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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　103年度簡上字第2號 上訴人即附　穎霖機械工業股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　胡炳昆 訴訟代理人　郭家祺律師 被上訴人即　永金科技有限公司 附帶上訴人 法定代理人　翁睿 訴訟代理人　蘇正信律師 　　　　　　蔡進欽律師 　　　　　　蔡弘琳律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國102年11 月19日本院新市簡易庭102年度新簡字第176號第一審判決提起上 訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於民國104年6月3日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣玖萬壹仟肆佰貳拾肆元 ，及自民國一０一年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審上訴及附 帶上訴之訴訟費用，均由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。 附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之。民事 訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規 定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條 之1第3項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決就其敗訴 部分合法提起上訴後，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民 國103年4月3日始以民事附帶上訴狀提起附帶上訴，惟揆諸 前揭規定，於法並無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張： ㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）自101年3月起至101 年8月止陸續向被上訴人訂購如原證一至六所示之油壓、油 壓缸、接頭等貨物（下稱系爭貨物），總價新臺幣（下同） 832,550元，扣除已付貨款455,119元，尚有377,431元之貨 款迄未給付，經催告後仍藉詞不付，爰依法提起本件訴訟。 ㈡上訴人雖抗辯實際未付貨款為300,081元云云，惟從被上訴 人提出兩造業務往來之採購單與明細表可證，被上訴人請求 之貨款為377,431元（含稅17,973元），並非上訴人所主張 之300,081元。又上訴人自100年起至101年2月止向被上訴人 訂購貨物時均經其承辦人員先傳真採購單，每筆銷貨之採購 單並皆經兩造之承辦人員確認簽核同意，上訴人亦已如數付 款，是被上訴人並無溢領之情事；況上訴人若於交易當時對 採購貨物之單價有所爭執，理應即時反應通知被上訴人，殊 無於事後才抗辯先前之交易有溢付情事，故上訴人主張被上 訴人自100年起至101年2月止向上訴人溢收款項118,896元， 顯不足採。 ㈢至上訴人辯稱系爭貨物瑕疵部分，實際上有些瑕疵已由被上 訴人處理完成，部分瑕疵品則無法證明為被上訴人之產品。 ㈣並聲明：上訴人應給付被上訴人377,431元，及自支付命令 聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 二、上訴人於原審辯稱： ㈠被上訴人提出原證一至六銷貨日報明細表「稅前售價」欄之 價額係其單方面主張，上訴人否認之。又被上訴人所舉原證 一、二均為上訴人之「採購單」，而非「對帳單」，此係上 訴人採購人員與廠商確認訂貨品項數量之依據，非為確認價 額之單據。另該採購單上上訴人所簽核僅達「經（副）理」 ，署名為「物料－莊明達」，總（副）經理並無簽核，且無 任何會計人員簽名，故被上訴人所提系爭貨物之計算單價均 未經上訴人之有權責單位同意，應不予為計算總價之基礎。 ㈡被上訴人主張系爭貨物總價額832,550元係依據上訴人採購 之初約定之單價計算而得，然嗣兩造就系爭貨物之單價已重 新議價，經整理後應付總額僅為755,200元，扣除已付455,1 19元，上訴人應付貨款僅剩300,081元，且自100年起至101 年2月止，被上訴人另向上訴人溢收118,896元，應予扣除。 ㈢系爭貨物經上訴人裝置於所生產之CNC彎管機銷售予國內外 廠商後，因部分貨物有瑕疵致上訴人派員替客戶維修、更換 ，造成自101年3月起至同年12月間共受有85,030元之損害。 另於本案訴訟期間，大陸客戶使用上訴人以被上訴人交付之 系爭貨物所生產之數控彎管機，發生活塞脫落情形，復造成 上訴人6,394元之損失。 ㈣綜上，本件上訴人實際未付貨款為300,081元，扣除被上訴 人前向上訴人溢收款項118,896元及不完全給付使上訴人受 有損害85,030元、6,394元（合計91,424元），上訴人實際 應付被上訴人之貨款僅剩89,761元（計算式：300,081-118 ,896-91,424＝89,761）。 ㈤並聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人286,007元，及自101年12月 14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並駁 回被上訴人其餘之訴；另就被上訴人勝訴部分依職權宣告假 執行，及依上訴人之聲請准其為被上訴人預供擔保後，得免 為假執行。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，於本院聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而就被上訴人附 帶上訴部分，則答辯聲明：請求駁回附帶上訴。其上訴理由 及答辯意旨略以： ㈠系爭買賣契約之貨物單價如上訴人所提出之上證一採購單所 示： ⒈依上證一採購單之記載可知上訴人向被上訴人採購貨品之 原價格如下： ⑴上訴人於100年2月16日向被上訴人採購通蕊油壓每支3, 700元、油壓缸（編號ZC6500-CB2）每支2,450元、油壓 缸（編號ZC6500-AB1）每支4,294元。 ⑵上訴人於100年3月19日向被上訴人採購夾模油壓缸每支 3,200元、束管油缸每支2,100元。 ⒉上訴人之管理階層發現兩造間買賣交易之單價有誤，經上 訴人於101年6月19日內部行文清查被上訴人買賣之所有價 格後，發現被上訴人買賣之原價格因打單拉價錯誤，致上 訴人超付190,766元，嗣上訴人向被上訴人請求將超付之 貨款扣回，且上訴人公司負責採購之課長莊明達亦於100 年6月間親自前往被上訴人公司協調單價錯誤之問題，並 向被上訴人表示上訴人要依原價扣款之意思。 ⒊被上訴人主張上訴人自101年3月起至101年8月止向其訂購 系爭貨物，貨款總價832,550元，扣除上訴人已付貨款455 ,119 元後，未付貨款金額為377,431元云云，惟前開未付 貨款金額係基於浮報價格所計算而得，若依兩造先前交易 之價格計算，系爭貨物未付貨款金額應為300,081元。 ⒋另被上訴人自100年起至101年2月止向上訴人溢收118,896 元，該筆溢收款亦應自上訴人應給付之貨款金額中扣除。 ㈡被上訴人所交付之系爭貨物有瑕疵，致上訴人支出派員至國 內外客戶處進行維修更換之費用共計91,424元（原審卷第49 頁客訴損害明細及第138頁客戶抱怨通知處理單所載金額總 和）： ⒈被上訴人於原審已自認系爭貨物有瑕疵： ⑴被上訴人於原審調解程序時稱：上訴人主張被上訴人有 溢收貨款，然當時已請款完畢，此部分經雙方請款時均 已說好了，被上訴人不同意是溢收，對不完全給付損害 部分無意見等語，可證被上訴人對於系爭貨物有瑕疪乙 情並無意見。 ⑵又上訴人於原審提出被證五之1至五之18品質異常及矯 正預防措施單、客戶抱怨通知處理單等各項文件，而被 上訴人於原審針對被證五之1至五之7（即編號5886、59 00、5921、5928、6072、6118、6127之品質異常與矯正 預防措施單所載內容）並未有抗辯，然針對被證五之8 至五之18部分則主要抗辯「此異常單並無與被上訴人確 認原因」及「無此訂購單號更無異常品之銷貨退回」， 但並未抗辯產品異常非出自於被上訴人交付予上訴人之 系爭貨物（其中僅被證五之18即編號S0208客戶抱怨通 知處理單所附照片，被上訴人於原審抗辯「照片並非被 上訴人所生產之產品」）；另被上訴人於原審針對上訴 人所提出被證七（編號S02115客戶抱怨通知處理單及照 片）亦未抗辯該產品異常非出自於被上訴人交付予上訴 人之系爭貨物，是由此足證被上訴人於原審已自認系爭 貨物有瑕疵。 ⑶此外，由被上訴人於原審主張其認上訴人所提出之系爭 貨物有瑕疪部分有許多不實在，然若上訴人所稱之瑕疪 扣款在5萬元以內，其尚可接受等語，益證被上訴人並 不否認其所交付予上訴人之系爭貨物有瑕疵，僅係針對 瑕疪損害金額有爭執而已。 ⑷至上訴人雖持被上訴人依銷貨日報明細表所載金額（共 832,550元）所製發三聯式統一發票6紙向財政部國稅局 報稅，惟上訴人有無收到上開發票及有無持該等發票向 財政部國稅局申報扣抵營業稅，均與被上訴人所交付之 系爭貨物有無瑕疪、有無浮報單價、溢收貨款無關聯， 蓋貨物瑕疪通常不會在交貨時立刻發現，大多係於使用 過後才會發現，浮報單價溢收貨款通常亦係於事後才會 發現。而上訴人於發現系爭貨物有浮報單價溢收貨款及 瑕疪之情形後，即對發票金額有意見，因此在101年11 月份開出三紙金額共233,403元「銷貨退回折讓證明單 」連同明細寄給被上訴人，以表示上訴人不同意發票上 所載之金額，然上開折讓單寄送至被上訴人公司後，被 上訴人又將折讓單寄回予上訴人，並隨即向本院聲請支 付命令及對上訴人提出民事訴訟，而既雙方已進入訴訟 ，故上訴人即未再將折讓單及隨後發生之瑕疪損害費用 再寄送折讓單予被上訴人。 ⒉從而，上訴人既因系爭貨物之瑕疵致受有91,424元之損害 ，故上訴人自得以系爭損害債權91,424元與系爭貨物債權 互為抵銷，且此部分業經原審認抵銷有理由。 ㈢另被上訴人交付予上訴人之系爭貨物尚有如本院卷第28頁至 第29頁所示之瑕疵，且該瑕疵係可歸責於被上訴人，並致上 訴人需支出瑕疵修補費用（包含檢驗費、代修費、維修費、 機票、零件運費、住宿、差旅費、車資等費用）486,705元 ，是上訴人亦得以前開損害賠償債權與系爭貨款債權互為抵 銷： ⒈上訴人雖於提起上訴後始主張新的抵銷債權486,705元， 惟該損害賠償金額與資料係由國外客戶回報予代理商，代 理商再回報予上訴人，是上訴人收到回報資料時已於第一 審言詞辯論終結後；況抵銷抗辯為訴訟上之攻擊、防禦方 法，上訴人於第一審主張之抵銷金額與第二審再增加主張 之抵銷金額，均係基於系爭貨物買賣瑕疪而生不完全給付 之損害賠償，亦即均係基於同一基礎事實而有擴張、補充 ，是被上訴人縱不同意上訴人於第二審提出新的抵銷債權 ，惟若不允許上訴人提出有顯失公平，因此上訴人於第二 審始提出新的抵銷債權486,705元應無不許之理。 ⒉依兩造於101年3月30日簽訂之採購契約書（本院卷第216 頁）第4條約定：「1.乙方（即被上訴人）保固期間，按 甲方（即上訴人）出廠機具、對客戶使用端所負之保固責 任。2.偷工減料、品質低劣、設計不良或其他重大瑕疪， 不受保固期間，或相關法令所規定之限制。3.貨品損壞責 任歸屬，由甲方按使用端出具之文件書類或照片判讀後， 提出予乙方。4.貨品發生保固責任時，乙方應負責立即更 換新品，如已交付使用端，應由乙方派員到使用端維修； 如乙方未派員，由甲方派員處理者，因此衍生費用（包含 在途旅費、工資、運費…等），均由乙方負擔。」等語， 可知被上訴人交予上訴人之貨物若有偷工減料、品質低劣 、設計不良或其他重大瑕疪的情況，則不受保固期間（即 上訴人對客戶使用端之保固期間為1年）之限制，亦不受 應先通知被上訴人（民法第356條）或由被上訴人先補修 等規定之限制。又依採購契約書第4條第4款後段之規定， 只要有瑕疪而上訴人有派員處理之情形，被上訴人就應負 賠償責任（包含在途旅費、工資、運費等），故被上訴人 對於因系爭貨物有瑕疪而衍生之旅費、工資、運費等費用 ，均在損害賠償之範圍內。 ⒊證人楊峻瑋雖證稱其於101年8月以後即未與被上訴人聯絡 過，都是採購莊明達聯絡等語，惟證人莊明達並無證稱上 訴人於101年8月以後即未再與被上訴人聯絡，故證人楊峻 瑋之證詞尚不足證明上訴人於101年8月以後就未曾對系爭 貨物之瑕疪問題通知、聯絡被上訴人。 ⒋另被上訴人抗辯品質異常及矯正措施單編號5886、5900、 5921、5928、6072、6118、6127，業經被上訴人簽認並完 成修改，上訴人不得再請求扣款云云，惟編號5886、5900 、5921、5928之品質異常及矯正措施單係扣檢驗費各100 元，瑕疪檢驗係由上訴人檢驗；編號6072之品質異常及矯 正措施單係扣檢驗費205元（依零件成本5%計，參看編號6 072-1），瑕疪檢驗是由上訴人檢驗；編號6118之品質異 常及矯正措施單係扣檢驗費168元（依零件成本5%計，參 看編號6118-1），瑕疪檢驗是由上訴人檢驗；編號6127之 品質異常及矯正措施單係扣檢驗費99元（依零件成本5%計 ）及刨床工時1小時350元之工資（參看編號6127-1），瑕 疪檢驗及刨床均係由上訴人為之。基上所述，上訴人主張 系爭貨物之貨款應扣除上開款項應為有理由。 四、被上訴人除就關於上訴部分，請求駁回上訴外，並提起附帶 上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡前開廢 棄部分，上訴人應再給付被上訴人91,424元，及自101年12 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其 答辯意旨及附帶上訴理由如下： ㈠系爭買賣契約之貨物單價如被上訴人所提出之原證一至六銷 貨日報明細表之價格所示： ⒈上訴人自101年3月起至8月止陸續向被上訴人訂購總價832 ,550元之系爭貨物，扣除已付貨款455,119元，尚有377,4 31元貨款尚未給付乙節，有統一發票、銷貨單、明細表在 卷等可證，復據原審認定在案。 ⒉上訴人雖就已付貨款455,119元部分不爭執，惟辯稱系爭 貨物之各項單價係因打單錯誤所致（於原審辯稱：係依上 訴人之採購初價計算），嗣兩造已重新議價，而依重新議 價後之單價計算，系爭貨物總價應為755,200元，未付貨 款應為300,081元（計算式：755,200－455,119＝300,081 ），並提出價額比較表、貨款溢收明細表等件為證，惟此 等證物均屬上訴人所片面製作，既未經被上訴人簽認，自 難認兩造間就系爭貨物之單價已有重新合意之新價。 ⒊另上訴人主張被上訴人自100年起至101年2月止因計價錯 誤致向上訴人溢收118,896元，該筆溢收款向應予扣除云 云，惟被上訴人否認有溢收118,896之情，故上訴人自須 就其主張負舉證之責。 ㈡被上訴人所交付之系爭貨物並無瑕疵，上訴人不得以其支出 派員至國內外客戶處進行維修更換之費用共計91,424元與系 爭貨款債權互為抵銷： ⒈被上訴人於原審102年5月14日調解程序時稱：「上訴人主 張被上訴人有溢收款，但是這當時已經請款完畢，此部分 經雙方請款的時候已經都說好了，被上訴人不同意是溢收 ，對於不完全損害部分沒有意見」等語，惟此係基於調解 程序所為之讓步，嗣兩造調解不成立後，本件改分簡易案 件審理，被上訴人隨即就不完全給付損害部分提出爭執並 具體表示意見，是上訴人竟稱被上訴人於原審已自認系爭 貨物有瑕疵致不完全給付，自無可取。 ⒉又被上訴人依上述銷貨日報明細表所載金額（共832,550 元）製發三聯式統一發票6紙寄交上訴人收取，並經上訴 人向財政部國稅局提出申報，是上訴人既以發票6紙申報 扣抵營業稅，足證系爭貨物毫無瑕疵，並同意支付全部貨 款。 ⒊被上訴人於原審審理中已否認系爭貨物有何瑕疵，而上訴 人所提品質異常及矯正預防措施單、客戶抱怨通知處理單 暨照片、收據、出差旅費支出明細表、機票及高鐵票根影 本等證據資料，均仍不足以證明系爭貨物確有瑕疵，被上 訴人亦否認其真正，應由上訴人進一步舉證證明，原審未 察遽認系爭貨物有瑕疵，而准上訴人以上開損害債權與系 爭貨款債權相互抵銷，顯有未當。 ㈢上訴人於提起上訴後始主張新的抵銷債權486,705元，係屬 新攻擊或防禦方法，且無民事訴訟法第447條第1項但書各款 之情事： ⒈上訴人雖主張被上訴人所交付之系爭貨物有如本院卷第28 頁至第29頁明細表所示之瑕疵，屬不完全給付，致生損害 賠償，金額共計486,705元，爰於應付被上訴人之貨款金 額範圍內抵銷等語，惟上開明細表所列之客戶投訴日期均 在原審102年11月15日言詞辯論程序終結之前，是上訴人 早已知悉有客戶投訴，竟未於辯論終結前主張抵銷，卻遲 至上訴時始行提出，顯係新的攻擊防禦方法。 ⒉又上訴人所稱每一項瑕疵、扣款，均與第一審所主張之項 目不同，顯非對於第一審提出之攻擊或防禦方法為補充而 已；況上訴人所主張之瑕疵與系爭貨物之交易貨款有無關 聯性，亦未見上訴人證明，故縱禁止上訴人提出新的抵銷 債權，亦無顯失公平情事。 ㈣倘上訴人於第二審可主張新的抵銷債權486,705元，則上訴 人之主張亦屬無理由： ⒈被上訴人雖不否認101年3月30日採購契約書（本院卷第21 6頁）之真正，惟依系爭採購契約書第4條之約定可知，被 上訴人雖應就機具負保固責任，然貨品損壞時，應由上訴 人將使用端之文件書類或照片判讀後，向被上訴人提示， 藉以釐清責任歸屬；又貨品已交付使用端，發生保固責任 時，應由被上訴人派員到使用端維修，如被上訴人未派員 ，而由上訴人處理時，被上訴人始應負擔旅費、工資、運 費等費用。本件依上訴人所提出之品質異常及矯正預防措 施單、客戶抱怨通知處理單顯示及證人楊峻瑋證述，自 101年8月間起，貨品發生保固責任時，上訴人即未再通知 被上訴人，是以，上訴人既未踐行上述系爭系爭採購契約 書第4條第3、4款約定之程序，即不得請求被上訴人負擔 上開費用。 ⒉證人楊峻瑋、莊明達、周宗正關於系爭貨物瑕疵情形及損 害金額之證述，均非實在： ⑴編號5886、5900、5921、5928、6072、6118、6127之品 質異常及矯正預防措施單（原審院第50至56頁、本院卷 第54、56、59頁），既經被上訴人簽認並修改完成，則 上訴人就此部分不得再請求扣款。至其餘未經被上訴人 簽認之品質異常及矯正預防措施單、客戶抱怨通知處理 單及報廢品呈核單，均係上訴人片面製作之私文書，被 上訴人否認其真正。 ⑵如原審院第71頁「S」型之MARK雖係被上訴人貨物之標 誌，然卷附有「S」標誌之貨物照片至多僅能證明係被 上訴人所製造，尚無法證明該貨物有瑕疵、損壞。 ⑶上訴人並未將品質異常及矯正預防措施單、客戶抱怨通 知處理單及報廢品呈核單所指之貨物送回給被上訴人查 驗、確認有無瑕疵、損壞，顯難僅憑上訴人片面之認定 即採為系爭貨物有瑕疵之依據。 五、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈上訴人自101年3月起至同年8月間止，向被上訴人採購如 原證一至六（附本院101年度司促字第39327號卷）所示之 油壓、油壓釭、接頭等貨物。 ⒉被上訴人依上述銷貨日報明細表所載金額（共832,550元 ）製發三聯式統一發票6紙寄交上訴人收取，並經上訴人 向財政部國稅局提出申報。 ⒊上訴人已付貨款為455,119元。 ㈡兩造之爭執事項： ⒈系爭買賣契約之貨物單價為何？係如被上訴人所提出之原 證一至六銷貨日報明細表之價格所示？或係如上訴人所提 出之上證一採購單所示？ ⒉被上訴人自100年起至101年2月止，是否有向上訴人溢收 118,896元？ ⒊被上訴人所交付之前開貨物是否有瑕疵，而致上訴人支出 派員至國內外客戶處進行維修更換之費用共計91,424元？ ⑴被上訴人於原審是否自認系爭貨物有瑕疵？ ⑵上訴人得否以前開損害債權與系爭貨款債權互為抵銷？ ⒋上訴人於提起上訴後始主張新的抵銷債權486,705元，是 否係新攻擊或防禦方法？如是，有無民事訴訟法第447條 第1項但書各款之情事？ ⒌上訴人於第二審若可主張新的抵銷債權486,705元，則上 訴人之主張有無理由？ ⑴被上訴人交付予上訴人之系爭貨物有無如本院卷第28頁 至第29頁所示之瑕疵？如有，該瑕疵可否歸責於被上訴 人？ ⑵被上訴人所交付之系爭貨物若有瑕疵，是否致上訴人需 支出瑕疵修補費用（含檢驗、維修、代修、機票、零件 運費、住宿、差旅、車資等費用）共計486,705元？ 六、本院得心證之理由： ㈠系爭買賣契約之貨物單價為何？係如被上訴人所提出之原證 一至六銷貨日報明細表之價格所示？或係如上訴人所提出之 上證一採購單所示？被上訴人自100年起至101年2月止，是 否有向上訴人溢收118,896元？ ⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原 因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責 任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證 明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上 字第377號判例參照）。 ⒉經查，上訴人自101年3月起至同年8月間止，向被上訴人 採購如原證一至六（附本院101年度司促字第39327號卷） 所示之油壓、油壓釭、接頭等貨物，被上訴人依上述銷貨 日報明細表所載金額（共832,550元）製發三聯式統一發 票6紙寄交上訴人收取，並經上訴人向財政部國稅局提出 申報，且上訴人亦已給付部分貨款455,119元等情，既為 兩造所不爭執之事實，則上訴人既已依被上訴人所提出之 應收帳款明細表及統一發票給付部分之貨款，並持該統一 發票向國稅局申報支出，應足認上訴人就該統一發票上所 載之內容並無爭執，是被上訴人主張上訴人尚有377,431 元之貨款未給付，自非無憑。 ⒊至上訴人雖主張系爭買賣契約之貨物單價為其所提出之上 證一採購單所示，並辯稱系爭貨物之各項單價係計價錯誤 ，兩造已重新議價云云，惟為被上訴人所否認，則依前開 舉證責任之說明，上訴人自應就兩造曾重新議價此有利於 己之事實負舉證之責，然上訴人所提出之價額比較表、貨 款溢收明細表均為上訴人所製作之私文書，既為被上訴人 所否認，自難認上訴人就兩造間就系爭貨物之單價有重新 議價之合意乙節已負舉證之責，是上訴人主張兩造有重新 議價且被上訴人因計價錯誤溢收118,896元之貨款云云， 均難憑採。 ㈡被上訴人所交付之前開貨物是否有瑕疵，而致上訴人支出派 員至國內外客戶處進行維修更換之費用共計91,424元？ ⒈被上訴人於原審並未曾自認系爭貨物有瑕疵： ⑴按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所 為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採 為裁判之基礎。民事訴訟法第422條定有明文。查上訴 人主張被上訴人於原審曾自認系爭貨物有瑕疵，無非係 以被上訴人於原審102年5月14日調解程序時稱：「上訴 人主張被上訴人有溢收款，但是這當時已經請款完畢， 此部分經雙方請款的時候已經都說好了，被上訴人不同 意是溢收，對於不完全損害部分沒有意見」為憑，惟依 前開條文之規定，於調解程序所為之讓步並不得採為裁 判之基礎，是上訴人以此主張被上訴人於原審曾自認系 爭貨物有瑕疵云云，自非可採。 ⑵又按民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於 他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見， 法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自 認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認 之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無 自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定 ，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳 述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序 ，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號民事判例參 照）。上訴人另主張其於原審已提出被證五之1至五之 18品質異常及矯正預防措施單、客戶抱怨通知處理單等 各項文件，而被上訴人於原審針對被證五之1至五之7（ 即編號5886、5900、5921、5928、6072、6118、6127之 品質異常與矯正預防措施單所載內容）並未有抗辯，且 針對被證五之8至五之18部分僅抗辯「此異常單並無與 被上訴人確認原因」及「無此訂購單號更無異常品之銷 貨退回」，均未抗辯產品異常非出自於被上訴人交付予 上訴人之系爭貨物（僅被證五之18即編號S0208客戶抱 怨通知處理單所附照片，被上訴人於原審抗辯「照片並 非被上訴人所生產之產品」）；且被上訴人於原審針對 上訴人所提出被證七（編號S02115客戶抱怨通知處理單 及照片）亦未抗辯該產品異常非出自於被上訴人交付予 上訴人之系爭貨物，由此亦足證被上訴人於原審已自認 系爭貨物有瑕疵云云。然依前開判例意旨，被上訴人於 原審未抗辯而擬制自認部分，於第二審程序依法本得追 復爭執，是上訴人前開主張被上訴人於原審未抗辯之部 分，被上訴人於本院審理中既已有抗辯，自不生擬制自 認之效力，亦無撤銷自認之問題，是上訴人此部分之主 張，亦非可採。 ⒉上訴人得否以前開損害債權與系爭貨款債權互為抵銷？ ⑴按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本 旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務 人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權 人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務 人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉 證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由， 為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸 責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（ 最高法院77年度台上字第1989號民事裁判參照）。本件 上訴人主張系爭貨物有瑕疵致其受有損害，惟為被上訴 人所否認，則依前開舉證責任之說明，上訴人於受領系 爭貨物之給付後，以被上訴人之給付有瑕疵為由，請求 被上訴人負損害賠償責任，關於給付有瑕疵之點，自應 由上訴人負舉證責任。 ⑵而上訴人主張被上訴人所交付之系爭貨物有瑕疵，雖提 出其所製作之品質異常及矯正預防措施單、客戶抱怨通 知處理單暨照片、收據、出差旅費支出明細表、機票及 高鐵票根影本等為證，然本件兩造於101年3月30日所簽 訂之採購契約書（本院卷第216頁）第4條係約定：「1. 乙方（即被上訴人）保固期間，按甲方（即上訴人）出 廠機具、對客戶使用端所負之保固責任。2.偷工減料、 品質低劣、設計不良或其他重大瑕疪，不受保固期間， 或相關法令所規定之限制。3.貨品損壞責任歸屬，由甲 方按使用端出具之文件書類或照片判讀後，提出予乙方 。4.貨品發生保固責任時，乙方應負責立即更換新品， 如已交付使用端，應由乙方派員到使用端維修；如乙方 未派員，由甲方派員處理者，因此衍生費用（包含在途 旅費、工資、運費…等），均由乙方負擔。」此為兩造 所不爭執，則被上訴人雖應就系爭貨品負保固責任，然 貨品損壞時，依約定自應由上訴人將使用端之文件書類 或照片判讀後，向被上訴人提示，藉以釐清責任歸屬； 且貨品已交付使用端，發生保固責任時，應由被上訴人 派員到使用端維修，如被上訴人未派員，而由上訴人處 理時，被上訴人始應負擔旅費、工資、運費等費用。 ⑶然查，依上訴人所提出之品質異常及矯正預防措施單顯 示，101年8月之前被上訴人之員工會於「責任者簽名」 欄位簽名，並於「矯正與預防」欄位記載修改完成，然 自101年9月以後之「矯正與預防」欄位則記載「永金已 無交易」、「此廠商已無配合」等，且證人即上訴人之 品保人員楊峻瑋亦到庭結證稱：自101年8月以後，上訴 人與與被上訴人即已無交易，貨品異常時即自行處理等 語，是被上訴人主張自101年8月以後，系爭貨品發生保 固責任時，上訴人均未曾通知被上訴人，而上訴人就此 節亦未能舉證證明其自101年9月起曾就系爭貨物之瑕疵 情形通知被上訴人，是上訴人既未踐行系爭採購契約書 第4條第3、4款約定之程序，自難認定系爭貨品確有瑕 疵而要求被上訴人負損害賠償之責。 ⑷另上訴人所主張自101年3月13日起至101年8月29日止之 瑕疵損害賠償（原審卷第49頁）之費用，均係其自行檢 驗貨物之檢驗費，此為上訴人所自陳在卷（本院卷第25 6頁背面），然依前開系爭採購契約書第4條第3、4款之 約定，系爭貨品發生保固責任時，被上訴人固應負責立 即更換新品，如已交付，應由被上訴人派員到使用端維 修；如被上訴人未派員，由上訴人派員處理者，因此衍 生費用（包含在途旅費、工資、運費…等），始由被上 訴人負擔，但觀諸上訴人所提出之自101年3月13日起至 101年8月29日止之品質異常及矯正預防措施單所載內容 ，均係由被上訴人至上訴人處修改完成，並非係被上訴 人未派員而由上訴人自行派員處理所衍生之費用，是上 人主張被上訴人依系爭採購契約書第4條第3、4款之約 定應賠償其自101年3月13日起至101年8月29日止之瑕疵 檢驗費云云，亦無理由。 ㈢上訴人於提起上訴後始主張新的抵銷債權486,705元，是否 係新攻擊或防禦方法？如是，有無民事訴訟法第447條第1項 但書各款之情事？ ⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者 。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實 於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者 。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提 出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由 ，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應 駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。且該條文於92年2 月7日修正之理由如下：「⒈原規定採行修正之續審制， 仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程 序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且 造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完 善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司 法資源，乃修正本條第1項規定，原則上禁止當事人於第 二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻 擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書 規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：⑴當事人因第一 審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法，例如審判 長違背第199條第2項規定，未盡闡明義務，致當事人未能 於第一審提出之訴訟資料，如禁止其提出，對當事人權益 之保障，顯然不週，爰為第1項之規定。⑵事實發生於第 一審法院言詞辯論終結後，第一審法院未能及時審究，並 非可歸責於當事人，應許其提出，以利當事人之紛爭在同 一訴訟程序中解決，爰為第2款規定。又此所謂「事實」 ，係指攻擊防禦方法而言，此觀第1項本文甚明。⑶當事 人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包 含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實 、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由 ，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由 ，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯 事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之 評價。爰為第3款規定。⑷事實於法院已顯著或為其職務 上所已知者，當事人無庸舉證，此項事實，雖非當事人提 出者，法院亦得斟酌之，但裁判前應令其就事實有辯論之 機會，本法第278條定有明文，例如債權人就事實之發生 是否與有過失，或違約金之約定是否過高，應予酌減等情 形，若於卷內資料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人 之權益，影響甚鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以 明重，法院應依職權調查而未調查之證據，亦應許當事人 於第二審法院提出。爰為第4款規定。⑸第1款至第4款之 規定，均屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提 出攻擊防禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第5款規定 ，其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者 ，應許當事人得於第二審法院提出。⑹審判所追求者，為 公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事 人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事 人提出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第6款規定 。⑺至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之 爭點、已經第一審法院依第196條第2項裁定駁回者、已經 第一審法院依第268條定期間命提出而未提出者、因當事 人故意或重大過失未於第一審程序提出者等4款情形，均 屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二審再行提出，無 庸再予明定。⒉當事人主張有第1項但書各款得提出新攻 擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之， 以利第二審法院判斷。爰增設第2項規定。⒊當事人違反 第1項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第1項但書各 款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第 二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘 明之，爰增訂第3項規定，以明其違反之效果。」 ⒉本件上訴人於提起上訴後始主張新的抵銷債權486,705元 ，並陳稱：該損害賠償金額與資料係由國外客戶回報予代 理商，代理商再回報予上訴人，是上訴人收到回報資料時 已於第一審言詞辯論終結後；況抵銷抗辯為訴訟上之攻擊 、防禦方法，上訴人於第一審主張之抵銷金額與第二審再 增加主張之抵銷金額，均係基於系爭貨物買賣瑕疪而生不 完全給付之損害賠償，亦即均係基於同一基礎事實而有擴 張、補充，若不允許上訴人提出有顯失公平云云，然查： ⑴上訴人主張被上訴人所交付之系爭貨物有如本院卷第28 頁至第29頁明細表所示之瑕疵，致生損害賠償共486,70 5元，並主張與應付被上訴人之貨款金額範圍內抵銷之 ，惟觀諸上開明細表所列之客戶投訴日期，最晚日期係 於102年8月30日，顯係早於原審102年11月15日言詞辯 論程序終結之前，且原審法官於102年11月15日言詞辯 論期日亦曾對上訴人闡明：「（法官：被告還有什麼地 方要扣款？）沒有。」足認上訴人於原審辯論終結前即 已知悉另有客戶投訴，然其於原審辯論終結前已明示不 主張抵銷，其遲至上訴第二審時始行提出，自難謂不可 歸責予上訴人；且觀諸上訴人所提出之本院卷第28頁至 第29頁明細表內容，均未於原審提出，亦與原審上訴人 所主張之項目或數額不同，顯非對於第一審提出之攻擊 或防禦方法為補充而已，是上訴人主張此抵銷債權非屬 新的攻擊或防禦方法，自非可採。 ⑵至上訴人雖主張若不許其提出此新的抵銷債權，顯失公 平云云，然上訴人若對被上訴人有此抵銷債權存在，其 縱未於本件為抵銷之抗辯，亦無礙其另訴主張其權利， 自無顯失公平之處。 ⑶是以，本院認系爭抵銷債權既屬新的攻擊防禦方法，又 係因可歸責於上訴人之事由致其未於原審即時提出，且 不許其提出，亦無礙其權利之行使，是上訴人提出此新 攻擊或防禦方法，於法不合，不應予准許。 七、綜上所述，上訴人既未能舉證證明其於原審對被上訴人所主 張之抵銷債權存在，且其於第二審始主張之新的抵銷債權， 又無民事訴訟法第447條第1項但書各款之情事，自不得提出 。從而，被上訴人本於系爭買賣契約之法律關係，請求被上 訴人給付377,431元，及自支付命令送達翌日即101年12月14 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。原審就上開應予准許部分所為被上訴人敗訴 之判決（即命上訴人再給付91,424元本息部分，計算式為： 377, 431－286,007＝91,424），尚有未洽，被上訴人之附 帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，應予准許；至就上開應予准許部分，原審所為上訴人敗 訴之判決，核無違誤，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分 為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 17 日 民事第一庭 審判長法 官 林福來 法 官 林雯娟 法 官 洪碧雀 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 6 月 24 日 書記官 黃稜鈞