原告勞退專戶部分， 雖係被告東加和漢餐廳應每月定期提繳，惟此並非屬於原告 直接請求被告東加和漢餐廳給付之權利，故對原告而言，自 屬未定有確定期限之給付，而應以被告東加和漢餐廳受原告 請求或催告時起計算法定遲延利息。是原告請求被告東加和 漢餐廳自102 年8 月9 日起至原告復職之日止，按月給付3, 763 元薪資部分，應另各自次月11日起至清償日止，計付法 定遲延利息，暨就上開勞退金准許之部分，被告東加和漢餐 廳並應給付自起訴狀繕本送達翌日即103 年4 月30日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，亦屬有 據，原告逾此部分之利息請求，則屬無據。 十一、綜上所述，被告東田公司、東加餐飲店、東東公司、東東 企業均非原告之雇主，原告僅與被告東加和漢餐廳有僱傭 關係存在，被告東加和漢餐廳抗辯伊已合法解雇原告云云 ，並無可採。原告仍可請求被告東加和漢餐廳自102 年8 月9 日起至原告復職之日止，按月給付3,763 元薪資，並 返還之前所扣款500 元工資，原告並可請求被告東加和漢 餐廳提繳勞退金4,503 元，及自102 年8 月9 日起至原告 復職日止，按月提繳487 元至原告勞退專戶，至於原告之 其餘請求，則屬無據。從而原告本於勞動契約及退休金請 求權之法律關係，請求確認原告與被告東加和漢餐廳間之 僱傭關係存在，並請求被告東加和漢餐廳自102 年8 月9 日起至原告復職之日止，按月給付原告3,763 元，並各自 次月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ；被告東加和漢餐廳並應提繳4,503 元至原告勞退專戶， 並自103 年4 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；另自102 年8 月9 日起至原告復職之日止， 按月給付487 元至原告勞退專戶，及自103 年4 月30日起 至被告東加和漢餐廳提繳之日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，另請求被告東加和漢餐廳給付500 元，為有理 由，應予准許，原告逾上開範圍之請求，則無理由，不應 准許。 十二、本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，本 院應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定依職權宣告 假執行。原告就該部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，僅 係促使本院職權之發動，並無准駁之必要，至原告其餘假 執行之聲請則因訴之駁回而失所依附，不應准許。 十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 29 日 勞工法庭 法 官 林雯娟 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按上訴標的價額或金額繳納上訴裁判費。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 29 日 書記官 陳著振