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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1093號 原　　　告　萬國製藥廠股份有限公司 法定代理人　蔡陳素蓮 訴訟代理人　蘇清水律師 　　　　　　陳世勳律師 　　　　　　謝育錚律師 被　　　告　張議夫 上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國104年3月2日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠緣原告與豐展建設有限公司（以下稱豐展公司）就原告仁德 廠訂有工程興建契約，由豐展公司承包工廠興建之工程，後 因原告與豐展公司間就彼此之工程款總數及尾款有所爭執， 原告乃委任並授權被告於101年4月2日前，與豐展公司負責 人蔡昆山在原告仁德廠進行彙算、議價，希能就豐展公司所 施作之全部工程款以新臺幣（下同）9,480,000元計算（即 原工程款總價9,709,945元減為9,000,000元，然後再加上豐 展公司所另行施作之雨遮工程480,000元，故全部工程款計 為9,480,000元）。若可，則因原告前已先行支付豐展公司 7,123,500元，故扣除後，原告僅須再給付豐展公司2,356,5 00元之工程尾款。而被告雖與蔡昆山協同訴外人翁振惠，於 原告仁德廠進行協商未果，惟被告並未將該次協商不成之結 論明確向原告報告，反稱蔡昆山同意，致使原告誤以為與豐 展公司間之工程尾款已商定為2,356,500元，並於101年4月2 日下午，委由被告至原告仁德廠拿取如附表一所示之支票四 張（票款合計2,356 ,500元），用以支付原告與豐展公司間 之工程尾款，有證人蔡應利及蔡鴛鴦於102年度易字第1010 號刑事案件之審判筆錄可證。詎料，被告取得附表一所示之 四張支票後，卻將附表一編號1、2之支票（面額各為400,00 0元）據為己有使用，僅將附表一編號3、4之支票（金額合 計1,556,500元)，交付予蔡昆山，並另行交付附表二編號l 之支票（客票，面額為2,013,500元）向蔡昆山偽稱係原告 要用以支付工程尾款。再將附表一編號1、2之支票（面額各 為40萬元）向他人貼換現金，供為己用，而該二張支票其後 並均已兌現。嗣被告又在未獲原告授權下，向蔡昆山表示， 要以附表二編號2、3之支票（均為客票、面額各為800,000 元、766,500元）向蔡昆山換回原告簽發如附表一編號3、4 之支票，換回後，被告再將該二張支票交還原告，並向原告 表示，其已為原告處理完與豐展公司間之工程尾款，希望原 告可以抵銷其積欠原告如附表一編號3、4之支票票面金額所 示之部分債務，致使原告陷於錯誤，誤以為被告已為原告清 償與豐展公司間之1,556,500元之工程尾款，因而為抵銷被 告積欠原告之1,556,500元債務之意思表示。迨於102年12月 間，蔡昆山對原告起訴請求給付工程尾款後（該案現由鈞院 102年度訴字第1734號另案審理中），原告始知遭被告詐欺 及上開挪用支票一事。為此依民法第92條第1項之規定，以 準備書狀撤銷其所為抵銷被告積欠原告之1,556,500元債務 之意思表示。 ㈡按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己 事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意 為之；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任 關係中止時，應明確報告其顛末；受任人因處理委任事務有 過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠 償之責，民法第540條、第544條分別定有明文。又負損害賠 償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方 損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者， 應以金錢賠償其損害，民法第213條第l項、第215條亦分別 定有明文。被告就原告委任其處理與蔡昆山間之工程尾款一 事，並未將事務進行之狀況，完整、明確向原告報告，致使 原告誤以為已就與豐展公司間之工程尾款，以2,356,500元 計算，進而簽發附表一之四張支票，交予被告準備用以清償 。嗣被告於未獲原告同意下，擅自挪用附表一編號1、2之支 票向他人貼現，並以附表二編號l之支票，持向豐展公司偽 稱係原告欲用以清償其對豐展公司之工程尾款，而該附表二 編號l之支票亦因而跳票，致使豐展公司就此部分之工程尾 款未獲清償，進而另向原告訴請給付，故此部分被告顯已違 背所受任處理之事務且有逾越權限之行為，致原告受有相當 於附表一編號1、2之支票票面金額之損害，且因附表一編號 1、2之支票均已兌現，原告已不能請求被告返還支票，故依 民法第544條、第215條之規定，請求被告應以金錢賠償原告 800,000元。 ㈢次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。被告曾向原告借貸1,556,500元，而原告因受被 告詐欺而為抵銷之意思表示，亦已撤銷已如前述，則原告本 於消費借貸之法律關係，請求被告給付其積欠原告之1,556, 500元債務，應屬合法有據。 ㈣對被告抗辯之陳述： 被告抗辯稱附表一編號1、2之支票是其向原告借票向訴外人 調現金云云，此部分原告否認有同意將附表一編號1、2之支 票借予被告調現，被告就此應負舉證責任。又被告所提出兩 造間之和解書，係因原告代理人蔡明堂受脅迫後所為，原告 業已於102年3月15日以台南新義郵局第29號存證信函撤銷該 和解之意思表示。 ㈤聲明：被告應給付原告新台幣2,356,500元，及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、被告之抗辯： ㈠豐展公司最後持有之面額2,013,500元、800,000元、766,50 0元之三張支票，均為被告欲清償向原告之借款所交付，此3 張支票因無法兌現，因而仍視為被告未向原告清償債務，惟 此債務金額已包含於兩造所簽訂和解書內，原告所同意免除 被告積欠4,026,230元之債務內： 被告於100年7月間以振銘有限公司名義與原告簽訂「委託行 銷執行合約書」共同經營藥品行銷事業，後因經營理念不同 ，兩造並於101年9月4日簽訂和解書合意終止上開合約。被 告於共同經營藥品行銷事業期間，因資金週轉問題，曾陸續 向原告借款，期間有借有還，至101年9月4日兩造簽訂和解 書前，雖尚積欠原告4,026,230元，惟原告於簽訂和解書時 亦已同意免除被告所積欠4,026,230元之債務，此有系爭和 解書可稽。附表一編號1、2所示二紙支票並非被告挪用，而 係被告向原告調借，用以向他人貼換現金。又因於雙方合作 期間，原告因委託訴外人豐展公司興建工程，尚積欠豐展公 司部分款項約358萬元，是以當被告以如附表二編號l之客票 欲清償所積欠原告之部分借款時，原告遂簽發如附表一編號 3、4之支票，連同被告原先交付於原告之2,013,500元客票 共三張支票，委託被告代為交付豐展公司以支付工程款。嗣 後被告復以如附表二編號2、3之支票欲清償所積欠原告之部 分借款時，原告復指示被告將此二紙客票交付予豐展公司， 並代為取回先前以原告為發票人所開立給豐展公司之如附表 一編號3、4之支票，被告上開受原告指示換票之行為可由蔡 昆山於刑事庭另案審理時之證詞證明。豐展公司最後持有之 面額2,013,500元、800,000元及766,500元之三紙支票，均 為被告欲清償向原告之借款而受原告指示交付予豐展公司， 金額共計358萬元，此三張支票後因無法兌現，因而仍視為 被告未向原告清償債務，惟此債務發生於系爭和解書簽訂前 ，是以此358萬元債務金額已包含於兩造於101年9月4日所簽 訂和解書中，即原告所同意免除被告積欠4,026,230元之債 務內，是以自101年9月4日後，被告因此和解書之簽訂，而 未積欠原告任何欠款。 ㈡系爭和解書係原告代理人蔡明堂在自由意志下與被告所簽， 並無受脅迫之情事，因而原告於102年3月15日以存證信函撤 銷該和解之意思表示，對被告不生拘束之效力： 原告於系爭和解書簽訂後，即以101年間系爭和解書係因原 告代理人蔡明堂受脅迫所為為由，向鈞院地檢署提出恐嚇取 財之告訴，雖經地檢署起訴，為於鈞院審理後已經鈞院102 年度易字第1010號刑事判決無罪定讞，顯見系爭和解書之簽 訂，原告代理人蔡明堂係在自由意志下簽訂並無受脅迫之情 事。況且兩造係於臺南市○○區○○路寓理法律事務所簽立 和解書，如被告真有對原告代理人為強暴脅迫之行為，應係 就地簽立，豈會約至由原告所指定之律師事務所簽立和解書 ，顯見原告主張系爭和解書係因原告代理人蔡明堂受脅迫所 為不足為採，因而原告無權撤銷意思表示，是以兩造所簽立 之系爭和解書之效力依然存在。 ㈢又原告自與被告簽立系爭和解書後，可能因心有不甘，即處 心積慮欲污衊被告人格以達其撤銷系爭和解書之目的。例如 原告即曾企圖唆使豐展公司負責人蔡昆山對被告提出恐嚇之 刑事告訴，惟被蔡昆山拒絕，此有蔡昆山於鈞院102年度易 字第1010號刑事庭審理時之證詞可證。又原告唆使蔡昆山對 被告提出恐嚇之刑事告訴被蔡昆山拒絕後，原告仍不死心， 為達其撤銷系爭和解書之目的，自行對被告提起恐嚇取財之 刑事告訴，鈞院102年度易字第1010號判決被告無罪，始還 被告清白，由此可見，原告為遂其撤銷系爭和解書之目的， 已達不擇手段之地步。 ㈣兩造於101年9月4日所簽訂之系爭和解書，係兩造在自由意 志下所簽署，雙方你情我願，是以並無得撤銷之原因，而被 告於系爭和解書簽訂前所積欠原告之金錢債務4,026,230元 ，均已經原告於系爭和解書中明文約定同意免除。是以原告 對被告已無任何債權存在，從而原告之請求即無理由。 ㈤兩造於101年9月4日簽訂和解書補償被告720萬元之由來： 緣近年政府積極推動觀光工廠，以發展國民旅遊並刺激國內 消費以促進經濟發展，原告見成立觀光工廠確有可能提升原 告所製造中藥品之銷售量，遂有意將藥廠轉型成觀光工廠， 希望藉由消費者之參與，建立對原告藥品之信心，並提升業 績。惟觀光工廠之參觀人潮需藉助旅遊業者所安排之行程， 原告對觀光旅遊業的運作及行銷方式完全陌生，縱將工廠轉 型成觀光藥廠，亦將面臨無人潮參觀之窘境，是以當某一機 緣原告得知被告對觀光旅遊業的中的運作及行銷方式非常在 行時，原告即於100年3月積極與被告洽談合作，希望由兩造 共同經營觀光藥廠之事業，是以被告遂於100年7月間以振銘 有限公司名義與原告簽訂「委託行銷執行合約書」共同經營 藥品行銷事業，合約為期6年。按照兩造簽訂「委託行銷執 行合約書」之約定，被告負責與觀光旅遊業洽談合作方式及 支付推廣行銷之支出，如業務員之薪資、講師薪資、公關費 用，廣告費用及司機休息室設備及贈品費用等，此有被告所 整理之100年12月～101年8月支出總額明細表可稽；又依照 「委託行銷執行合約書」，原告則需給付觀光藥廠藥品出售 金額之百分之四十予被告。兩造合作之觀光藥廠於100年12 月開始試營運，於101年l月l日正式營運，初期因剛成立營 運，業務上之推廣尚未完全發揮功效，惟初期業績即已展現 後市確實大有可為之態勢，例如100年12月試營運至101年8 月之總業績即達8,996,300元，此有營業收入表可證，預估 待業務上之推廣完全發揮功效時，每月業績達300萬元絕對 沒問題。由於觀光藥廠之藥品銷售成績出乎原告之意料，原 告遂覺得如依「委託行銷執行合約書」之約定給付被告40% 不太合理，欲降低給付被告之成數，惟原告不知道的是好業 績並非憑空掉下來，好業績是因被告每月花費巨額之行銷費 用所帶來的結果，且至101年8月前被告已支出之行銷費用已 達5,712,082元，而原告所給付被告之40%金額總共才300多 萬元，亦即被告尚處於虧損狀態，是以在被告尚未彌補虧損 前，原告即要求降低應給付被告40%之營業收入之成數，豈 合事理之平，是以被告當然不答應原告之要求。原告因提出 之新合約條件不為被告接受，原告公司遂委由訴外人劉宗德 出面並以合約已終止為由禁止被告進入萬國製藥廠公司仁德 廠。訴外人劉宗德經被告央人一再協調後，始同意被告繼續 進入萬國製藥廠公司仁德廠處理業務，惟原告公司仍執意降 低給付成數否則欲終止契約，基於強摘之果實不會甜之道理 ，被告亦有意和平解決好聚好散，兩造遂於101年9月4日簽 定系爭和解書合意終止「委託行銷執行合約書」如未解約， 依觀光藥廠每月預計可達300萬之營業收入，則原告公司按 合約應每月給付被告120萬元（計算式：300萬元*40%=120萬 元），而合約期間達6年，是以於合約期間原告公司應給付 被告之總額可高達數千萬元，今因原告公司欲獨吞利潤而中 途解約，對被告顯然不公，是以原告亦自知理虧，遂於簽訂 和解書時除同意免除被告所積欠4,026,230元之債務外，另 補償被告720萬元。綜上所述，原告公司因提前終止「委託 行銷執行合約書」之約定而獲有超額利潤，惟原告所獲致之 超額利潤實有一部來自被告本應得之利益，是以原告與被告 簽訂系爭和解書所補償被告之720萬元，實乃係補償被告先 前合作期間業務上投資之支出及提前終止合約所減損之利益 ，是以被告並非無故受有利益。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告與豐展公司就原告仁德廠訂有工程興建契約，由豐展公 司承包工廠興建之工程，後因原告與豐展公司間就彼此之工 程款總數及尾款有所爭執，原告乃委任並授權被告於101年4 月2日前，與豐展公司負責人蔡昆山在原告仁德廠進行彙算 、議價，希能就豐展公司所施作之全部工程款以9,480,000 元計算（即原工程款總價9,709,945元減為9,000,000元，然 後再加上豐展公司所另行施作之雨遮工程480,000元，故全 部工程款計為9,480,000元），且因原告前已先行支付豐展 公司7,123,500元，經扣除後，原告僅須再給付豐展公司2,3 56,500元之工程尾款。嗣經被告與蔡昆山協商未果。 ㈡被告自原告取得附表一所示編號1、2之支票（面額各為40萬 元）向他人貼換現金，該二張支票均已兌現。 ㈢被告曾將原告簽發如附表一編號3、4之支票（金額合計1,55 6,500元)交付予蔡昆山，並交付附表二編號l之支票（客票 ，面額為2,013,500元）向蔡昆山表示係原告要用以支付工 程尾款。 ㈣嗣被告又向蔡昆山表示，要以附表二編號2、3之支票（均為 客票、面額各為800,000元、766,500元）向蔡昆山換回原告 簽發如附表一編號3、4之支票，換回後，被告再將該二張支 票交還原告之會計蔡鴛鴦，並向原告表示，其已為原告處理 完與豐展公司間之工程尾款，希望原告可以抵銷其積欠原告 如附表一編號3、4之支票票面金額所示之部分債務即1,556, 500元。 ㈤兩造間曾於101年9月4日就彼此間之「委託行銷執行合約書 」履約爭議簽立如被告所提出之被證一和解書（本院卷第 216、217頁）。原告並以該和解書係其代理人蔡明堂受脅迫 後所為，於102年3月15日以台南新義郵局第29號存證信函撤 銷該和解之意思表示。 ㈥原告於103年9月30日以本案民事準備㈠狀向被告為撤銷其所 為抵銷被告積欠原告之1,556,500元債務之意思表示，該書 狀並經被告收受。 四、兩造爭執事項： ㈠關於原告依委任關係請求被告給付800,000元部分： ⒈關於原告與豐展公司間工程款協商減價事宜，被告究竟有無 將蔡昆山不同意減免工程款為9,480,000元，據實向原告報 告？ ⒉被告是否擅自挪用附表一編號1、2所示二紙支票（金額共計 800,000元部分）？ ⒊被告是否未獲原告授權即向蔡昆山表示，要以附表二編號2 、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表一編號3、4之支票 ？ ⒋被告就原告委任其處理與蔡昆山間之工程尾款一事，有無故 意或過失違反受任人之義務，致使原告受損害？ ㈡關於原告依消費借貸律關係請求被告返還積欠原告之1,556, 500元債務部分： ⒈被告以附表二編號2、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表 一編號3、4之支票前，曾否向原告借貸1,556,500元？ ⒉被告向蔡昆山換回原告所簽發如附表一編號3、4之支票，並 交還原告時，原告是否陷於錯誤，誤以為被告已為原告清償 與豐展公司間之1,556,500元之工程尾款？亦即原告主張遭 被告詐欺是否有理由？ ⒊原告得否撤銷有關抵銷被告積欠原告之1,556,500元債務之 意思表示？ ⒋被告向原告借貸之1,556,500元，是否包含在兩造101年9月 4日所成立之和解範圍內？ 五、得心證之理由： ㈠關於原告依委任關係請求被告給付800,000元部分： ⒈關於原告與豐展公司間工程款協商減價事宜，被告究竟有無 將蔡昆山不同意減免工程款為9,480,000元，據實向原告報 告？ ⑴查原告主張與豐展公司就原告仁德廠訂有工程興建契約，由 豐展公司承包工廠興建之工程，後因原告與豐展公司間就彼 此之工程款總數及尾款有所爭執，原告乃委任並授權被告於 101年4月2日前，與豐展公司負責人蔡昆山在原告仁德廠進 行彙算、議價，希能就豐展公司所施作之全部工程款以9,48 0,000元計算（即原工程款總價9,709,945元減為9,000,000 元，然後再加上豐展公司所另行施作之雨遮工程480,000元 ，故全部工程款計為9,480,000元），且因原告前已先行支 付豐展公司7,123,500元，經扣除後，原告僅須再給付豐展 公司2,356,500元之工程尾款，嗣經被告與蔡昆山協商未果 之事實，為兩造所不爭執，自堪認定。 ⑵另原告與豐展公司之間的興建工程案，如果未經蔡昆山同意 減價，則全部工程款扣除原告之前已給付豐展公司7,123,50 0元後，尚應給付之金額為358萬元，為兩造所不爭執（詳參 本院卷第293頁筆錄），並與蔡昆山於本院102年度易字第 1010號證述情節相符（詳見本院卷第37頁筆錄），此部分事 實亦堪認定。 ⑶又據蔡昆山於上開刑事案件審理時證稱：張議夫曾交付三張 支票要支付上開工程款，其中一張是客票，二張是萬國製藥 公司的支票，發票日期是6、7月或7、8月，因為此前曾遇到 蔡四松（即原告公司實際負責人），他曾說要叫張議夫拿三 張票來給我，張議夫交付上開三張支票時，我看票面金額與 貨款金額相符，就收下了等語（詳見本院卷第37至65頁筆錄 ）。而被告曾將原告簽發如附表一編號3、4之支票（金額合 計1,556,500元)交付予蔡昆山，並交付附表二編號l之支票 （客票，面額為2,013,500元）向蔡昆山表示係原告要用以 支付工程尾款，兩造所不爭執，上述三張支票金額合計為3, 578,500元（800,000元＋765,000元＋2,013,500元），與蔡 昆山所述原告尚應給付之工程款358萬元相當，則被告抗辯 稱：原告因委託豐展公司興建工程，尚積欠豐展公司部分款 項約358萬元，故當被告以如附表二編號l之客票欲清償所積 欠原告之部分借款時，原告遂簽發如附表一編號3、4之支票 ，連同被告原先交付於原告之2,013,500元客票（即附表二 編號1支票）共三張支票，委託被告代為交付豐展公司以支 付工程款等語，核與證人蔡昆山證述情節相符，應可採信。 ⑷原告雖主張被告與蔡昆山協商未果，惟被告並未將該次協商 不成之結論明確向原告報告，反稱蔡昆山同意，致使原告誤 以為與豐展公司間之工程尾款已商定為2,356,500元，並於 101年4月2日下午，委由被告至原告仁德廠拿取如附表一所 示之支票4張（票款合計2,356,500元），用以支付原告與豐 展公司間之工程尾款等情，其論據無非援引證人蔡應利於本 院刑事庭102年度易字第1010號證述稱：「（萬國製藥公司 跟豐展公司之間是不是有工程？）我們是委託他幫我們叫工 ，還有幫我們叫料。…（後來你們給付了多少，還有多少尾 款沒有付？）我們這樣扣一扣大概有2,356,500元的尾款要 給付給他。（為什麼豐展公司的老闆就是負責人蔡昆山會說 他跟你之間的尾款還有3,580,000元沒有付，就是你們為什 麼會有這個金額的差距？）這我不清楚。（不清楚的話要問 誰比較清楚？）我解釋一下，因為這個就是事端的一個開始 ，970萬的工程款裡面，我們認為他有浮報的現象，所以後 來蔡昆山方面有跟我們說他可以減到940萬，後來我們認為 說940萬還是太高，我們提議要減到900萬，後來就是張議夫 他就說他要幫我們去跟蔡昆山講，張議夫跟我們提說蔡昆山 答應900萬，然後再加上一個雨遮工程48萬，所以我們總共 開了948萬的尾款，因為之前付了7,123,500元，所以我們開 了2,356,500元的尾款出來。…（所以你的意思就是說他是 自動表態說要幫你們處理這個工程款的這個糾紛就對了？） 對，他說他願意幫我們這個忙，把他談到900萬這樣。…（ 後來你們確實有請張議夫幫你們去跟蔡昆山談嗎？）有。（ 你們一共開了多少的支票去給付這個尾款？）四張票，四張 票是開到101年6、7、8月，分三期，然後6月份是40萬加40 萬是80萬的票兩張，7月份是80萬的票一張，然後8月份是 756,500元。（你們開這個票的目的是要給付豐展公司的工 程款，對不對？）對，是尾款。…（當時你們有開了四張支 票交給張議夫去豐展公司這邊去清償你們的工程款，對不對 ？）是」（詳參本院卷第71至75頁）。然原告本為證人蔡應 利家族所經營，蔡應利非僅擔任為原告公司之總經理，且為 上開刑事案件之告訴人，與原告利害關係一致，且其證述之 目的既係為使被告受到刑事處罰，難期實在，況其證稱：張 議夫跟我們提說蔡昆山答應900萬，他說他願意幫我們這個 忙，把他談到900萬這樣云云，未有其他佐證可資補強，無 從憑信。至於原告援引證人蔡鴛鴦（即蔡四松之女）於上開 刑事案件審理時證述：「（妳有管帳，就妳的記憶就是你們 萬國製藥公司委託蔡昆山來建造這個工程就是你們的藥廠， 妳的了解就是說妳之前支付的款項跟後來就是發生爭端的這 四張支票加起來總共付了多少錢？）包括後面這四張，948 萬。…（針對蔡應利帶張議夫去妳那邊就開票，開這四張票 給蔡昆山？）對。…（所以到最後開那四張票就是40萬、40 萬、80萬跟75萬這四張票沒有一個豐展公司的請款單嗎？） 沒有。（是用講的，是蔡應利跟張議夫一起去跟妳講的？） 她們兩個那時候在辦公室討論完，然後蔡應利叫我過去跟我 講說要開。（是蔡應利跟妳說的，不是張議夫？）對，那時 候張議夫也在。（是蔡應利講的，張議夫在場這樣子？）對 」（詳參本院卷第131、132、135、136頁），然依證人蔡鴛 鴦上開證述，僅足以相關支票之簽發係出於蔡應利之要求， 尚無據此從證明被告曾向原告謊稱蔡昆山同意減免工程款為 9,480,000元。 ⑸綜上所述，原告主張被告與蔡昆山就工程款協商後，被告曾 向原告謊稱蔡昆山同意減免工程款為9,480,000元，不能認 為實在。 ⒉被告是否擅自挪用附表一編號1、2所示二紙支票（金額共計 80萬元部分）？ ⑴被告自原告取得附表一所示編號1、2之支票（面額各為40萬 元）向他人貼換現金，該二張支票均已兌現，固為兩造所不 爭執，然原告主張被告將二張支票據為己有使用，既為被告 所否認，自應由原告就此事實即簽發該二張支票之目的係委 託被告轉交蔡昆山之事實舉證證明之。 ⑵被告抗辯主張原告因委託豐展公司興建工程，尚積欠豐展公 司部分款項約358萬元，故當被告以如附表二編號l之客票欲 清償所積欠原告之部分借款時，原告遂簽發如附表一編號3 、4之支票，連同被告交付於原告之附表二編號1支票，共三 張支票，委託被告代為交付豐展公司以支付工程款，應屬實 在，有如前述，而原告主張委由被告將如附表一所示之支票 四張交付蔡昆山，用以支付原告與豐展公司間之工程尾款， 依據前述結論，僅其中關於附表一編號3、4之票部分，可認 為實在，至於原告主張其簽發附表一編號1、2二張支票，交 付被告之目的，係委託被告轉交蔡昆山，除前揭證人蔡應利 、蔡鴛鴦於另案之證述外，未據原告提出證據證明，難認實 在。 ⑶又附表一編號1、2二張支票，金額同為400,000元，發票日 亦同為101年6月30日，果如原告所主張簽發該二張支票之目 的係委託被告轉交蔡昆山，既未見蔡昆山有何特別要求，依 據常情，僅簽發一張800,000元之支票即為已足，原告何需 費事簽發二張同額之支票！反觀被告於刑事庭102年度易字 第1010號供述稱：「（這兩張支票何時收到、何時轉讓出去 ，請說明詳細情形？）大概是101年4月初，我跟萬國製藥公 司借了系爭的2張支票，我說要應付委託行銷執行合約書所 要的開支，他們也知道我手邊沒有現金，本來說要開80萬元 1張支票，但是我說80萬元不好換，所以請他們改開40萬元 的2張支票，我拿到支票的一個禮拜之後我就將支票拿去向 林福盛票貼借錢，利息月息2分，實際上拿到多少錢我忘記 了，2分的利息先預扣掉了，後來林福盛將這2張票提示兌領 」等語（詳參本院卷第158頁筆錄），其所述核與又附表一 編號1、2二張支票簽發之形式相符，則被告辯稱該二張支票 係被告向原告調借，用以向他人貼換現金，非不可採信。 ⑷綜據上述，原告主張被告是否擅自挪用附表一編號1、2所示 二紙支票，據為己用，不能認為實在。 ⒊被告是否未獲原告授權即向蔡昆山表示，要以附表二編號2 、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表一編號3、4之支票 ？ 原告主張被告未獲原告授權即向蔡昆山表示，要以附表二編 號2、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表一編號3、4之支 票，並未提出任何證據證明，本不足採信，而依證人蔡昆山 於刑事庭102年度易字第1010號審理時證稱：後來蔡四松叫 翁振惠跟我說要跟我換票，我不要讓他換，隔一兩天，蔡四 松遇到我，本人親自跟我講說要換票，我問說為什麼要換， 有什麼問題嗎？他說沒有，有問題我會負責的，我才讓他換 。是換了7月跟8月那兩張支票（按附表一編號3、4支票及附 表二編號3、4支票發票日均為101年7月31日、101年8月31日 ）等語（以上參照本院卷第53頁筆錄），足證被告抗辯上開 換票行為係依原告指示辦理，確屬實情。 ⒋被告就原告委任其處理與蔡昆山間之工程尾款一事，有無故 意或過失違反受任人之義務，致使原告受損害？ 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例要旨參照 ）。依據前述各情，關於原告與豐展公司間工程款協商減價 事宜，原告主張被告未將蔡昆山不同意減免工程款為9,480, 000元，據實向原告報告；被告擅自挪用附表一編號1、2所 示二紙支票，及被告未獲原告授權即向蔡昆山表示，要以附 表二編號2、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表一編號3 、4之支票，均不能認為實在，無從認定被告有何故意或過 失違背所受任處理之事務及有何逾越權限之行為，且原告對 於豐展公司之工程款債務未獲清償，亦與被告將附表一編號 1、2之支票向他人貼現無關，則原告依民法委任關係，請求 被告賠償80萬元，自屬無據。 ㈡關於原告依消費借貸律關係請求被告返還積欠原告之1,556, 500元債務部分： ⒈被告以附表二編號2、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表 一編號3、4之支票，換回後，被告再將該二張支票交還原告 並向原告表示，其已為原告處理完與豐展公司間之工程尾款 ，希望原告可以抵銷其積欠原告如附表一編號3、4之支票票 面金額所示之部分債務即1,556,500元，為兩造所不爭執， 顯見被告此前確曾積欠原告借款債務至少1,556,500元，則 被告以附表二編號2、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表 一編號3、4之支票前，曾向原告借貸1,556,500元，應堪認 定屬實。 ⒉被告以附表二編號2、3之支票向蔡昆山換回原告簽發如附表 一編號3、4之支票，並將換回之該二張支票交還原告，既係 依據原告之指示，雖附表二編號2、3之支票原係被告所提出 之客票，附表一編號3、4之支票則係原告所簽發之支票，然 該等支票交付予蔡昆山之目的均係為供清償原告積欠豐展公 司工程款之用，屬新債清償之性質（即債務人因清償舊債務 ，與債權人成立負擔新債務之契約，於債務人履行新債務時 ，舊債務始消滅），縱附表二編號2、3之支票嗣後未能兌現 ，致使原告原積欠豐展公司之工程款債務未因清償而消滅， 惟依被告抗辯，其提出附表二編號2、3之支票予原告時，本 係為供清償積欠原告之借款（亦屬新債清償之性質），倘被 告已預見該二張支票屆期不能兌現，豈非無益之舉。原告並 未舉證證明被告將附表二編號2、3之支票向蔡昆山換回原告 所簽發如附表一編號3、4之支票，並交還原告時，被告確已 預見附表二編號2、3之支票屆期必不能兌現，尚難認被告有 何詐欺可言，原告主張遭被告詐欺，難認有據。 ⒊被告將其向蔡昆山換回之原告所簽發如附表一編號3、4之支 票，交還原告並向原告表示，其已為原告處理完與豐展公司 間之工程尾款，希望原告可以抵銷其積欠原告如附表一編號 3、4之支票票面金額所示之部分債務即1,556,500元，為兩 造所不爭執，且原告主張該抵銷屬於合意抵銷，被告並無意 見（參照本院卷第294頁筆錄），則前述被告積欠原告之借 款債務1,556,500元，已於兩造達成抵銷之合意時消滅。而 依前述，原告主張其遭被告詐欺，既屬無據，則原告以遭詐 欺為由，撤銷上開抵銷被告積欠原告之1,556,500元債務之 意思表示，自無理由。 ⒋被告積欠原告之借款債務1,556,500元，既已於兩造達成抵 銷之合意時消滅，則原告猶依據消費借貸之法律關係，請求 被告清償該1,556,500元債務，即屬無據。 ⒌本件為判決之基礎已臻明確，關於原告借貸之1,556,500元 ，是否包含在兩造101年9月4日所成立之和解範圍內，暨兩 造其餘主張陳述及所提之證據，核均無礙於判決之結果，故 不予逐一論駁，附此敘明。 六、綜上所述，原告主張被告就原告委任其處理與豐展公司間之 工程尾款事宜，違反受任人之義務，致使原告受損害，及主 張其遭被告詐欺，撤銷其與被告間所為抵銷被告積欠原告之 1,556,500元借款債務之意思表示，均屬無據。從而，原告 依據委任及消費借貸之法律關係請求被告給付2,356,500元 ，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 16 日 民事第二庭法 官 杭起鶴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 16 日 書 記 官 蘇玟心 附表一 ┌──┬─────┬──────┬────┬────┬─────────┬──────┬─────┐ │編號│支票號碼 │發票人 │發票日 │票面金額│ 付 款 人 │提示人 │備註 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────────┼──────┼─────┤ │ 01 │AA0000000 │萬國製藥廠股│101年6月│40萬元 │臺灣中小企業銀行 │不詳 │已兌領 │ │ │ │份有限公司 │30日 │ │東台南分行 │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────────┼──────┼─────┤ │ 02 │AA0000000 │萬國製藥廠股│101年6月│40萬元 │臺灣中小企業銀行 │林福盛 │已兌領 │ │ │ │份有限公司 │30日 │ │東台南分行 │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────────┼──────┼─────┤ │ 03 │AA0000000 │萬國製藥廠股│101年7月│80萬元 │臺灣中小企業銀行 │未提示 │已註銷 │ │ │ │份有限公司 │31日 │ │東台南分行 │退回發票人 │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────────┼──────┼─────┤ │ 04 │AA0000000 │萬國製藥廠股│101年8月│756,500 │臺灣中小企業銀行 │未提示 │已註銷 │ │ │ │份有限公司 │31日 │元 │東台南分行 │退回發票人 │ │ └──┴─────┴──────┴────┴────┴─────────┴──────┴─────┘ 附表二 ┌──┬─────┬──────┬────┬─────┬─────────┬──────┬─────┐ │編號│支票號碼 │發票人 │發票日 │票面金額 │ 付 款 人 │提示人 │備註 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┼──────┼─────┤ │ 01 │0000000 │毓程有限公司│101年6月│2,013,500 │兆豐國際商業銀行 │豐展建設有限│拒絕往來 │ │ │ │ │30日 │元 │新店分行 │公司 │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┼──────┼─────┤ │ 02 │AZ0000000 │誌源科技工程│101年7月│800,000元 │安泰商業銀行 │豐展建設有限│拒絕往來 │ │ │ │股份有限公司│31日 │ │新店分行 │公司 │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┼──────┼─────┤ │ 03 │AZ0000000 │誌源科技工程│101年8月│766,500元 │安泰商業銀行 │ │拒絕往來 │ │ │ │股份有限公司│31日 │ │新店分行 │ │ │ └──┴─────┴──────┴────┴─────┴─────────┴──────┴─────┘