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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 103年度訴字第10號 原　　　告　龍炎營造股份有限公司 法定代理人　林莊瑞珍 訴訟代理人　駱忠誠律師 　　　　　　林興龍 　　　　　　龔年盛 　　　　　　徐美娟 被　　　告　交通部觀光局西拉雅國家風景區管理處 法定代理人　廖源隆 訴訟代理人　蔡碧仲律師 　　　　　　陳明律師 　　　　　　林志漢 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年12月11 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾柒萬柒仟零伍拾玖元，及自民國一百 年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣柒拾柒萬柒仟零伍拾玖元為原告預供擔保者， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176 條分別定有明文。本件原告起訴時，被告之法定代理人原為 陳昱宏，嗣於訴訟進行中變更為廖源隆，而變更後之法定代 理人廖源隆亦具狀聲明承受訴訟，並於民國103年10月22日 送達原告，有該書狀及其相關函令在卷可查（見本院卷卷㈡ 第58-60頁背面），經核無不合，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠緣被告辦理「大埔湖濱公園及玉井資訊站周邊景觀改善工程 」（下稱系爭工程），原告得標後承攬系爭工程，並與被告 簽訂「大埔湖濱公園及玉井資訊站周邊景觀改善工程契約」 （下稱系爭契約），約定契約金額為新臺幣（下同）24,840 ,000元。系爭工程於100年4月1日竣工，被告於100年7月6日 驗收合格。詎料被告認原告逾期完工127日，並據此自應給 付原告之契約價金中扣除系爭違約金2,819,615元（下稱系 爭違約金）。惟查，系爭工程施工地點分散於被告所管理之 大埔湖濱公園及玉井資訊站各處，原告完工後，被告於驗收 前即開放予民眾使用，且系爭工程於施作期間，尚有可歸責 於被告之原因及停工、變更設計、遇颱風無法施工等依系爭 契約得展延工期之情事，被告竟未依約辦理而將逾期之原因 全部歸責於原告，實不符系爭契約之約定，經原告分別以10 0年9月30日龍營玉字第000-000000號函及102年7月5日龍營 字第000-00000號函催促被告返還系爭違約金，仍未獲置理 ，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟。 ㈡並聲明： ⒈被告應給付原告2,819,615元，及自100年7月6日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 ㈢對被告抗辯所為之陳述： ⒈原告主張系爭工程有展延工期之事由，應有理由： ⑴系爭工程履約期間確有因大雨、颱風等因素致無法施工 之情事，逾期完工實非可歸責於原告： ①因天候影響無法施工之情形應予展延工期，系爭契約 第7條第3項第1款之⑵業已載明。經查系爭工程履約 期間，據行政院人事行政局全球資訊網所示之「天然 災害停止辦公及上課情形」資料，其中99年9月1日（ 萊羅克颱風影響）、自同年9月19日起至20日止（凡 那比颱風影響）、自同年10月22日起至23日止（梅姬 颱風影響）達停止辦公標準者計5日。另按系爭工程 所涉工區之氣象單位逐日氣象資料，可知系爭工程於 99年6月25日開工後，降雨量超過5mm情形之天數：玉 井工區99年7月有13天、8月有16天、9月有13天、10 月有2天、11月有3天、12月有1天、100年1月至3月各 有1天，扣除受颱風影響停止辦公之5天，合計46天； 大埔工區99年7月有14天、8月有13天、9月有14天、 10月有4天、11月有3天、12月有1天、100年1月至3月 各有1天，扣除受颱風影響停止辦公之5天，合計47天 ，綜合以上因受天候影響系爭工程之施工者合計55天 ，此觀被告100年2月10日觀西工字第0000000000號函 說明、㈣所載：「大埔湖濱公園營火場周邊步道將 原設計採『瀝青混凝土（AC舖面）』，由於該區域地 勢較低且於施工期間7月至9月風災豪雨已有積水現象 …」，及說明、㈤所載：「湖濱公園盥洗設施已於 施工期間7月至9月風災受損尚無法提供遊客完整的露 營遊憩服務…」，足證系爭工程於99年7月至9月間受 風災豪雨影響甚鉅。系爭契約於開工初期即逢99年7 月至9月間之風災豪雨，致92日曆天中有52天無法施 工，已占該段工期百分之57，逾期完工實無可歸責於 原告。 ②依系爭契約第7條第3項第1款⑵之約定，因天候影響 無法施工者，被告自應給予合理展延工期，所謂因天 候影響無法施工，自應以施工項目確因天候影響而無 法施工者為定，台灣省土木技師公會鑑定報告書（下 稱鑑定報告書）亦採此見解。鑑定報告書關於是否因 天候而影響工程，係以監工報表紀錄為主，然查鑑定 報告書內並無監工報表，鑑定報告書附件七「氣象局 雨量站資料日雨量超過5mm與監造報表、施工日誌比 對表」（下稱鑑定報告書附件七）內所節錄內容是否 正確，尚因此無法確認。縱鑑定報告書附件七所節錄 之監工報表內容確為系爭工程監工報表內所載，其所 載事項亦與事實不符，例如：99年8月24日、8月25日 、9月1日、9月4日、9月5日等日期之工程進行情況記 載：「溜冰場鋪地毯草草毯，預鑄洗石子板鋪面工程 路基整平夯實，…」等語，經查原告於99年10月10日 以炎雅建字第991010號函請被告釋疑項目第一案即為 「…造成溜冰場回填客土沖刷流失掏空，建議變更採 用鋪地毯草草毯」，被告係於99年11月24日回函同意 ，則顯然不可能於99年8月24日至99年9月5日即進行 溜冰場地毯草毯鋪設，由此顯見監工報表之記載，非 必確實，鑑定報告書未查明監工報表之真實性，即以 此為據，自非無誤。再依鑑定報告書鑑定結果㈣之 ⒈、⒉、⒊，與鑑定報告書附件七所載99年11月4日 、11月5日、11月13日及12月16日等4天未進場施工之 最低雨量為7.5mm互核，足見原告主張因日雨量達5mm 即達延遲系爭工程進度之情形，尚非無據。縱以7.5m m為標準，鑑定報告書附件七第75頁至第81頁中，扣 除99年9月19日至20日凡那比颱風、99年10月22日至 23日梅姬颱風等無施工紀錄者4天，則自99年6月29日 開工日起至99年11月25日原定竣工日間，雨量大於或 等於7.5mm之天數為54天，則原告請求被告就此部分 應展延54天工期，依約自屬有據。綜上，系爭工程之 履約期限應自99年11月25日展延至100年1月18日。 ③鑑定機構台灣省土木技師公會（下稱鑑定機構）於10 4年3月5日（104）省土技字第0963號函之說明四記載 「…從本案施工及監造記錄顯示，大多未按原施工網 圖進行（詳鑑定報告附件六）…查對施工、監造記錄 表中，晴雨記載部分日期有雨，但記錄仍有施工作業 （詳鑑定報告附件七）。…」等語，顯係以有無施工 作為是否展延工期之認定依據，惟依系爭契約第7條 第3項第1款「契約履約期間，有下列情形之一（且非 可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行， 而需展延工期者…機關得審酌其情形後，以書面同意 延長履約期限，不計算系爭違約金…⑵因天候影響無 法施工…⑷因機關變更設計或增加工程數量或項目… 」，顯見系爭契約對於得否展延工期係以「致影響進 度網圖要徑作業之進行」為標準，而非以當日有無施 工作為標準，該公會104年10月6日（104）省土技字 第5017號函亦有相同謬誤。縱有施工，在要徑作業無 法施作之情形下，原告當然須先施作其他工程，鑑定 機構不得因原告先施作其他工程即認原告未按照施工 網圖進行，且該施工項目非屬進度網圖要徑者，亦應 得展延工期。鑑定機構漏未注意系爭契約之約定，其 上開函文應非無疑。 ⑵系爭工程有辦理變更設計之情事，變更設計項目及內容 未確定前，原告無法據以施作及完成通報竣工之程序： ①按因辦理變更設計或增加工程數量且非可歸責於原告 之情形應予展延工期，系爭契約第7條第3項第1款之 ⑷業已約明。經查被告100年2月10日觀西工字第0000 000000號函，尚且載明被告為因應實際需求，要求訴 外人即系爭工程之設計單位黃苑景觀設計顧問有限公 司（下稱黃苑公司）配合辦理六大工項之變更設計作 業，並由被告以100年2月23日觀西工字第0000000000 號函及「大埔湖濱公園及玉井資訊站周邊景觀改善工 程契約變更書（第一次）」（下稱契約變更書）指示 原告，足證被告確有辦理系爭工程之變更設計。且原 告於系爭契約原定履約期間就上開六大工項涉及施工 窒礙之問題，均已通知被告並經兩造會勘，確認須辦 理變更設計以為因應，惟被告遲至100年2月間始確定 其變更設計內容並據此指示原告施作，詎要求原告須 於系爭契約原定竣工日即99年11月25日前完成100年2 月23日始獲悉確定變更設計之履約事項，自無可能， 被告主張系爭契約履約期限為99年11月25日，並以此 計算系爭違約金，自屬有誤，亦與系爭契約不符。 ②另系爭契約第7條第2項本有「契約如需辦理變更，其 工程項目或數量有增減時，工期由雙方視實際需要議 定增減之。」之明文，足見對於工程項目或數量之變 更應給予合理工期，乃上開約定之本旨。經查被告10 0年2月23日提供之契約變更書僅針對變更項目、數量 及金額，未洽詢原告議定合理之工期增減，無論原告 於變更設計前有無逾期之情事，均無可能在變更設計 後，於未展延工期之情形下完成變更設計項目之施作 且無逾期。系爭契約既係以最後期限作為是否逾期履 約之標準，被告自應於變更設計項目後展延合理工期 ，始得就原告實際完成之期限判斷原告是否逾期竣工 。惟被告以原告於變更設計前即已逾期為由，指稱原 告應於變更設計前原定之99年11月25日完成變更設計 後之事項，並據此以99年11月25日為變更設計後之預 定竣工日，顯不合理，非屬可採。 ③依系爭契約第15條第2項關於驗收程序之約定，可知 原告向被告通知竣工時須先提出「工程竣工圖表」以 供被告依系爭契約及圖說核對竣工之項目及數量，俾 確定是否竣工，且系爭契約亦已指明「工程竣工圖表 」係源自於設計圖說之本旨，足見被告於100年2月23 日提出變更設計之確定內容前，原告實無從提出竣工 圖表以依約完成報竣程序，故遲延通報竣工並非可歸 責於原告。且無確定之契約變更設計內容，原告無從 據以製作所需之竣工圖表，因而無法自行核對完工之 項目及數量是否符合變更後之設計，被告亦無從確認 竣工結果，故被告因此延宕確定原告竣工，導致逾期 竣工，亦應非可歸責於原告。 ④再者，系爭契約中關於六大工項之變更設計，其中追 加草皮、土方數量及部分步道改鋪面型式等工項，因 涉及原有項目之追加，其內容未經被告確定前，原告 本難據以備料及施作，原有項目之追減亦非僅單純不 予施作，其涉及原有工項與其他工項介面之整合或調 整，在內容未經被告確定前，原告亦難確定相關備料 及施作數量，被告客觀上本應於確定變更設計內容後 給予原告相當之施作期程方屬合理，此觀被告所提10 0年1月26日於工務課之簽呈說明三至七自明。且上述 六大項變更設計之事由，並非可歸責於原告，被告僅 依黃苑公司片面所言：本次變更工項僅追加草皮、土 方數量及露營場鋪面為預鑄洗石子板鋪面等，並未影 響施工介面與流程等語，尚不足憑。況依一般公務機 關辦理採購必須在工程竣工前完成，亦即在未辦理變 更設計完成前，工程無法竣工，系爭工程預定竣工日 為99年11月25日，被告就上述六大工項之變更設計結 果直至100年2月23日始辦理完成及告知原告，足見該 變更設計內容於100年2月23日尚未開始施作，其與系 爭契約原定施工項目及流程顯已有別，且無法於99年 11月25日預定竣工日前完成施作之事實俱在，被告及 黃苑公司猶謂「未影響施工介面與流程」，殊不可採 。另據被告所提100年3月8日（100）黃苑030801號函 說明、⒉所載：「…另管理處已於99年11月24日發 文通知同意釋疑項目准於備查（詳見觀西工字第0000 000000號函），承商應可提早準備施工及備料程序」 云云，足見被告及黃苑公司當時已知系爭工程應辦理 變更設計，惟被告遲至100年2月10日始要求設計單位 黃苑公司限期盡速完成，可見黃苑公司當時仍未完成 變更設計，則該公司所稱「非變更設計程序耽誤所致 」，自不足採。且若如該公司所稱以被告99年11月24 日觀西工字第0000000000號函所載內容可作為原告備 料及備工之依據，則被告嗣後逕依該函指示原告據以 辦理施工即可，何必再於100年2月23日完成變更設計 及指示原告？依系爭契約第20條第6項：「契約之變 更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽 名或蓋章者，無效。」之契約本旨，該函內容並非六 大項變更設計經確定有效之具體內容，原告自無從據 以進行備料及備工作業，遑論據以施工。縱原告得依 99年11月24日觀西工字第0000000000號函提早備料及 備工，查該函之發函次日即為預定竣工日99年11月25 日，原告實無可能於1日內完成備料、備工及完成施 工，況該函亦僅要求原告準備，尚非逕行施工，自不 得以此認原告已可施工。再者，於變更設計確定時已 完成施工，原告亦需合理期間方能製作竣工圖表以通 報竣工，益見被告所辯之謬誤。被告於100年2月23日 確定六大項變更設計內容後，並未給予合理之完成期 限，被告所辯顯不足採。 ⑤另依鑑定報告書鑑定經過及內容、㈠、⒉，追加客 土及整地夯實變更1,462立方公尺，依比例計15.5天 ，惟此一變更設計係因汽車露營場下方隱蔽部分埋有 約35cm之廢棄土方，從而增加清運廢棄土方約1540.8 立方公尺，回填客土40cm約1160立方公尺並夯實，此 有黃苑公司提出之施工釋疑單可證。因清運廢棄土方 工作係於回填客土之前，故回填客土及清運廢棄土方 之工作均屬要徑，惟鑑定報告顯未斟酌增加清運廢棄 土方所增加之施工時間。且查上述增加回填客土部分 ，原告亦須先行採購，否則無客土可供施工，鑑定報 告書漏未考量此部分採購時間，似有疏漏。依鑑定機 構104年3月5日（104）省土技字第0963號函說明所 載「有關追加客土及整地夯實變更追加工項屬原合約 項目，無另辦理議價且並非特殊材料，另從施工記錄 99年8月9日發現垃圾至99年11月24日被告正式發函辦 理追加，有3個多月未處置，及從99年11月11日會勘 監造記錄載有『現場做成決議同意辦理變更』顯示該 工作前置作業浮時期間長，綜整研議，本鑑定建議不 另計量準備時間。」然查99年11月11日會勘紀錄並無 「現場做成決議同意辦理變更」記載，被告103年8月 12日陳報㈢狀自承「此處變更追加施作緣由，係經原 告前述所提施工疑義，經監造單位釋疑說明，被告於 99年11月11日辦理現地會勘（詳附件3），經原告內 部簽核同意，被告於99年11月24日以關西工字第0000 000000號函，同意依監造單位釋疑說明辦理，其中包 含施作範圍及數量（詳附件4）。」云云，亦見99年 11月11日會勘後並無「現場做成決議同意辦理變更」 之情事，足證99年11月11日會勘監造記錄載有「現場 做成決議同意辦理變更」乙節與事實不符，由鑑定報 告書附件三「鑑定期間原告及被告函復資料」中之會 勘記錄結論第⒈點：「…本處（按：即被告）審酌設 計監造單位釋疑說明，再函文告知。」亦見會勘當時 兩造並無被告同意追加數量之結論。被告既係於99年 11月24始發函通知原告「同意辦理變更」，在此之前 ，如何變更及何時完成變更係由設計監造單位及被告 所掌握，非原告所得置喙，故鑑定報告書將99年8月9 日發現垃圾至99年11月24日被告正式發函辦理變更追 加之期間，認定為可供原告對變更追加工作為前置浮 時期間乙節，無非倒果為因，與事實不符，並非可採 。又系爭工程依鑑定報告書，被告係以99年11月24日 觀西工字第000000000號函同意辦理變更設計，並以 客土及整地夯實變更15.5日加計地被草地設施及整理 4.5日，推算工期應展延至99年12月14日，惟變更設 計係99年11月24日發函，自應由被告證明前揭99年11 月24日函何時送達原告，如原告非於99年11月24日收 受前揭公文，自應以前揭公文送達原告時起算20日為 展延工期。 ⑥綜上，被告既係於100年2月23日始以契約變更書指示 原告，則原定99年11月25日之履約期限應展延至確定 六大項變更設計內容之100年2月23日，至變更設計內 容應給予合理完成期限為何日，依鑑定報告書鑑定 結果㈡之⒉、⒊之見解，被告就變更設計部分，至少 應自100年2月24日起展延20天工期至100年3月15日。 ⒉系爭工程之履約期限，應展延至第一次變更契約書經兩造 簽訂時： ⑴被告以原告於變更設計前即已逾期為由，謂原告應於變 更設計前原定之99年11月25日完成變更設計後之事項， 然查無確定之契約變更設計內容，原告無從據以製作所 需之竣工圖表，因而無法自行核對完工之項目及數量是 否符合變更後之設計，被告亦無從確認竣工結果，被告 亦因此延宕確定原告竣工，導致逾期竣工，應非可歸責 於原告。被告於100年2月23日確定六大項變更設計內容 後，未給予合理之完成期限，竟以99年11月25日為變更 設計後之預定竣工日並以此計算系爭違約金，顯不合理 ，業如上述。至被告所提公共工程監造報表，係被告委 託監造廠商所製作，製作當時並未考慮系爭工程有展延 工期之情形，是上載預定進度及實際進度皆與當時現況 不合，殊無足採。 ⑵另系爭工程於100年2月23日前，尚在進行變更設計程序 ，即在確認系爭工程何項目須減作及增加何項目，故於 被告完成變更設計前無從辦理驗收，縱系爭工程於100 年2月23日前未完工，對被告而言亦無任何損害。且被 告如遲至100年2月23日始辦妥變更設計，縱認新增之工 項可不計工期，原告亦至100年2月23日以後未完工始有 遲延責任。系爭工程既須於變更設計完成後，原告始得 確認施工範圍及被告始得據以驗收接管，則於100年2月 23日前原告實無遲延責任可言。綜上可知，系爭工程之 履約期限應展延至第一次變更契約書經兩造簽訂時，並 加計合理之完成期限，方屬合理。 ⒊原告依民法第179條、第490條及系爭契約之約定，自得請 求被告返還遭扣之系爭違約金2,819,615元： ⑴被告主張系爭契約履約期限為99年11月25日，認定原告 自99年11月26日起至100年4月1日止共逾期127天完工， 其事由可歸責於原告，須計算系爭違約金2,819,615元 ，並逕自原告應得報酬中扣除，惟系爭工程在原定履約 期間確有因大雨、颱風等因素致無法施工，被告就系爭 工程亦有辦理變更設計之事實，變更設計項目及內容未 確定前原告無法據以施作及完成通報竣工之程序，業如 上述，此均非屬可歸責原告之事由所致，被告依約本應 展延工期予原告，被告逕自原告應得報酬中扣留2,819, 615元，自非有據，已屬無法律上之原因，原告因此受 有2,819,615元報酬未獲清償之損害，故原告依民法第1 79條之規定請求被告返還2,819,615元，及依民法第203 條之規定請求被告自100年7月6日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之遲延利息，應有理由。 ⑵被告辯稱系爭契約既約明原告於發生不可抗力或不可歸 責契約當事人之事由，應以書面申請展延工期，原告所 舉之事由，均發生於00年0月至100年3月間，卻遲至103 年l月3日甚或3月21日始提出天候因素影響工期，主張 依契約核給展延工期，並給付工程款，顯已罹於民法第 127條第7項之2年短期時效云云。經查，系爭契約第7條 第3項第1款並無逾期提出申請即屬喪失申請權之約定， 系爭契約亦無逾期申請展延工期即屬可歸責於原告之約 定，自無逾期不得申請之限制，被告另以原告於100年2 月25日方提出書面請求同意展延履約期限為由，辯稱申 請程序不符系爭契約，並非兩造所約有明文，亦不足採 。另查被告於100年7月6日完成驗收，原告分別以100年 9月30日龍營玉字第000-000000號函及102年7月5日龍營 字第000-00000號函催促被告返還系爭違約金，並無罹 於民法第127條第7項所定2年短期時效之情，且展延工 期之申請期限，顯非上述時效規定之事項，自無適用該 條規定之問題。 ⒋依民法第251條及第252條之規定，被告扣罰之系爭違約金 顯已過高，應酌減至0元： ⑴系爭工程分散於被告所管理之大埔湖濱公園及玉井資訊 站各處，原告完成施工後，於被告驗收前即已被民眾使 用，被告亦於103年1月23日答辯狀自承：「系爭工程範 圍本來即為開放之空間，任何人均得輕易接近或通過， 則是否有一般民眾在系爭工程範圍週遭或經過，即認屬 提供公眾使用而有一部履行之情形，並非無疑」，且大 埔湖濱公園及玉井資訊站各處，其接近或經過者多為遊 憩而來，原告所完成之工程業已符合被告提供觀光旅遊 之目的，自已履行系爭契約債務之一部。且被告既自承 系爭工程範圍本即開放空間，任何人均得輕易接近或通 過，則原告之完工結果被使用，並無違一般經驗法則， 被告身為管理者，尚且無法禁絕人員接近或通過，卻主 張原告對尚未驗收之完工結果應負保管不當之責，顯不 合理。況系爭契約第17條第1項亦有約明：「系爭違約 金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應 按逾期日數，每日依契約價金（結算工程費）千分之1 計算系爭違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完 成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每 日依其千分之1計算系爭違約金。」之約定，原告未完 工之部分，並不影響其他已完工部分之使用，被告仍以 全部工程報酬為基礎計算系爭違約金，顯無理由，故原 告請求本院依民法第251條之規定，以被告因一部履行 所受利益，減少違約金，應屬有據。 ⑵再查系爭契約第17條第4項已約明：「系爭違約金為損 害賠償額預定性違約金」，縱原告於系爭工程確有逾期 完工之情，被告亦應舉證其所受損害，若無損害，依民 法第250條第1項、第2項前段及實務見解，被告實無權 對原告扣罰違約金。倘被告並未因原告逾期竣工而受有 實際損害或所受損害甚微，其仍以原約定之數額計算逾 期違約金，顯屬過高。則參酌原告就系爭工程已為一部 履行，及被告於系爭工程並未受有實際損害等情，被告 所扣罰之系爭違約金2,819,615元，應酌減至0元，原告 請求被告返還2,819,615元，自有理由。 二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯： ㈠原告提送施工疑義前進度已嚴重落後，被告變更設計並不影 響工期，縱未辦理變更設計，原告亦有逾期情事： ⒈查自99年11月3日原告提送施工疑義時起，系爭工程之施 工進度已落後百分之44.36，至被告同意原告之施工疑義 時，進度僅增加百分之0.7，由此觀之，未涉及變更之工 區及工項均為要徑工項，進度緩慢甚至全無，在進度落後 百分之44.36之情形下，任一未完成之項目均符合逾期扣 款的要件。再者，由監造報表顯示自99年10月28日起至同 年11月16日止共20工作天，原告毫無理由完全未進場施工 ，工項無任何進度。且查鑑定報告書亦認：「但查本案施 工監造紀錄工程進度多數持續落後自99／8／6起至99／11 ／22落後進度最高達百分之43.75，且紀錄顯示除99／9／ 19～99／9／20因颱風停工外，於99／10／21～99／11／1 6、99／12／16、100／2／2～100／2／7進度落後情形下 亦未進場施作，且未見原因與管理紀錄；另按施工監造報 表紀錄有非變更影響之工項但施作進度已逾原合約期限如 100／3／21～23記載梅嶺入口意象施作、100／3／24～26 記載入口牌樓地標施作等、100／3／27～29記載玉井原花 架改善等。另查原告100／1／3所提趕工計畫原定1／10可 如期完工，依本案監造單位100／1／13（100）黃苑01130 1號函說明1／10收執該計畫又於1／13審核合格，惟按施 工監造報表紀錄顯示工程進度與計畫不符（亦可見於被告 100／1／18觀西工字第0000000000號函），研判施工管制 及管理均未能妥善。」則縱未辦理變更設計，原告亦有逾 期情事，例如：「客土及整地夯實」原訂於99年7月23日 完成，惟原告於同年8月26至29日方進行施作，業遲延33 天；「預鑄緣石」之預訂工期為99年7月23日至同年8月22 日，惟原告於99年9月13日始行施作，遲延50天；「預鑄 洗石子板鋪面」原訂工期為99年8月22日至同年10月6日， 惟原告於99年12月2日方進行施作，遲延100天始開工。且 原告於完工日即99年11月24日前仍落後進度百分之43.66 ，顯無可能於期限內完工，此情亦有監造報表紀錄可資參 照。倘原告主張由第三單位就工程施作情況所為紀錄之監 工報表與實際情形不符，自應就不符情形說明之。 ⒉縱有變更設計之事由存在，黃苑公司亦早於99年9月14日 即以(99)黃苑091401號函通知原告進度落後超過百分之15 並催促原告應加緊趕工，被告亦於99年11月2日以觀西工 字第0000000000號函通知原告進度落後。再查原告於原預 定竣工日期99年11月25日前，未為任何延展工期之申請， 待工程逾期後，始於100年2月25日以炎雅建字第0000000 -0號函要求延展工期，即與延展工期之申請程序不符，經 監造單位100年3月8日以(100)黃苑030801號函略以：「由 於本次變更工項僅追加草皮、土方數量及露營場鋪面為預 鑄洗石子板鋪面等，並未影響施工界面與流程，又因變更 期間工地進度嚴重落後，實非變更設計程序耽誤所致」等 語，而建議被告不予增加工期，從而被告參酌監造單位上 開意見，於100年3月18日以觀西工字第0000000000號函略 以：「目前本工程已逾期尚未完工，且尚有不涉及契約變 更部分之工項尚未完成，因此並不存在展延工期之問題」 等語否決原告延展工期之要求。由鑑定機構104年35日（ 104）省土技字第0963號函及104年10月6日（104）省土技 字第5017號函，亦可知原告就系爭工程施工網圖之要徑作 業有明顯進度落後之情，不因系爭工程有變更設計而影響 工期。 ⒊按監造報表記錄99年8月9日進行「客土及整地夯實」工項 ，屬於原契約部分，非原告所稱變更追加之部分。追加「 客土及整地夯實」之範圍，僅為「汽車露營場內圓1,160 立方公尺」及「工區南側後方現有排水道旁302立方公尺 」等二項，為原契約之既有工項，變更金額僅占總工程款 百分之1.9，面積占總施工面積約百分之7.7，且監造單位 黃苑公司99年11月3日(99)黃苑110301號函第2、3項次即 有具體說明，亦即，此處變更追加施作緣由，係經原告前 述所提送施工疑義，經監造單位釋疑說明，被告於99年11 月11日辦理現地會勘，經原告內部簽核同意，被告於99年 11月24日以關西工字第0000000000號函同意依監造單位釋 疑說明辦理，其中已包含施作範圍及數量，兩造及監造單 位黃苑公司於99年11月11日就系爭工程疑義進行會勘之結 論，與原告要求釋疑應變更之內容及事後變更設計之內容 大致相符，是原告主張應待100年2月23日變更設計完成後 始得再進行系爭工程，並不可採。再者，就監造單位資料 研判，此項目於被告同意後隔天即行施作，顯然原告事先 知情被告會同意變更而及早備料，原告應已考慮施工前備 料時間，則其僅能針對增加數量部分考慮工期，且是否增 加工期仍需視工程所有涉及變更項目加減數量計算。此外 ，由原告提出疑義之時起、至監造單位為釋疑、乃至被告 同意辦理之期間，系爭工程其他諸多未變更之工項仍可施 作，然由監造報表顯示99年10月28日至同年11月16日間共 20工作天，原告竟毫無理由完全未進場施工，工項無任何 進度，今於系爭工程結算逾二年後方主張有展延工期之必 要，亦屬無稽。 ⒋就99年11月11日現場會勘情形，曾針對「預鑄緣石／分隔 石及預鑄洗石子板鋪面」項目會勘，其範圍自大埔地標至 汽車露營場，並圍繞烤肉區及停車場之長方形迴圈，然原 告於其餘部分例如被告所提附件5所示B區等均未施作。按 監造報表顯示原告於99年10月28日至同年11月16日均未進 場施工，而其後時程之同年11月17日至22日施工梅嶺區山 櫻花種植、11月23日至24日於○○○區○○路緣石背檔， 均未與「預鑄緣石／分隔石及預鑄洗石子板鋪面」施工有 所衝突或影響，卻無理由不施作，嗣後方要求展延工期， 應無理由。姑且不論原告認有展延必要時，未遵循契約第 7條之約定申請展延工期，此「預鑄緣石／分隔石及預鑄 洗石子板鋪面」之工項並未影響進度網圖要徑作業之進行 ，仍須綜合工程全部工項及數量增減變化整體計算，再依 系爭契約約定期限提出進度網圖，經監造單位核轉機關後 確定，豈能由原告單方主張增加6日加12日之工期？原告 之主張並無任何憑據。 ⒌兩造間之工程契約變更設計，雖有前述增作項目，然其餘 項目均為減作，並未影響施工之範圍及程序，且減作之金 額為3,921,840元【計算式：3,728,258（元）＋193,582 （元）＝3,921,840（元）】，明顯多於增作之金額1,923 ,619元，則原告所須支出之勞力、金錢成本較變更設計前 少，原告據此認為屬可歸責於被告致系爭工程遲延，顯不 可採。準此，系爭工程遲延自屬可歸責於原告之事由。 ⒍衡諸常情，於工期將屆時，未完成工項將生逾期扣款問題 ，原告理應極力爭取權益，若真有權益受損，身為甲級營 造廠之原告應不會輕忽，原告待系爭工程驗收完成進行結 算後，收到逾期扣款公文並開發票請領尾款時，仍未依約 提出可展延工期之具體事證，甚無法提出施工日誌供被告 備查，工地管理顯有不善，今藉訴訟壓迫被告進而爭取利 益之僥倖心態，實不可取。 ㈡鑑定報告書雖認變更設計影響工程要徑作業，而認應展延至 99年12月14日，惟未說明地被草皮設施及整理4.5日係如何 計算；且鑑定報告書就減作部分既認有影響工程要徑，惟未 一併調整應減少之工期： ⒈鑑定報告書認「客土及整地夯實為工期要徑，按增加數量 比例計15.5天」及「地被草皮設施及整理4.5日」，故應 展延至99年12月14日云云。惟查，鑑定報告書「鑑定經 過及內容」及「鑑定結果」以下均未就地被草皮設施及 整理4.5日詳論、計算，綜觀鑑定報告書亦無從得知「非 屬工程要徑」之地被草皮設施及整理為何應給予4.5日之 工期，故鑑定報告書逕認應展延至99年12月14日云云，顯 不可採。 ⒉查系爭工程辦理變更設計之工項實可助益原告減少逾期日 數： ⑴大埔湖濱公園工區部分： ①原有溜冰場周圍增加鋪設地毯草、溜冰場周圍及汽車 露營場內圓處由撒綜合草籽，改為鋪地毯草草毯。此 一變更項目，成本增加係由被告負擔，惟可加快綠化 速度，減省養護草籽時間及成本，工期並不會因而增 加，反而會減少。 ②汽車露營場內圓及工區南側後方現有排水道旁之範圍 ，增加客土及整地夯實項目，於客土及整地夯實後並 無其他施工項目，且其工項獨立，不影響其他工項， 故亦與展延工期無涉。 ③營火場周邊步道原設計採瀝青混凝土舖面，改為預鑄 洗石子板鋪面，增加工項部分僅係於既有工項增加數 量，本即施工中工項，預鑄洗石子板鋪面、預鑄緣石 等，均非需要進口或難以取得之材料，工期亦無需增 加。 ④工區內之烤肉架、野餐桌椅及休憩平台設施全部減作 ，此處變更項目係全工項減作，占全部工程百分之11 .67，依原告施工網圖，該項目原需70日曆天始可完 成，對減少逾期日數亦有助益。 ⑵玉井資訊站工區：玉井資訊站停車場原設計需切割RC舖 面並拆除運棄，變更後皆全部減作，此一減作項目亦與 增加工期無涉，亦對減少逾期日數有助益。 ⑶梅嶺○道○區○○○○道原設計種植1萬株臺灣高砂百 合鱗莖栽植，變更後皆全部減作。因原告未於開工後立 即著手苗木訪價、訂料，被告考量梅嶺古道山區面積廣 闊且為山坡地，相當費時費工，且原告若非得標時即預 訂1萬株苗木，難以短期取得，時值冬季亦已過適種期 ，為避免工期持續延宕，故予以減作，此一減作項目對 於原告減少逾期日數難以計數。 ⑷綜上，變更項目主要為原有施作項目數量增減，系爭契 約項目增作部分追加1,923,619元，減作部分追減3,728 ,258元，另依契約比例調整一式部分追減193,582元， 經本次契約變更後核算，總工程費共計追減1,998,221 元，可知上開變更項目增加工期的部分遠少於減少工期 部分，則原告主張應展延工期應無理由。 ⒊鑑定報告書復以「烤肉架、野餐桌椅、休憩平台，按原定 工期70天位屬主要徑，全部刪除則要徑工項將全部調整， 但考量原告提出釋疑時間99／10／27該變更工項按原進度 應已接近完成，且本工項按監造紀錄已曾進行試安裝但未 能符合規定，現地並無執行成果，顯見本項並未按預定進 度於99／10／31執行完成」等語，則烤肉架、野餐桌椅、 休憩平台部分之減作影響工程要徑，已堪認定。鑑定報告 書另說明以「變更施作內容是否影響施工主要進度來認定 ，詳如第㈠項說明」作為判斷，惟第㈠項中並未就減作部 分中原告所獲得之利益及應減少工期為何作成判斷，況系 爭工程之變更設計乃對原告有利，且兩造係以「追加部分 不增加工期來換取追減項目」為基礎，始合意變更設計， 例如：「烤肉架、野餐桌椅、休憩平台」工期預定為70天 、「1萬株臺灣高砂百合鱗莖栽植」備料之時間亦相當可 觀。且如鑑定報告書鑑定結果、㈡、⒊前段既稱：「惟 兩造並無一併調整施工網狀圖並據以商議工期調整」，為 何增加部分可事後要求調整工期，減作部分卻置之不論？ 則系爭鑑定報告僅計算增作部分、未計入減作部分，遽認 應展延至99年12月14日之違誤，並不可採。 ㈢原告主張因氣候因素影響施工55天云云，經鑑定報告書認颱 風公告停止上班及雨天因素可依系爭契約約定之程序提出工 期檢討，原告未於2年內提出，已罹於消滅時效，故此部分 請求為無理由： ⒈原告主張因氣候因素影響施工55天，應予展延云云。惟系 爭契約第7條第3項第1款之⑴及之⑷、第17條第5項第2款 就申請延長履約期限既已分別定有明文，鑑定報告書亦認 ：「有關天候影響施工進度者，一般工程執行遇有颱風公 告停止上班、豪雨（日雨量達130㎜），致工程無法進行 者得申請展延工期（如本案契約書第17條第5項），至於 日雨量達5㎜者應按工程屬性，判釋是否影響施工品質致 使延遲進度，而給予展延工期，綜上因颱風無法施工有4 天及下雨天候因素無進場施工者4天，施工廠商可依合約 程序提出工期檢討，申請不計工期」等語，則日雨量達5 ㎜應不計工期者，乃系爭契約所未約定，且系爭工程屬性 亦不受雨量影響，並有相關進場施作紀錄，是原告此部分 主張，洵無足採。 ⒉至鑑定報告書另認：「查施工監造報表紀錄於99／11／4 、99／11／5、99／11／13、99／12／16計4天，天氣為雨 ，無進場施工…施工廠商可依合約程序提出工期檢討，申 請不計工期」云云，惟查上開日期玉井雨量站之雨量分別 為22.5㎜、10㎜、17.5㎜、21.5㎜，並無中央氣象局所定 義之豪雨，且無其他跡證顯示此4日無法進場施工，尚難 僅憑99年11月4日、11月5日、11月13日、12月16日無進場 施工，逕認下雨之日數不應計入工期，依舉證責任分配之 法則，仍應由原告舉證該4日無法進場施工究係符合系爭 契約可展延工期之何條約定，況系爭契約乃採日曆天計算 期日，除不可抗力因素之外均應計工期，並明文排除降雨 影響，更無降雨量5mm可不計工期的約定，則原告此部分 主張及鑑定報告書關於此部分之認定，難以採憑。 ⒊另系爭契約既約明原告於發生不可抗力或不可歸責契約當 事人之事由，應以書面申請展延工期，原告於天候因素影 響之際，未據以申請展延工期，遲至103年1月3日甚或3月 21日始提出申請，並主張依系爭契約被告應核給展延工期 及給付工程款云云，惟查原告所舉之事由，均發生於00年 0月至100年3月間，顯已罹於民法第127條第7項之2年短期 時效，原告之請求並無理由。 ㈣原告自始未認為變更設計項目將影響工期： ⒈原告於99年10月10日以炎雅建字第991010號，發函黃苑公 司，函文附件為工程釋疑彙整表，彙整表內容關於「工期 影響」事項均記載「未影響工期」。且原告提出工程疑義 請求變更設計時，其亦認所提出之疑義變更於工期無影響 ，衡諸常情，倘承包商要求變更設計時，必定會要求業主 一併修正工期，以免因延誤時程致結算時遭受罰款之不利 益，原告既於當時未提出，至黃苑公司出具意見至現場勘 查當日，亦未爭執應展延工期，顯見原告亦認變更設計不 影響工期。 ⒉黃苑公司於99年11月3日以(99)黃苑110301號函，提出「 施工釋疑單說明」，內容係針對上開99年10月10日炎雅建 字第991010號函文之工程釋疑彙整表提出說明，準此，原 告並非在99年9月7日提出第一次施工釋疑，倘原告主張於 該日期提出，請出具相關送達證明。 ㈤被告依系爭契約之約定對原告為逾期之扣款，自無不法： 按系爭契約第17條第1項之約定：「廠商如未依照契約規定 期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（結算工程費） 總額千分之一計算系爭違約金」，原告主張變更設計及雨天 因素影響而應展延工期，為無理由，業如上述，從而被告據 系爭契約第17條第1項之約定扣除系爭違約金計2,819,615元 【計算式：22,201,693（元）×0.001×127（日）＝2,819, 615（元，元以下四捨五入）】，自屬有據，原告主張依民 法第179條、第490條之規定及系爭契約之約定，請求被告返 還上開款項，無可採憑。 ㈥本件並無原告所稱「一部履行」之情形，縱有，被告亦未因 原告履行債務之一部而受有利益，且違約金之計算並未過高 ，原告依民法第251、252條之規定請求酌減系爭違約金，並 無理由： ⒈原告並未舉證證明有供公眾使用，且依系爭契約，於驗收 移交前，原告應負保管之責，倘開放公眾使用，則有管理 失當之情，更遑論一部履行之情： ⑴原告主張系爭工程係分散於被告所管理之大埔湖濱公園 及玉井資訊站各處，於原告部分施作完成後，被告未經 驗收即開放民眾使用云云。經查系爭工程工區範圍本屬 戶外開放空間，任何人均得輕易接近或通過，則是否得 以一般民眾在系爭工程範圍周遭或經過即認屬提供公眾 使用，而有一部履行之情形，並非無疑。被告否認於驗 收前有供公眾使用之情，原告應就供公眾使用而有一部 履行之事實負舉證之責。 ⑵按系爭契約第9條第7項第1款之約定：「履約標的未經 驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及…，均 由廠商負責保管」系爭工程於完工並驗收完畢前，尚難 提供一般大眾使用，依上開約定，自應由廠商負責保管 。倘如原告所述，其於完工後部分區域即開放一般民眾 使用，即與上開約定有違，原告就此部分顯有管理失當 之情，更遑論一部履行契約。 ⒉縱認原告已有施作部分，且被告於驗收前即有供公眾使用 之情，惟系爭工程於竣工後驗收時仍存在多處瑕疵，被告 並未享有任何利益： 按民法第251條規定之適用，須債權人有因債務人一部履 行而受有利益。查系爭工程於100年4月1日竣工，然驗收 之結果，仍存在多處瑕疵，大埔湖濱公園工區共計存有27 項缺失，玉井資訊站及梅嶺古道工區亦存在12項缺失，除 有設施螺絲未鎖固外，尚有石作及木作工項具有缺口、未 磨平、破裂等情，危及整體公共設施之安全，且區內植栽 多有枯死，無法提供風景區所應具備賞心悅目之功能，於 瑕疵修補前，難謂系爭工程已足供民眾享受公共設施之利 益，足證被告未因原告履行債務之一部而受有任何利益， 原告依民法第251條之規定請求減少違約金，委無可取。 ⒊縱系爭違約金有過高之情，惟倘原告如期履行，被告並不 會額外受利益；倘原告逾期，被告更受有無法依限受領系 爭契約標的之損失，故本件無酌減違約金之必要： ⑴查系爭契約係依行政院公共工程委員會工程採購契約範 本計算違約金，每日違約金為22,202元【計算式：22,2 01,693（元）×0.001＝22,202（元，元以下四捨五入 ）】，而原告所施作之工程多有瑕疵，業如前述，並有 工程進度大幅落後之情，兼衡系爭工程之目的係屬提升 遊客休憩品質及改善湖濱公園整體景觀等公益性質，本 件之違約金約定並未過高。 ⑵縱本院認違約金有過高之情，惟查被告為系爭工程之主 管機關，倘如期履行，被告並未於受領系爭工程外另受 有其他利益，而原告未如期履行，被告將受有「無法依 限受領工作物」、「無法計罰系爭違約金」之損失，申 言之，無論原告是否遵期履行，被告均無任何利益可言 ，故無酌減違約金之必要。綜上，原告依民法第251、2 52條之規定請求酌減系爭違約金，並無理由。 三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執事項如 下： ㈠兩造不爭執事項為： ⒈被告辦理系爭工程招標，由原告得標，並於99年6月25日 與被告簽訂系爭契約，約定契約金額24,840,000元，工程 期限約定自開工日起150日曆天內完工。 ⒉系爭工程開工日為99年6月29日，預定竣工日期為99年11 月25日。原告於100年4月1日竣工，並於100年7月6日驗收 合格，被告以原告遲延127日完工為由對原告扣除逾期違 約金2,819,615元。 ⒊被告於100年2月23日將系爭工程契約變更書通知原告完成 第一次契約變更。 ⒋原告於100年9月30日龍營玉字第000-000000號函，及102 年7月5日龍營字第000-00000號函催促被告返還逾期違約 金2,819,615元。 ⒌施工期間受颱風影響而達停止辦公標準者：⑴99年9月1日 ：萊羅克颱風，嘉義縣照常辦公，臺南縣晚上停止辦公、 ⑵99年9月19日至20日：凡那比颱風、⑶99年10月22日至2 3日：梅姬颱風。 ㈡兩造爭執事項為： ⒈本件原告主張系爭工程有展延工期之事由，是否有據？如 得展延，則展延後之履約期限應為何日？ ⒉原告主張系爭工程之履約期限，應展延至第一次變更契約 書經雙方簽訂時，是否有據？ ⒊原告依民法第179條、第490條及契約約定請求被告返還遭 扣之逾期違約金，是否有理由？得請求返還金額為若干？ ⒋原告主張依民法第251條及第252條規定被告扣罰之逾期違 約有過高情形，是否有據？如有過高，則酌減後原告得請 求返還金額若干？ 四、得心證之理由： ㈠原告主張系爭工程施工地點分散於被告所管理之大埔湖濱公 園及玉井資訊站各處，原告完工後，被告於驗收前即開放予 民眾使用，且系爭工程於施作期間，尚有可歸責於被告之原 因及停工、變更設計、遇颱風無法施工等依系爭契約得展延 工期之情事等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查： ⒈原告主張系爭工程施工地點分散於被告所管理之大埔湖濱 公園及玉井資訊站各處，原告完工後，被告於驗收前即開 放予民眾使用致無法施工，其得展延工期部分： ⑴按履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成 之工程及…，均由廠商負責保管。系爭契約第9條第7項 第1款定有明文（見本院卷卷㈠第24頁）。 ⑵經查，系爭工程工區範圍乃係戶外開放之空間，除非被 告以圍籬將工區範圍圍起，否則要難避免一般民眾接近 或通過，因此，應不能僅以一般民眾接近或通過系爭工 程工區範圍即認係被告提供公眾使用，而原告復未舉證 證明被告於驗收前有供公眾使用而有一部履行之事實， 要難認原告主張被告於驗收前有供公眾使用之情為可採 。 ⑶此外，原告復未舉證證明系爭工程未經被告驗收前即有 民眾接近或通過致原告無法施工之情形，是原告據此資 為展延工期之事由，要屬無據。 ⒉原告主張系爭工程於施作期間，尚有可歸責於被告之原因 及停工、變更設計，其依系爭契約得展延工期部分： ⑴經查，被告於100年2月23日將系爭工程契約變更書通知 原告完成第一次契約變更等情，為兩造所不爭執（見本 院卷卷㈡第264、273頁），則該契約變更是否有可歸責 於被告之原因及停工、變更設計，以及原告得否就此部 分依系爭契約請求展延工期，兩造互有爭執，本院將此 部分送鑑定機構鑑定。 ⑵鑑定報告之鑑定結果稱：（二）1.經整理全案施工進度 網圖（詳附件六）施工承攬廠商即原告提出施工釋疑日 期已超越該主要變更工項之預定施作期程，且變更內容 除發現有垃圾回填需增加客土整地夯實外，餘變更係設 計功能需求改變，倘不變更亦可按原合意圖說進行。但 查本案施工監造紀錄工程進度多數持續落後自99／8／6 起至99／11／22落後進度最高達百分之43.75，且紀錄 顯示除99／9／19～99／9／20因颱風停工外，於99／10 ／21～99／11／16、99／12／16、100／2／2～100／2 ／7進度落後情形下亦未進場施作，且未見原因與管理 紀錄；另按施工、監造報表紀錄有非變更影響之工項但 施作進度已逾原合約期限如100／3／21～23記載梅嶺入 口意象施作等、100／3／24～26記載入口牌樓地標施作 等、100／3／27～29記載玉井原花架改善等，研判倘未 辦理變更設計亦有逾期之事實。2.按監造報表99年8月9 日進行客土及整地夯實及發現有垃圾回填，原告於同年 10月10日以炎雅建字991010號函請施工釋疑，及經被告 委任之監造單位於11月3日以（99）黃苑110301號函報 被告，並於99年11月11日辦理現勘，另查當日監造報表 記載現場做成決議同意辨理變更。並以99年11月24日觀 西工字第0000000000號函同意辦理，並採依約核對結算 數量及修正竣工圖方式辦理。按其記錄研判係採一般工 程契約認定為無須變更工期及新增議價工項，逕採修正 竣工數量及圖說方式辦理，惟通知記錄並無記載，原告 亦無相關異議文件，至100年2月10日被告又以觀西工字 第0000000000號函請設計監造單位辦理契約變更，查其 變更工項除前11月24日函示工項外，增加梅嶺工區「台 灣高砂百合鱗莖栽植」工項刪除減作、大埔工區減作「 休憩平台、烤肉架、野餐桌椅」及玉井資訊站工區RC鋪 面切割工程減作。因其涉原契約工項中有3個項次全部 刪除減作，研判係依一般工程契約（如本案契約書第3 條第㈠項第2款）採變更設計方式辦理。3.考量後續減 作工項除大埔工區減作工項屬主要徑，惟兩造並無一併 調整施工網狀圖並據以商議工期調整。按系爭工程主要 變更工項於99年11月24日函示確認，而變更作業其減作 工項亦無影響變更設計期間工程施作，考量變更追加之 工項確認日離原合約完工日11月25日僅剩1日，研判並 不足以完成該工作，按原合意施工網圖由變更數量比例 計算展延工期。客土及整地夯實變更依追加數量由原合 約945立方公尺追加1462立方公尺為2407立方公尺依原 核定工期為10天，考量該工項位於工期要徑，按增加數 量比例計1462／945*10≒15.5天；預鑄緣石／分隔石變 更依追加數量由原合約2390公尺追加748公尺為3138公 尺，依原核定工期為20天，按增加數量比例計748／239 0*20≒6.5天；預鑄洗石子板鋪面依追加變更數量由原 合約2301平方公尺追加609.9平方公尺為2910.9平方公 尺，依原核定工期為45天，按增加數量比例計：609.9 ／2301*45＝12天。又客土及整地夯實變更位於B區及A 區南側小區塊，而預鑄緣石／分隔石及預鑄洗石子板鋪 面變更位於A區（詳附件二初勘期間被告提供資料）， 兩區主要施工並無相互影響，故以客土及整地夯實變更 15.5日加上地被草皮設施及整理4.5日後為20日（大於 後兩項6.5日＋12日），推算應展延至99年12月14日。 （詳附件六研議施工進度網圖）（見鑑定報告第7-8頁 ）。參酌上開鑑定意見，堪認原告就此部分請求展延工 期20日，為有理由。 ⑶原告固主張變更設計係增加施工數量，鑑定報告雖以比 例計算，惟其僅增加施工時間。然增加客土部分，被告 於99年11月24日以公文送達原告後，原告亦必須先完成 採購，否則自無客土供施工，故自應給予原告採購客土 時間等語，惟查，鑑定機構於104年3月5日以（104）省 土技字第0963號函覆稱：三、有關追加客土及整地夯實 變更追加工項屬原合約項目，無另辦理議價且並非特殊 材料，另從施工記錄99年8月9日發現垃圾至99年11月24 日被告正式發函辦理追加，有3個多月未處置，…，顯 示該工作前置作業浮時期間長，本鑑定建議不另計量準 備時間，有該函在卷可查（見本院卷卷㈡第233頁）， 至該函雖誤植從99年11月11日會勘監造記錄載有「現場 做成決議同意辦理變更」等語，惟上開誤植並不影響認 定結果，是原告此部分之主張，尚無可採。 ⑷至被告辯稱系爭鑑定報告僅計算增作部分、未計入減作 部分，遽認應展延至99年12月14日之違誤，並不可採等 語，惟查，鑑定報告業已就此部分詳載：有關兩造辦理 第一次變更設計，是否會影響工期之計算，詳如前項說 明。且追加減工期應以變更施作內容是否影響施工主要 進度來認定，詳如第㈠項說明，非僅以工程費增減認定 等語（見鑑定報告第8頁），是被告此部分之辯詞，亦 非可採。 ⑸依上所述，原告主張系爭工程因變更追加，其中「客土 及整地夯實為工期要徑，按增加數量比例計15.5天」及 「地被草皮設施及整理4.5日」應展延20日部分，應屬 可採；逾此日數之主張，則屬無據。 ⒊原告主張系爭工程遇颱風或下雨無法施工等依系爭契約得 展延工期之情事部分： ⑴經查，施工期間受颱風影響而達停止辦公標準者：⑴99 年9月1日：萊羅克颱風，嘉義縣照常辦公，臺南縣晚上 停止辦公、⑵99年9月19日至20日：凡那比颱風、⑶99 年10月22日至23日：梅姬颱風等情，為兩造所不爭執（ 見本院卷卷㈡第264、266頁），則原告得否就此部分依 系爭契約請求展延工期，兩造互有爭執，本院將此部分 送鑑定機構鑑定。 ⑵鑑定報告之鑑定結果稱：（四）有關施工期間氣候影響 ，經整理原告提供颱風期間行政院人事行政局公告停班 資料，及工區附近氣象局雨量站資料（馬頭山、玉井） 雨量超過5mm日期與監造報表、施工日誌比較詳如附件 七，比對後說明如下。1.99／9／1萊羅克颱風公告未達 停止上班，工地亦有施工工項紀錄；99／9／19～99／9 ／20凡那比颱風公告停止上班，施工紀錄工地停工；9 9／10／22～99／10／23梅姬颱風公告嘉義（大埔工區 ）未達停班標準，公告台南縣（玉井工區）停班，施工 紀錄工地無進場施工。2.依原告主張日雨量達5mm者不 計工期，但查施工監造報表紀錄於99／11／4、99／11 ／5、99／11／13、99／12／16計4天，天氣為雨，無進 場施工，其餘工程進行狀況均有施工紀錄，且部分日期 在天候紀錄為晴；因工區位置與氣象站尚有地理位置差 異，應以施工、監造報表紀錄為主（經套繪氣象站與工 區相關位置詳如附件七）。3.有關因天候影響施工進度 者一般工程執行遇有颱風公告停止上班、豪雨（日雨量 達130mm），致工程無法進行者得申請展延工期（如本 案契約書第17條第5項），至於日雨量達5mm者應按工程 屬性，判釋是否影響施工品質致使延遲進度，而給予展 延工期，綜上因颱風無法施工有4天及下雨天候因素無 進場施工者4天，施工廠商可依合約程序提出工期檢討 ，申請不計工期等語（見鑑定報告第8-9頁）。參酌上 開鑑定意見，堪認原告就此部分請求展延工期8日，為 有理由。 ⑶原告固主張系爭契約既係以是否影響施工要徑為展延工 期之要件，自應以下雨當日之原預定進度表所載之要徑 工作，是否有因此受有影響無法施工，惟鑑定報告卻以 監工日報表有記載工作，即認不得展延工期，此項鑑定 似與系爭契約約定不符，亦有鑑定理由矛盾等語，惟查 ，鑑定機構於104年3月5日以（104）省土技字第0963號 函覆稱：四、有關天候無法施工部份，從本案施工及監 造記錄顯示，大多未按原施工網圖進行（詳鑑定報告附 件六），在持續工程進度落後下各工項將成為要程作業 ；從原告所提出雨量站下雨影響工進日，查對施工、監 造記錄表中，晴雨記載部分日期有雨，但記錄仍有施工 作業（詳鑑定報告附件七）。倘確有因雨影響施作要徑 工項，按契約及工程慣例應由施工者記錄原因及佐證資 料照片，按契約提出不計工期申請，但從所提供鑑定之 施工記錄文件，未能顯示有無法施工作業。綜上研議如 鑑定報告書第8頁第3目建議等語（見本院卷卷㈡第233 頁），是原告此部分之主張，尚無可採。 ⑷原告另主張鑑定機構於104年3月5日說明四記載從本案 施工及監造記錄顯示，大多未按原施工網圖進行（詳鑑 定報告附件六）…查對施工、監造記錄表中，晴雨記載 部分日期有雨，但記錄仍有施工作業（詳鑑定報告附件 七）…等內容，顯然係以有無施工作為是否展延工期之 認定依據，惟依系爭契約第7條第3款第1目契約履約期 間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商）致影響進度 網圖要徑作業之進行，而需展延工期者…機關得審酌其 情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金 …(2)因天候影響無法施工…(4)因機關變更設計或增加 工程數量或項目…，故顯見系爭契約對於得否展延工期 ，係以有無因此影響進度網圖要徑作業之進行，而非當 日有無施工，即縱有施工，而該施工項目非屬進度網圖 要徑者，亦應得展延工期等語，惟查，鑑定機構於104 年10月6日以（104）省土技字第5017號函覆稱：有關天 候無法施工部分，從本案施工及監造記錄顯示，大多未 按原施工網圖進行，使得原非主要工項在持續工程進度 落後下，各工項將因趕工成為要徑作業（詳鑑定報告第 8頁第(三)項及附件六）；且是否因雨無法施工應以工 地施工紀錄及監造紀錄等事證紀錄為主（詳鑑定報告書 第9頁第2目）。倘確有因雨影響施作要徑工項，按契約 及工程慣例應由施工者記錄原因及佐證資料照片，按契 約提出不計工期申請，但從所提供鑑定之施工記錄文件 ，未能顯示有無法施工作業。綜上研議如鑑定報告書第 9頁第3目建議等語（見本院卷卷㈡第257頁），是原告 此部分之主張，亦非可採。 ⑸依上所述，原告主張系爭工程遇颱風或下雨無法施工 應展延8日部分，應屬可採；逾此日數之主張，則屬無 據。 ㈡原告主張系爭工程之履約期限，應展延至第一次變更契約書 經雙方簽訂時等語，經查： ⒈按系爭契約第15條第2項約定：「廠商應於履約標的預定 竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位／工 程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到 該通知（含工程竣工圖表）之日起＿日（由機關於招標時 載明：未載明者，依採購法施行細則第92條規定，為7日 ）內會同監造單位／工程司及廠商，依據契約、圖說或貨 樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；廠商未依機 關通知派代表參加者，仍得予確定。…）」，有系爭契約 條款在卷可稽（見本院卷卷㈠第40頁），依上開條款之約 定，足認原告如欲通知監造單位／工程司及機關竣工，必 須檢附工程竣工圖表始得為之。 ⒉被告於100年2月23日將系爭工程契約變更書通知原告完成 第一次契約變更等情，為兩造所不爭執（見本院卷卷㈡第 264、273頁），又原告得展延工期28日部分，亦經本院認 定如上，然被告既係100年2月23日將系爭工程契約變更書 通知原告完成第一次契約變更，則原告自有重新準備工程 竣工圖表之必要，而系爭契約雖未約定原告準備工程竣工 圖表需時多久，然本院審酌系爭契約第15條第2項之約定 給予7日驗收之準備期間，則自應亦給予原告7日準備工程 竣工圖表之期間。 ⒊至原告主張被告於100年2月23日提出變更設計之確定內容 前，原告實無從提出竣工圖表以依約完成報竣程序，故遲 延通報竣工並非可歸責於原告，系爭工程之履約期限，應 展延至第一次變更契約書經雙方簽訂時等語，惟查，原告 就系爭工程本有遲延，自不得僅以被告提出變更設計即使 得原告原本遲延之部分完全獲得免責，因此，本院認原告 有提出竣工圖表之必要，得再主張展延7日，逾此範圍之 主張，即屬無據。 ㈢原告得依民法第490條及系爭契約約定請求被告給付777,059 元之違約金： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給 材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。又按除契約另有規定外，於驗收合格，廠商 繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後申 請，俟補助機關撥付款項後，一次無息付清，系爭契約第 5條第1項第3款定有明文，因此，系爭契約係採「驗收後 付款」方式，應可認定。 ⒉被告就原告主張展延工期部分固辯稱系爭契約既約明原告 於發生不可抗力或不可歸責契約當事人之事由，應以書面 申請展延工期，原告於天候因素影響之際，未據以申請展 延工期，遲至103年1月3日甚或3月21日始提出申請，惟查 原告所舉之事由，均發生於00年0月至100年3月間，顯已 罹於民法第127條第7項之2年短期時效，原告之請求並無 理由等語，惟按系爭展延工期之條款雖約定以書面通知並 經定作人核定不計工期，惟該款約定係重在有無得展延工 期之事由，如謂承攬人未依該程序辦理，縱有得展延工期 之事由，亦不得予以展延，顯有失公平（最高法院103年 度台上字第1088號判決要旨參照），因此，本院認原告既 有如上述認定之得展延日數之事由，自不因其事後始提出 展延之主張而不予以展延，是被告此部分之辯詞，尚非可 採。 ⒊本件被告依據系爭契約，原本扣除127日之逾期日數，然 系爭工程因變更追加，其中「客土及整地夯實為工期要徑 ，按增加數量比例計15.5天」及「地被草皮設施及整理4. 5日」，應展延20日，又因颱風無法施工有4天，及下雨天 候因素無進場施工者4天，應展延8日，以及被告變更設計 ，而原告有提出竣工圖表之必要，得再主張展延7日等情 ，均經認定如上，因此，被告依系爭契約可扣減違約金之 日期應為92日【計算式：127（日）－20（日）－8（日） －7（日）＝92（日）】，是經計算後，被告得扣減之違 約金金額為2,042,556元【計算式：22,201,693（元）× 0.001×92（日）＝2,042,556（元，元以下四捨五入）】 。 ⒋系爭工程已於100年4月1日竣工，並於100年7月6日驗收合 格，被告以原告遲延127日完工為由對原告扣除逾期違約 金2,819,615元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷卷㈡ 第264、265頁），然被告得扣除之違約金僅有2,042,556 元，則原告依據民法第490條之規定及系爭契約之約定， 請求被告給付其餘金額即777,059元【計算式：2,819,615 （元）－2,042,556（元）＝777,059（元）】，為有理由 ，應予准許。 ㈣原告主張依民法第251條及第252條規定，被告扣罰之逾期違 約金有過高情形，於法無據： ⒈按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限 完工，應按逾期日數，每日依契約價金（結算工程費）總 額千分之1計算逾期違約金，但未完成履約之部分不影響 其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價 金，每日依其千分之1計算逾期違約金，系爭契約第17條 第1項定有明文（見本院卷卷㈠第45頁）。經核上開條款 乃係依行政院公共工程委員會工程採購契約範本定之，經 核尚無過高之情形。 ⒉至原告主張系爭工程分散於被告所管理之大埔湖濱公園及 玉井資訊站各處，原告完成施工後，於被告驗收前即已被 民眾使用，且大埔湖濱公園及玉井資訊站各處，其接近或 經過者多為遊憩而來，原告所完成之工程業已符合被告提 供觀光旅遊之目的，自已履行系爭契約債務之一部，原告 請求本院依民法第251條之規定，以被告因一部履行所受 利益減少違約金，且被告於系爭工程並未受有實際損害等 情，被告所扣罰之違約金2,819,615元，應酌減至0元等語 ，惟查，原告未舉證證明被告於驗收前有供公眾使用等情 ，業經認定如上，因此原告主張被告就系爭工程供公眾使 用而有一部履行，並據以請求酌減違約金至0元等語，核 屬於法無據，不應准許。 ⒊再查，依據上開條款計算違約金，每日違約金為22,202元 【計算式：22,201,693（元）×0.001＝22,202（元，元 以下四捨五入）】，而原告所施作之工程有部分缺失，且 有逾期情形，業如前述，而系爭工程之目的係屬提升遊客 休憩品質及改善湖濱公園整體景觀等公益性質，尚難認本 件之違約金約定過高。 ⒋依上所述，原告未能舉證證明被告於驗收前有供公眾使用 之情，且系爭契約所定之違約金尚無過高之情形，應無酌 減違約金之必要，因此，原告依民法第251、252條之規定 請求酌減系爭違約金，應無理由。 ㈤又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害， 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率， 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229條第1項、第231條第1項、第23 3條第1項、第203條分別定有明文。系爭工程款依據系爭契 約第5條第1項第3款約定，係採「驗收後付款」方式，即除 契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機 關應於接到廠商提出請款單據後申請，俟補助機關撥付款項 後，一次無息付清。而同項第4款另規定，契約未載明機關 接到廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審核程 序者，機關應依行政院主計處訂頒之「公款支付時限及處理 應行注意事項」規定辦理。本件工程款係屬普通事項，依據 上開注意事項第2條規定，不得超過5個實際工作日。本件原 告係於100年9月30日提送尾款請款發票予被告，有原告100 年9月30日龍營玉字第000-00000號函及在卷可稽（見本院卷 卷㈠第57頁），依上開約定及注意事項規定，本件被告給付 系爭承攬報酬之期限為100年9月30日起5個工作天，故被告 給付系爭工程款予原告之期限為100年10月5日。是被告自10 0年10月6日起負給付遲延責任。而系爭工程款債務係未約定 利率之金錢債務，從而，原告請求被告自100年10月6日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，亦 應准許；至於超過部分，為無理由，應予駁回。 ㈥綜上所述，原告依民法第490條及系爭契約，請求被告給付 777,059元，及自100年10月6日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為 之請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，係以單一 之聲明，同時主張民法第179條及民法第490條、系爭契約之 約定等請求權基礎，經核原告請求本院擇一判決其勝訴，性 質上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院既認原告依據民法 第490條及系爭契約所為之請求為有理由，而為原告部分勝 訴之判決，則原告依據其他請求權所為之請求，准駁之範圍 亦均與上開認定相同，因此，其另主張之各請求權基礎，即 無再予審究之必要，併此敘明。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果均無影響，爰不另一一論述。 六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執行， 經核均無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額，分別予以 准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，業因訴之駁回 而失所依附，應併予駁回之。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 民事第二庭 法 官 張家瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 書記官 吳俊達