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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1698號 原　　　告　聖文森商榮昇資產管理股份有限公司台灣分公司 法定代理人　曾慧雯 訴訟代理人　陳雪芬 被　　　告　郭賢福 　　　　　　蔡范秀珠 訴訟代理人　陳宏義律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國104 年7月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告蔡范秀珠對於被告郭賢福所有坐落臺南市○區○○段四 一三之二、四一四、四一四之三地號土地及其上同段一六二一 建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○路○○○號五樓之三）之 不動產，由臺南市東南地政事務所於八十二年間以臺南土字第04 8895號收件（證明書字號：82南所他字第017665號），並於八十 二年十月二十日完成設定登記之本金最高限額貳佰伍拾萬元所擔 保之優先債權不存在。 被告蔡范秀珠應將前項抵押權登記予以塗銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬柒仟陸佰叁拾貳元，由被告負擔其中新臺幣 壹萬柒仟元，其餘由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上 字第1237、1240號判例參照）。本件原告起訴主張其對於被 告郭賢福有債權存在，前向本院民事執行處聲請拍賣被告郭 賢福所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土 地及其上同段1621建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○路 ○○○號5樓之3）之不動產（下稱系爭不動產）時，經本院民 事執行處認系爭不動產之拍賣最低價額不足清償系爭抵押權 所擔保之債權，原告之聲請無實益，故提起本件訴訟。又被 告蔡范秀珠為系爭抵押權人，並否認原告本件主張，是兩造 就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在確有爭執，並致原告 在法律上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得 以確認判決除去之。揆諸上揭規定及說明，應認原告提起本 件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。 二、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論判決。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司將其對債務人之債權 讓與荷商柯企第三資產管理股份有限公司，後荷商柯企第三 資產管理股份有限公司將債權讓與愛璞資產管理有限公司， 後愛璞資產管理有限公司將債權讓與原告。另原告已委託聚 信法律事務所代為通知債務人即被告郭賢福債權轉讓之事實 ，是原告已概括繼受原債權人之權利與義務，遂基於上開之 權利取得債權人之地位，有向被告郭賢福請求全數清償之權 利，並原告已對被告取得執行名義在案，是自得請求被告郭 賢福全數清償本案債務，及提起本案訴訟之當事人適格，合 先陳明。 ㈡本件被告蔡范秀珠主張對於被告即債務人郭賢福所有系爭不 動產有抵押權存在。惟原告否認之，系爭抵押權應已罹於時 效或不存在，另原告以鈞院民國（下同）103年度司執字第 61755 號強制執行事件執行被告郭賢福之系爭不動產時，系 爭不動產鑑估價額僅新臺幣（下同）1,484,453元，不足清 償第二順位抵押權。又被告郭賢福名下已無其他財產足資清 償，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而上開不安定 之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，原告爰提起本件 訴訟。 ㈢被告郭賢福於82年10月20日完成設定登記之本金最高限額 250萬元抵押權設定時，已積欠原告債務且全未清償，是被 告郭賢福明知已無能力清償債務，且其所有之系爭不動產將 受原告請求強制執行受償之際，為避免系爭不動產遭原告聲 請拍賣，乃通謀將前揭不動產設定高額抵押權予被告蔡范秀 珠，顯有脫免財產遭執行及逃避債務之故意。被告郭賢福將 系爭不動產設定抵押權予被告蔡范秀珠，致其名下已無其他 財產足資清償，此舉已侵害原告權利甚鉅。另被告郭賢福於 74年5月13日因登記原因為買賣取得系爭不動產所有權後， 復於82年10月20日設定抵押權予被告蔡范秀珠，惟該系爭抵 押權擔保債權額為250萬元，清償日期記載為83年9月30日， 然利息、遲延利息、違約金均為明確記載，實有違經驗法則 ，難認被告間有借貸關係存在。抵押權抵押既係從屬於債權 而存在，而被告郭賢福、蔡范秀珠間既無實際授受借款，則 系爭抵押債權即自始不存在，被告間虛偽設定抵押權，又主 張渠等間有債權債務關係之存在，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，原告即有依法對被告郭賢福、蔡范秀珠二人 請求確認之必要。 ㈣退步言之，即便被告間真有借貸關係存在，惟被告蔡范秀珠 於系爭不動產抵押設定之債權係為本票債權，系爭本票之發 票日期為82年10月1日，到期日為83年9月30日，則依票據法 第22條第1項規定，該債權請求權之消滅時效於86年9月30日 即已完成，惟被告蔡范秀珠並未依票據法第123條向法院聲 請裁定准予強制執行，故被告蔡范秀珠就系爭本票之債權請 求權已因時效消滅而不復存在。又依民法第881條之15規定 ，本案系爭最高限額抵押權所擔保之優先債權，於抵押債權 消滅時效完成後，已逾5年之法定除斥期間，故已非受擔保 之優先債權。被告郭賢福明知其與被告蔡范秀珠間所設定之 抵押權已罹於時效，卻怠於行使其權利塗銷該抵押權之設定 登記，則原告基於債權人保全債權之必要，自得依法行使代 位權，請求被告蔡范秀珠塗銷本件抵押權之設定登記等語。 ㈤先位聲明： ⒈確認被告蔡范秀珠對於被告郭賢福所有系爭不動產，由臺 南市東南地政事務所於82年間以臺南土字第048895號收件 （證明書字號82南所他字第017665號），並於82年10月20 日完成設定登記之本金最高限額250萬元所擔保之優先債權 不存在。 ⒉被告蔡范秀珠應將前項抵押權登記予以塗銷。 ⒊訴訟費用及辦理塗銷抵押權設定登記之費用均由被告等連 帶負擔。若被告蔡范秀珠未依法予以塗銷，則准予由原告 代為就前項抵押權登記為辦理塗銷登記，並相關塗銷抵押 權登記之費用由被告等連帶負擔。 ㈥備位聲明： ⒈確認被告蔡范秀珠對於被告郭賢福所有系爭不動產，由臺 南市東南地政事務所於82年間以臺南土字第048895號收件 （證明書字號82南所他字第017665號），並於82年10月20 日完成設定登記之本金最高限額250萬元，不屬於最高限額 抵押權擔保之優先債權範圍。 ⒉被告蔡范秀珠應將前項抵押權登記予以塗銷。 ⒊訴訟費用及辦理塗銷抵押權設定登記之費用均由被告等連 帶負擔。若被告蔡范秀珠未依法予以塗銷，則准予由原告 代為就前項抵押權登記為辦理塗銷登記，並相關塗銷抵押 權登記之費用由被告等連帶負擔。 二、被告郭賢福未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。 三、被告蔡范秀珠未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前具狀 及到庭答辯： ㈠被告郭賢福確有於82年間，向被告蔡范秀珠借款250萬元， 並開立本票並設定抵押權予被告蔡范秀珠。被告蔡范秀珠當 初借款給被告郭賢福是由中小企銀開元分行之群恩有限公司 帳戶匯款至被告郭賢福配偶郭黃黎華於中國信託商業銀行臺 南分行之帳戶。且因被告郭賢福與被告蔡范秀珠是多年朋友 ，被告郭賢福從83年9月借款期限屆滿後，仍有支付被告蔡 范秀珠利息，且會介紹鋁門窗工程給被告蔡范秀珠，故被告 蔡范秀珠才未聲請拍賣系爭不動產。而被告蔡范秀珠於103 年度司拍字第285號案件陳報之本票，旨在作為郭賢福與蔡 范秀珠間之借貸關係之證明並指明清償日為83年9月30日。 郭賢福與蔡范秀珠間並非只有票據關係，更有作為票據原因 關係之消費借貸契約，原告主張抵押權設定為通謀虛偽意思 表示，應負舉證責任。 ㈡被告蔡范秀珠對郭賢福之借貸債權於83年9月30日屆期，其 請求權於98年9月30日屆滿15年，然被告范蔡秀珠已依民法 第881條之15規定，於103年7月31日向鈞院非訟中心聲請拍 賣抵押物裁定並獲鈞院103年司拍字第285號裁定准予拍賣在 案。故被告蔡范秀珠，於抵押權所擔保之借貸債權請求權時 效消滅5年內有行使抵押權，並未逾除斥期間，原告主張代 位請求塗銷，亦無理由。 ㈢答辯聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 四、本院得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 此為民事訴訟法第277條所明定。又表意人與相對人通謀而 為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前 段亦有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相 對人互相故意為非真意之表示而言；第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最 高法院48年臺上字第29號判例）；次按稱消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條 第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就 其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相 互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或 因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推 論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，是消費借貸，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 ，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者， 仍不能認為有該借貸關係存在。又依舉證責任之法則，主張 消極事實者，不負舉證責任；主張積極事實者，負舉證責任 。 ㈡經查，原告對於被告郭賢福之債權，係輾轉受讓自臺灣中小 企業銀行（以下簡稱臺灣企銀）而來。臺灣企銀之原始執行 名義為本院84年度促字第1133號確定支付命令，執行名義內 容為郭賢福與訴外人陳元昇應連帶給付債權人11,560,530元 ，及自83年7月28日起至清償日止，按年息百分之12計算之 利息，並自83年8月28日起至清償日止，逾期在6個月以內者 ，按上開利率10%，超過6個月者，超過部份按上開利率20% 計算之違約金等。而臺灣企銀於94年8月31日將債權讓與荷 商柯企第三資產管理股份有限公司。荷商柯企第三資產管理 股份有限公司於97年10月1日將債權讓與愛璞資產管理有限 公司。愛璞資產管理有限公司再於102年6月1日將債權讓與 原告，上情業據原告在本院103年度司執字第61755執行案件 中，提出債權憑證原本、債權讓與證明書影本等為證，堪信 為真實。又系爭不動產雖已於74年6月11日為臺灣企銀設定 本金最高限額47萬元之第一順位抵押權，惟系爭不動產之價 值不止47萬元，被告郭賢福對於臺灣企銀係負有1千萬元以 上之債務，客觀上自有可能與其朋友即被告蔡范秀珠通謀虛 偽意思表示，設定第二順位抵押權，藉此讓銀行除47萬元以 外即不得再受償，以逃避此筆債務，故堪認原告已盡舉證之 責。而原告主張被告2人間並無借款之實際行為，為消極事 實；被告蔡范秀珠主張其與被告郭賢福確有借款行為，屬積 極事實，依舉證責任之法則，應由主張積極事實之人負舉證 責任，故在本件應由被告就借款之存在負舉證責任。 ㈢被告蔡范秀珠固主張被告郭賢福確有於82年間，向被告蔡范 秀珠借款250萬元，其中有以現金支出之部份，蔡范秀珠有 讓郭賢福在現金支出傳票上簽名，目前找到3張，合計72萬 元，此外係由臺灣中小企銀開元分行之群恩有限公司帳戶匯 款至被告郭賢福配偶郭黃黎華於中國信託商業銀行臺南分行 之帳戶，且郭賢福有簽發面額250萬元本票予蔡范秀珠云云 。惟據中國信託商業銀行股份有限公司函覆本院，郭黃黎華 於中國信託商業銀行之帳戶（帳號：0000 00 0000000）， 於82年1月1日至83年12月31日間，並無任何交易往來明細， 此有中國信託商業銀行股份有限公司104年2月6日中信銀字 第00000000000000號函附卷可稽（見本院卷第80頁）。則此 調查證據之結果，與被告蔡范秀珠之主張明顯不符。另臺灣 中小企銀開元分行回函則稱，該帳戶於82年8月9日才開戶， 並檢附群恩有限公司帳戶自82年8月9日開戶起至83年12 月 31日間交易往來明細於本院（見本院卷第81-98頁），惟該 交易往來明細，除無法判斷資金往來對象外，亦未載明匯款 或轉帳原因。是由上揭臺灣中小企銀開元分行群恩有限公司 帳戶於82年1月1日至83年12月31日間交易往來明細資料，並 無法得知係何筆款項於何日匯入被告郭賢福配偶郭黃黎華於 中國信託商業銀行臺南分行之帳戶，亦不能證明被告間有消 費借貸合意存在，自難僅憑臺灣中小企銀開元分行固檢附群 恩有限公司帳戶於82年1月1日至83年12月31日間交易往來明 細，即認被告間成立消費借貸關係，並有匯款及轉帳之事實 。至於現金支出傳票、本票等，均為被告方面自行製作，被 告2人之間又有交情存在，無法排除渠2人通謀虛偽製作不實 之現金支出傳票及本票，用以逃避郭賢福對於臺灣企銀所負 上開債務之可能，故無從僅以被告郭賢福有開立系爭本票及 於現金支出傳票上簽名，即認被告間成立借貸關係。 ㈣基上，依舉證責任之分配，本件自應由被告舉證證明其間有 消費借貸關係存在。惟針對系爭抵押權之設定後，被告除提 出系爭本票及現金支出傳票外，被告迄未舉出任何證據以實 其說。是本院因認被告郭賢福與被告蔡范秀珠間，於82年10 月20日就系爭抵押權所所設定之250萬元抵押債權，應非真 實。是以，原告先位主張系爭抵押權所擔保之優先債權不存 在，堪可採認。 五、綜上所述，被告郭賢福與被告蔡范秀珠間，並未成立消費借 貸關係，其等間就系爭不動產設定擔保之抵押債權自不存在 ，是原告請求確認系爭不動產設定擔保之抵押債權不存在， ，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。又按「 無效行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者， 應負回復原狀或損害賠償之責任」；「債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」 ，民法第113條、第242條第1項前段定有明文。本件系爭抵 押權所擔保之優先債權既不存在，被告郭賢福得請求被告蔡 范秀珠塗銷抵押權設定登記，以回復原狀。然因被告郭賢福 尚未為之，自屬怠於行使權利，且亦使原告就系爭不動產主 張權利受有限制。從而，原告依民法第113條、第242條之規 定，，代位被告郭賢福請求被告蔡范秀珠塗銷抵押權設定登 記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。 六、又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條 件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為 審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原 告所提之上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋 庸再就原告依民法第244條第1項、第2項規定所提之備位之 訴為裁判，附此敘明。 七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、 一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例 分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用； 共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判 決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第 79條、第85條第1項前段及第87條第1項分別定有明文。經核 本件應徵之訴訟費用為17,632元（即第一審裁判費）。至於 原告訴之聲明第3項除訴訟費用外，又請求辦理塗銷抵押權 設定登記之費用均由被告等連帶負擔。若被告蔡范秀珠未依 法予以塗銷，則准予由原告代為就前項抵押權登記為辦理塗 銷登記，並相關塗銷抵押權登記之費用由被告等連帶負擔云 云，核屬執行程序之費用，本院無從於訴訟程序中預為判決 ，故原告此部份之請求於法無據，應予駁回。爰依上開規定 ，並酌量原告勝訴之比例，確定被告應負擔之訴訟費用如主 文第3項所示。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，均 併予敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 1 日 民事第二庭 法 官 林念祖 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 2 日 書 記 官 王慧萍