臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1081號
原 告 蕭再福
被 告 香港商雀巢實業股份有限公司
法定
代理人 賀富華
上列
當事人間塗銷
抵押權登記事件，本院於民國104年9月21日
言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表二所示之抵押權登記
予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、
按公司於清算完結，
清算人將結算表冊送請股東會承認後，
依公司法第93條第2項、第331條第4項規定，向法院所為之
聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之
確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其
已否完成「合法清算」，並依
非訟事件法第37條規定，（按
現行法為第91條），向法院辦理清算終結登記
而定（最高法
院89年度台抗字第388號
參照）。另依公司法第380條第1項
撤回、撤銷或廢止認許之外國公司，應就其在中華民國境內
營業，或
分公司所生之
債權債務清算了結，所有「清算未了
之債務，仍由該外國公司清償之」之規定，應採實質清算見
解。查被告為外國公司，原名香港商恩平股份有限公司，於
民國64年3月19日經經濟部核准認許，
嗣陸續更名為香港商
雀巢貿易股份有限公司、香港商雀巢實業股份有限公司，嗣
被告於97年9月9日申請撤回認許並經經濟部核准在案，而其
在中華民國境內指定訴訟及非
訴訟代理人賀富華則於97年9
月9日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）呈報就任清算
人，且於98年2月25日向臺北地院聲報清算完結，臺北地院
於98年6月30日函覆
准予備查等情，有被告公司登記資料查
詢、變更認許事項卡、變更登記事項卡、認許事項變更表及
經濟部97年9月10日經授商字第00000000000號函、臺北地院
民事庭98年6月30日北院隆民光97年度審司字第73號函附卷
可稽（見本院訴字卷第18、102至107、115至129、141至148
頁）；又附表一所示
不動產上如附表二所示之抵押權登記尚
未塗銷，有土地登記謄本及建物登記謄本
附卷可稽（見本院
訴字卷第28至42頁），
堪認
上開抵押權及其所
擔保之債權未
依法於清算程序清算。參之上開說明及法條規範意旨，縱被
告之清算人曾向法院聲報清算終結，仍不能認被告已依法清
算完結，故其法人格並未消滅。
二、次按前項清算，以外國公司在中華民國境內之負責人或分公
司經理人為清算人，並依外國公司之性質，
準用本法有關各
種公司之清算程序，公司法第380條第2項定有明文。被告於
97年9月9日向中央
主管機關經濟部撤回認許，及98年2月25
日以清算完結事由向臺北地院陳報前，在我國境內指定之訴
訟及非訴訟代理人均為賀富華，即賀富華為被告公司在中華
民國境內之公司負責人，在清算完結前，其法定
代理權並未
消滅，是
本件自應以賀富華為被告公司之
法定代理人，併此
敘明。
三、本件被告經
合法通知，未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，
爰依原告之
聲請，由其
一造辯
論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人董方仙翌（原名董方秋娥）積欠原告新臺
幣（下同）1,104,400元；附表一所示土地、建物（下合稱
系爭不動產）為董方仙翌所有，董方仙翌前於83年10月及86
年3月間，提供系爭不動產，分別為被告設定如附表二所示
之二最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權），附表二編號1
、2所示抵押權分別係為擔保訴外人嘉陞股份有限公司（下
稱嘉陞公司）、昌陞有限公司（下稱昌陞公司）與被告間之
經銷貨款債權，
惟於抵押權
存續期間並無任何受擔保之債權
存在，系爭抵押權已
失所附麗，況嘉陞公司已於88年10月12
日解散，昌陞公司已於88年10月1日解散，至今
已歷15年之
久，其等與被告間之擔保債權已
罹於時效，無擔保之必要。
今董方仙翌為躲避
債權人追償，怠於行使權利，原告爰依
民
法第242條第1項規定，代位董方仙翌依民法767條之所有人
除去妨害權，訴請被告塗銷如系爭抵押權登記。
並聲明如主
文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
三、得
心證之理由：
(一)按稱最高限額抵押權者，謂
債務人或
第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在
最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明
文。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在
，
惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該
債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，而由此可知
，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在
，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。次按最高限額抵
押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之
範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民
法第881條之12第1項第2款定有明文。又修正之民法第881
條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881
條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施
行前設定之最高限額抵押權，亦
適用之，民法物權編施行
法第17條亦有明文。而最高限額抵押權一經確定，擔保債
權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保由不特定債權變更
為特定債權，抵押權之從屬性回復。另按最高限額抵押契
約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權
所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存
之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期
間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性
，應許抵押人請求抵押權人塗銷
抵押權設定登記，此有最
高法院83年
台上字第1055號判例意旨
可參。又擔保債權不
存在，
乃屬消極之事實，主張擔保債權存在者，自應由其
就此積極事實負
舉證責任。末按所有人對於
無權占有或侵
奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其
所有權者，得
請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之；債
務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利。民法第767條第1項、第242條前段分
別定有明文，先予敘明。
(二)
經查，原告主張訴外人董方仙翌對其負有債務，及系爭不
動產為董方仙翌所有，其上為被告設定有附表二所示之最
高限額抵押權之事實，
業據原告提出與所述相符之本院
100年5月2日南院龍100司執吉字第2263號
債權憑證【
執行
名義內容為：⒈債務人董嘉于、債務人董方仙翌、債務人
董士賢應
連帶給付債權人（即原告）55萬元，及自88年1
月6日起至清償日止，
按年息百分之5計算之利息；⒉債務
人董嘉于、債務人董方仙翌應連帶給付債權人55萬元，及
自88年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
】、系爭不動產所有權部、他項權利部查詢資料可稽（見
本院補字卷第13至22頁），並有臺南市臺南地政事務所
103年9月1日臺南地所登字第0000000000號函所附系爭不
動產登記謄本在卷可參（見本院訴字卷第27至42頁），
堪
信為真實。
(三)次查，附表二編號1、2所示最高限額抵押權所擔保者，分
別為被告對嘉陞公司、昌陞公司之債權，惟嘉陞公司已於
88年10月12日經經濟部中字第0000000000號函解散，昌陞
公司則於同年10月1日經經濟部中字第000000000號函解散
等情，有上開2公司之公司基本資料查詢在卷可參（見本
院補字卷第11、12頁），可認將來嘉陞公司、昌陞公司與
被告間已無再發生債權債務關係之可能；且被告前於97年
9月9日申請撤回認許並經經濟部核准在案，並於98年2月
25日向臺北地院聲報清算完結等事實，業如前述；被告既
已進行清算程序，如對嘉陞公司、昌陞公司尚有未了債權
存在，當於清算過程中實行系爭抵押權以求受償，然被告
迄清算完結，均未實行系爭抵押權，足推認被告與嘉陞公
司、昌陞公司間應已無債權存在。此外被告亦未舉證證明
系爭抵押權於存續期間有何債權發生存在，則系爭抵押權
擔保債權所由發生之
法律關係已經消滅，無再發生債權之
可能，且無擔保債權存在等情，應
堪認定。
揆諸上開法律
規定及說明，系爭抵押權即已確定並回復其從屬性，而其
所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自應歸於消滅，依抵
押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定
登記。系爭抵押權登記之存在，顯然影響訴外人董方仙翌
對系爭不動產所有權之圓滿性，董方仙翌自得本於民法第
767條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。然董方仙
翌至今並未訴請被告塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使
民法第767條所定之權利。再董方仙翌積欠原告上開債權
憑證
所載之金額，原告為董方仙翌之債權人，而系爭抵押
權登記未予塗銷，顯然足以妨礙原告對於董方仙翌所有之
系爭不動產受償之權利，則原告因保全債權，自得依民法
第242條前段之規定，以債權人之地位，代位董方仙翌行
使民法第767條第1項所定之權利。準此，原告依民法第
242條前段之規定，代位董方仙翌依民法第767條第1項之
規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
又本院既認定系爭抵押權所擔保之債權不存在，則原告關
於該債權已罹時效之主張，自毋庸論究，
附此敘明。
四、
綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告依民
法第242條前段、第767條第1項規定，代位董方仙翌請求被
告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、結論：本件
原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項
前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 張玉萱
以上
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出
上訴狀並表明上
訴理由（須附
繕本）。如委任
律師提起上訴者，應一併繳納上訴
審
裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 黃玉真
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│附表一 │
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│編號│不動產標示 │權利範圍 │面積 │備註 │
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│ 1 │臺南市○○區○○段│11616分之175 │383.33平方公尺│ │
│ │662地號土地（地目 │ │ │ │
│ │：建；重測前地號：│ │ │ │
│ │臺南市○○區○段一│ │ │ │
│ │小段15地號土地） │ │ │ │
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│ 2 │臺南市○○區○○段│17527分之2433 │六層之五層 │坐落地號│
│ │475建號建物（重測 │ │總面積：175.27│為編號1 │
│ │前建號：臺南市中西│ │平方公尺 │所示土地○
○ ○區○段○○段88－17│ │層次面積：175.│ │
│ │建號建物） │ │27平方公尺 │ │
│ ├─────────┴───────┴───────┴────┤
│ │共有部分：臺南市○○區○○段○○○○號建物（權利範圍10000分之 │
│ │207，重測前建號：臺南市○○區○段○○段00○0○號建物）、臺南│
│ │市○○區○○段○○○○號建物（權利範圍30000分之1042，重測前建號│
│ │：臺南市○○區○段○○段000000000000號建物） │
└──┴──────────────────────────────┘
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│附表二 │
├──┬────┬─────┬────┬────┬──────┬───────┬────────┤
│編號│
抵押物 │抵押權人 │抵押人 │債務人 │存續期間 │擔保債權總金額│登記日期、收件字│
│ │ │ │ │ │（民國） │（新臺幣） │號 │
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│ 1 │附表一所│香港商雀巢│董方仙翌│嘉陞股份│83年10月3日 │本金最高限額 │83年10月8日、台 │
│ │示之不動│實業股份有│即董方秋│有限公司│至113年10月2│600,000元 │南土字第052694號│
│ │產 │限公司 │娥 │ │日 │ │ │
├──┼────┼─────┼────┼────┼──────┼───────┼────────┤
│ 2 │附表一所│香港商雀巢│董方仙翌│昌陞有限│86年3月24日 │本金最高限額 │86年3月26日、台 │
│ │示之不動│實業股份有│即董方秋│公司 │至116年3月23│1.000,000元 │南土字第007161號│
│ │產 │限公司 │娥 │ │日 │ │ │
└──┴────┴─────┴────┴────┴──────┴───────┴────────┘