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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　103年度訴字第2號 原　　　告　黃淑儀 原　　　告　黃依娟 原　　　告　黃益惠 原　　　告　黃環瑜 法定代理人　楊芳儒 上列四人 訴訟代理人　李孟仁律師 被　　　告　廖崑昇 訴訟代理人　鄭淑子律師 被　　　告　黃家旺 上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國104年4月23日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加；又不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事 訴訟法第256條定有明文。民事訴訟法第255條第1項第2款、 第3款、第255條第2項、第256條分別定有明文。本件原告提 起本件訴訟，原以被告廖崑昇占有其等共有之臺南市○○區 ○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，並請求返還無權占 有之上開土地，及依不當得利之法律關係請求返還相當租金 之利益；嗣又以其等共有之臺南市○○區○○段0000000地 號土地為黃家旺占有，乃追加黃家旺為被告，並請求返還無 權占有之上開土地，及依不當得利之法律關係請求返還相當 租金之利益；復於本院囑託臺南市永康地政事務所測量繪製 複丈成果圖及查明上開土地實際占有人、占有面積後，變更 、追加為如原告聲明所載。而原告上開訴之變更、追加，就 請求交還面積範圍部分，係屬更正事實上陳述，其請求基礎 事實與原請求相同；就追加被告黃家旺部分，其請求之基礎 事實同一；就遲延利息起算日部分，核屬減縮應受判決事項 之聲明。且對於上開訴之變更、追加，被告均無異議，經核 與上開規定相符，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）坐落臺南市○○區○○段第981、981-1、982、983、987 、988地號土地（下稱系爭土地），原所有權人為黃榮獻 ，民國101年8月26日黃榮獻過世，由原告四人繼承取得系 爭土地，而其上未保存登記建物，則為系爭土地之前手即 原告之祖父黃玉盾（已歿）曾將其土地出租予他人建屋使 用，俟租賃期滿後取得地上建物之事實上處分權，是系爭 土地上之建物並非被告所建。原告於繼承系爭土地之後， 始發現依本判決附圖即卷附臺南市永康地政事務所103年8 月5日所測量字第0000000000號函檢送本院之測量成果圖 （見本院卷第157頁，下稱附圖）：編號981（A）空地面 積9.22平方公尺、編號981（B）鐵皮屋面積76.22平方公 尺、編號981-1（A）鐵皮屋面積15.58平方公尺、編號982 （A）空地面積29.19平方公尺、編號982（B）鐵皮屋面積 69.44平方公尺、編號983（B）面積15.41平方公尺、編號 983（C）鐵皮屋為面積50.12平方公尺，現由被告廖崑昇 經營「劉記早餐店」使用中（下稱系爭早餐店鐵皮屋）。 另依附圖：編號983（A）面積10.64平方公尺、編號987（ A）鐵皮屋面積56.13平方公尺、編號987（B）鐵皮棚架面 積6.91平方公尺、編號987（C）鐵皮屋面積18.05平方公 尺、編號988（A）鐵皮屋面積68.37平方公尺，為被告黃 家旺所興建（下稱系爭桶仔雞店鐵皮屋），現由被告黃家 旺占有使用中。原告知悉後，要求被告二人返還系爭土地 ，皆遭被告二人拒絕，故原告本於所有權作用（物上請求 權），請求被告交還原告所共有之系爭土地。 （二）又被告廖崑昇、黃家旺分別無權占有面積如附圖所示之系 爭土地，受有占有使用系爭土地之利益，致原告受有無法 使用系爭土地之損害，原告請求被告廖崑昇、黃家旺給付 相當於租金之不當得利，即屬有據。系爭土地自102年迄 今之申報地價均為每平方公尺新台幣（下同）2,400元， 且位○○○區○○路旁，近國道一號高速公路之永康交流 道，交通便利，地形區塊方整，並鄰近市場、學校，茲斟 酌系爭土地所處位置、四周商業程度、交通、生活機能， 故請求相當於土地租金之不當得利，以申報地價按年息百 分之十計算，應屬適當。又被告廖崑昇占有系爭土地之面 積為286.54平方公尺，是每月可獲得相當於租金之不當得 利金額則為5,731元（計算式：2,400×286.54×10％÷12 ＝5,731，元以下四捨五入，下同）；另被告黃家旺占有 系爭土地之實際面積為160.1平方公尺（計算式：10.64＋ 56.13＋6.91＋18.05＋68.37＝160.1），而原告請求之面 積原係以152.63平方公尺為基準，並願以上開面積之一半 作為請求金額（見本院卷第105頁），然因二者差距甚微 ，故原告請求相當於租金之不當得利部分未作變更（見本 院卷第189頁）。是被告黃家旺占有系爭土地160.1平方公 尺，而原告僅依152.63平方公尺之半數請求，每月可獲得 相當租金之不當得利金額則為1,526元（計算式：2,400× 152.63×10％÷12÷2＝1,526）。從而，原告依不當得利 之法律關係請求被告廖崑昇應自起訴狀送達當日起至被告 廖崑昇交還土地止，按月給付原告5,731元，及自起訴狀 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息；另請求被告黃家旺應自103年3月24日變更訴之聲明狀 送達當日起至被告黃家旺交還前開所占用部分面積土地止 ，按月給付原告1,526元，及自103年8月28日訴之變更聲 明二狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 （三）申請水、電與是否有合法使用之權源，係屬二事，不得僅 因有申請水電供被告廖崑昇使用，即認有租賃關係： ⒈依被告辯稱第三人黃榮獻於92年3月13日、99年6月13日申 請用電，另於99年5月24日申請用水，且係因被告廖崑昇 無水、電可用，黃榮獻始為申請…云云。然上開時點系爭 土地之所有權人係黃榮獻，本來申請用水、用電即皆需黃 榮獻申請，事屬尋常，單純申請水電供人使用，原因多端 ，並不足以據此證明黃榮獻有出租系爭土地與地上物全部 。 ⒉況黃榮獻生前既允被告廖崑昇設攤賣早點，就接連之鄰地 亦曾予黃家旺設攤賣桶仔雞，其申請水電供被告使用，亦 屬當然，尚不足證明有租賃關係存在。 （四）黃榮獻是否曾有過終止契約乙事，不得而知，被告所辯亦 無法舉證係屬為真： ⒈原告為系爭土地所有權人被告二人迄今仍無法就系爭土地 與黃榮獻間有租賃關係存在舉證。 ⒉證人楊芳儒，僅係黃榮獻之配偶，與被告二人間原無任何 契約關係，其作證時，亦無法證明黃榮獻生前與被告二人 間有租賃關係之存在，楊芳儒雖證述確曾向被告廖崑昇簽 收過款項，然所證述亦僅於此程度而已，尚不足證明被告 廖崑昇與黃榮獻間有租賃契約、或不定期租賃契約之存在 。 ⒊黃榮獻生前僅同意被告廖崑昇可利用騎樓下擺攤賣早餐而 已，並無有允許被告廖崑昇可得完整使用全部房地之約定 ，並無契約之存在，既無租約，何來有終止租約可言？是 被告廖崑昇辯稱黃榮獻直至死亡前無反對意思表示…云云 ，為被告廖崑昇片面說法。況租賃契約之成立是積極意思 表示合致之行為，尚非得僅因就他人無權占有之狀況消極 未排除侵害，即推論有租賃關係存在。況據楊芳儒證述， 黃榮獻於臥病之際猶屢屢囑咐原告等繼承人，務必要向被 告等索還土地以觀，亦非如被告廖崑昇所稱黃榮獻無反對 之意思，抑或是根本反對過，只是被告不理罷了，若生前 反對有用，今日原告等又豈需提起本件訴訟。 （五）關於終止租約部分之主張： ⒈按系爭土地索還後是否能建屋、或可得建築何屋種，此係 屬行政管理之措施，與是否得終止租約索還既有被占有之 舊屋，本係屬二事。被告廖崑昇辯稱無土地法第100條之 適用，並無理由。 ⒉另被告廖崑昇以原告另有自住房屋，應仍有繼承黃榮獻其 他房屋…云云。此已與土地法第100條適用無關。況被告 廖崑昇現占有之目的僅係經營早餐店而已，占有建物目的 亦非居住僅是放置營業用具、炊具而已，並非作為住居處 ，並非法律所需特別保護的居住弱勢。 ⒊末按原告提起本訴之請求權基礎為民法第767條，該條僅 課予請求權人是否為合法所有權人舉證之即可。被告廖崑 昇、黃家旺依法就其抗辯之合法占有權源即租賃關係存在 之主張，負舉證責任。惟被告二人就其等持續占用，並無 法積極且具體證明租賃契約之存在，是其等所辯尚乏證據 證明，應無理由。 （六）系爭土地是否能建屋，與該地為公園預定地、與原告欲收 回自用，係屬二事，並非可混為一談： ⒈按被告廖崑昇主張「…原告依土地法上開條文打算收回自 住，但那是公園預定地，根本無法申請建照建屋。」被告 廖崑昇無非以原告無法於系爭土地上建屋，而認原告欠缺 土地法第100條之請求權基礎。 ⒉本件系爭土地即埔園段981、982、983、987、988地號土 地係屬綠地，另981-1地號為道路用地，就此原告並不爭 執。惟：依「都市計畫公共設施保留地（以下簡稱公共設 施保留地）除中央、直轄市、縣（市）政府擬有開闢計畫 及經費預算，並經核定發布實施者外，土地所有權人得依 本辦法自行或提供他人申請作臨時建築之使用」、「公共 設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土 地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以 下列建築使用為限：一、臨時建築權利人之自用住宅。」 （參都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第2條、 第4條第1款）。據此，已證明原告非不得就系爭木造建物 自行修建使用。即便系爭土地確有公園用地之規劃，然依 前揭規定，在相關經費預算尚未核定、確有徵收之前，原 告得依法自行或提供他人申請作臨時建築之使用，且系爭 土地於102年4月29 日曾函詢臺南市政府工務局，經該單 位函覆，亦清楚表示就系爭土地主管機關3年內並無徵收 計劃，足證原告如依土地法第100條第1、2、4款之規定主 張收回自用，亦可依前揭規定為建築自用之，被告廖崑昇 所言實不足採。 ⒊況乎本案係屬請求返還所有物之主張，係屬個人私有財產 完整性之保護主張，要以得否建築房屋使用、要件、資格 …此皆屬公法上即行政管理之相關措施，被告廖崑昇斷不 能以得否建築乙事，來阻卻被告其違法使用之事，亦不可 圖卸其無權占有之事實。 （七）倘本院認被告廖崑昇與原告等就系爭未保存登記「房屋」 有租賃契約之存在，原告等亦依土地法第100條第1款、第 2款、第4款規定，終止租約，收回房屋，併以此訴狀為終 止租約意思表示之送達： ⒈依「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。一、出租 人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四 十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金 額，除擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房 屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六 、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠 償時。」、「土地法第100條第1款之收回重新建築，不以 房屋瀕於倒塌為限，其因建築年久，使用逾齡，有礙都市 發展，或與土地利用價值顯不相當者，亦屬之。」此有土 地法第100條規定、最高法院64年台上字第1387號判例要 旨可稽。 ⒉倘本院認被告廖崑昇確有不定期租賃契約之存在，並具合 法效力得對抗原告等，然依前開所揭土地法第100條第1款 、第2款、第4款規定，系爭土地之地上物（原竹木構造部 分，此亦為被告廖崑昇所不爭執），實年久失修，已屬老 舊建物，瀕臨倒塌，實有收回予以重建之必要，原告等針 對系爭房地確有收回自用並拆除系爭地上物予重建之計劃 ，且加以被告廖崑昇、被告黃家旺等二人皆有擅自增建（ 外加蓋鐵皮建物)之行為，而增建之部分，既未經所有權 人同意，而未經保存登記，為違章建築，自屬違反法令使 用房屋。且依前述，被告廖崑昇確有違法轉租予第三人使 用之事實。倘本院認被告廖崑昇就系爭房地有租賃關係， 依上開土地法第100條規定，原告等亦可終止租約，將系 爭房屋收回。 （八）並聲明： ⒈被告廖崑昇應將坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○號土地上，如附圖（即卷內所附臺南市永康地 政事務所103年3月5日永測量（法）字第006200號土地複 丈成果圖）所示981地號A部分面積9.22平方公尺、981地 號B部分面積76.22平方公尺、981-1地號A部分15.58平方 公尺、982地號A部分面積29.16平方公尺、982地號B部分 69.44平方公尺、983地號B部分面積15.41平方公尺、983 地號C部分50.12平方公尺範圍內之鐵皮屋等全部地上物（ 詳如被證四施工明細單與估價單所載）拆除、遷移，並將 土地騰空回復原狀交還原告黃淑儀、黃依娟、黃益惠、黃 環瑜。 ⒉被告黃家旺應將坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○○○ ○○○○號土地上，如附圖（即卷內所附臺南市永康地政事 務所103年3月5日永測量（法）字第006200號土地複丈成 果圖）所示983地號A部分10.64平方公尺、987地號A部分 56.13平方公尺、987地號B部分6.91平方公尺、987地號C 部分18.05平方公尺、988地號A部分68.37平方公尺範圍內 之鐵皮屋、養雞鐵籠、鐵皮棚架等全部地上物拆除、遷移 ，並將土地騰空回復原狀交還原告黃淑儀、黃依娟、黃益 惠、黃環瑜。 ⒊被告廖崑昇應自起訴狀送達當日起至被告交還土地止，按 月給付原告5,731元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒋被告黃家旺應自103年3月24日變更訴之聲明狀送達當日起 至被告交還前開所占用部分面積土地止，按月給付原告 1,526元，及自103年8月28日變更訴之聲明二狀送達之翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒌就第三項、第四項判決，原告願供擔保請准宣告假執行。 ⒍訴訟費用由被告負擔。 二、被告廖崑昇則以： （一）系爭土地於90、91年間由原告父親即原所有權人黃榮獻出 租予被告廖崑昇經營「劉記早餐店」，系爭土地因係公園 預定地，故被告廖崑昇承租時黃榮獻同意被告廖崑昇自行 搭建鐵皮屋，所需水電則是被告廖崑昇向鄰居即臺南市○ ○區○○路○○○巷○○號牽線使用。被告廖崑昇與黃榮獻原 有簽訂書面租約，惟因被告廖崑昇經營之早餐店生意穩定 ，與黃榮獻互動良好，後雙方即未再簽訂書面租約，依民 法第422條之規定，應視為不定期限之租賃。在黃榮獻過 世前，每月租金8,000元，被告廖崑昇均是交給黃榮獻或 黃妻楊芳儒，黃榮獻101年8月過世後，被告廖崑昇則是交 給楊芳儒，直到102年8月被告廖崑昇突然接到原告黃淑儀 寄發之存證信函，指責被告廖崑昇無權占有系爭土地，經 被告廖崑昇調閱土地謄本後，始知系爭土地已由原告等人 繼承，被告廖崑昇遂於102年8月14日回函說明上情，並隨 函寄送租金匯票，惟前開租金匯票遭到原告拒收退回，之 後被告廖崑昇均是按月寄送租金匯票，但一律遭到原告退 回。98、99年間，被告廖崑昇前開借用之水電遭鄰居收回 ，出租人黃榮獻即以所有權人身份先以永康段216-23號（ 重測後改為埔園段981號），再以埔園段987地號土地向臺 灣電力公司申請用電，又向臺灣省自來水股份有限公司申 請臨時用水供承租人即被告廖崑昇使用，用水地址「臺南 市○○區○○路○○○號邊」，即是被告廖崑昇經營之「劉 記早餐店」。前開水、電費繳款通知均是寄到黃榮獻「臺 南市○○區○○路○○○號」住所，黃榮獻再交給被告廖崑 昇繳費，黃榮獻去世後，則是改由楊芳儒交給被告廖崑昇 ，直到原告寄發前開存證信函主張被告廖崑昇無權占有後 ，水、電費通知才變成以郵寄方式送給被告廖崑昇去繳費 ，上情有被告廖崑昇保留最早是99年3月電費收據及101年 6月水費收據可證。被告廖崑昇若是無權占有系爭土地， 黃榮獻豈會出面為「劉記早餐店」申請水電使用，並將前 開水電費繳費通知均交由被告廖崑昇繳費，原告主張被告 廖崑昇無權占有，殊不足採。黃榮獻雖同意為被告廖崑昇 申請水、電使用，但申請費用及水、電管線施工費用則需 由被告廖崑昇全部負擔，故被告廖崑昇又對「劉記早餐店 」之鐵皮屋進行二次施工以安裝水電管線。前開工程從98 年底陸續進行至99年中，被告廖崑昇若是無權占有系爭土 地，黃榮獻豈有均未提出異議之理？被告廖崑昇承租「劉 記早餐店」所在土地已超過10年，與原地主黃榮獻一直相 處和睦，詎原告繼承取得系爭土地後，不但否認前開租賃 關係，還汙衊被告廖崑昇無權占有系爭土地，其手段實非 屬正當。原告在被告廖崑昇對系爭土地仍有不定期租賃契 約之情況下，主張被告廖崑昇無權占有請求返還系爭土地 ，其理由自不可採。 （二）對附圖所示之編號981（A）、981（B）、981-1（A）、 982（A）、982（B）、983（B）、983（C）有不定期租賃 關係，有以下證據可證： ⒈楊芳儒於103年8月28日到庭證稱：「廖崑昇是8、9年前開 始經營早餐店」、「有給租金，是每月8千」、「外面的 水電都是我們去申請的，申請費是我們付的，每月的水電 費是我先生拿去給他們付的」、「（問：你有看過廖崑昇 的契約嗎？）有，與黃家旺差不多」等語。楊芳儒前開證 言與被告廖崑昇辯稱於90、91年間即在前開地點經營「劉 記早餐店」，原有簽書面租約，96、97年後才未再簽書面 租約，但被告廖崑昇仍是按月給付租金8,000元，水電都 是黃榮獻申請，水電費帳單則由黃榮獻交給被告繳款，大 致相符。原告主張黃榮獻並未有出租系爭早餐店鐵皮屋之 意思，顯不可採。 ⒉依臺灣電力公司及臺灣自來水公司回覆資料所示，黃榮獻 於92年3月13日以埔園段981地號土地所有權狀申請電號 00-00-0000-00-0，復於99年6月13日以埔園段987地號土 地所有權狀申請電號00-00-0000-00-0。用水則是於99年5 月24日以埔園段981地號土地所有權狀申請。被告廖崑昇 若是無權占用系爭早餐店鐵皮屋，所有權人黃榮獻豈有不 驅趕被告廖崑昇，反而還特地出面申請水電供被告廖崑昇 使用之理？按被告廖崑昇一開始承租系爭早餐店鐵皮屋時 ，系爭早餐店鐵皮屋並無水電，被告廖崑昇係先向鄰居租 用水電，92年黃榮獻才申請電號00-00-0000-00-0供被告 廖崑昇使用；後來黃榮獻將987、988地號土地出租予被告 黃家旺，因二個承租人共用一個電錶電費分攤恐有不公， 黃榮獻才又於99年間申請00-00-0000-00-0電號，新電號 由被告廖崑昇使用，00-00-0000-00-0電號則改由被告黃 家旺使用。上情亦有被證三水電費收據及前開函覆回文可 資為證。 ⒊黃榮獻或楊芳儒偶而會來劉記早餐店收取租金，有被證七 桌曆簽收紀錄可證，且黃榮獻每二個月就會將水電費帳單 拿至被告廖崑昇經營之早餐店交給被告廖崑昇，其對被告 廖崑昇占有系爭早餐店鐵皮屋之使用狀況及修繕增加之設 備，實難諉為不知，被告廖崑昇若只向黃榮獻承租騎樓擺 攤，黃榮獻實無大費周章申請水電供被告廖崑昇使用之必 要。且被告廖崑昇若有未依約定方法使用租賃物之情事， 依民法第438條第2項之規定，黃榮獻應得終止租約，但黃 榮獻直至死亡前，對被告廖崑昇使用系爭早餐店鐵皮屋之 方式均未為反對之意思表示，且黃榮獻在去世前一個多月 即101年7月4日還曾至被告廖崑昇經營之早餐店簽收早點 8,000元、鬆餅2,500元，並無原告主張黃榮獻生前因病情 加劇，無法處理被告廖崑昇違法占用之情事。原告在黃榮 獻去世後一年，才突然主張被告廖崑昇無權占用系爭早餐 店鐵皮屋，並托詞是黃榮獻生前囑咐要向被告廖崑昇索還 土地，原告前述是否真實，殊非無疑。 ⒋被告廖崑昇在系爭早餐店鐵皮屋經營之早餐店，為方便客 人外帶，故攤位均擺在騎樓，但早點原料、烤箱、冰箱、 瓦斯爐、作業檯面，再加上被告廖崑昇收攤後之蒸籠、煎 盤、瓦斯桶、展示櫃等，均需有妥善之安置地點，系爭早 餐店鐵皮屋上之竹木造房屋即是被告廖崑昇向黃榮獻承租 用以置放前開原料及生財器具。被告廖崑昇怎可能每月給 付8,000元卻只向黃榮獻承租騎樓，坐視前開物品只能堆 放在騎樓風吹雨淋或失竊毀壞？原告主張被告廖崑昇租賃 範圍僅限騎樓並不包括竹木造房屋，顯然違反常情及經驗 法則，並不足採。 ⒌綜前所述，被告廖崑昇使用系爭早餐店鐵皮屋，乃是基於 與黃榮獻約定之租賃關係，前開租賃關係在書面租約租期 屆滿後，因黃榮獻繼續收取租金，依民法第451條之規定 ，視為以不定期租賃繼續契約，被告廖崑昇並非無權占有 。 （三）原告主張依土地法第100條第1款、第2款、第4款規定，終 止兩造租約，理由是否正當？ ⒈原告已有現住所供其自住使用，且系爭早餐店鐵皮屋經被 告廖崑昇增強結構及整理後，仍能供正常使用，並無原告 所指瀕臨倒塌，有收回重建必要之情事，有被證五、六相 片可證。且系爭土地係屬公園綠地，只能申請臨時建築， 原告除有自住房屋外，並繼承黃榮獻其它房屋，其顯無收 回系爭早餐店鐵皮屋作為自用住宅或重新建築之必要。再 者，楊芳儒證稱：「你先生當時出租讓人經營早餐店，為 何現在不同意了？」，答稱：「我們想自己經營」等語。 亦可佐證原告收回系爭早餐店鐵皮屋並非準備自住或重新 建築，而是要自行經營事業或另行出租收取更高租金之用 。 ⒉原告主張被告廖崑昇違反民法第443條第1項「承租人非經 出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋 者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人 」之規定。但依被證七所示，系爭早餐店鐵皮屋部分騎樓 分租予移動式攤販，租金乃由出租人收取，且是房屋騎樓 一部分轉租，與民法第443條第1項構成要件亦不相符。 ⒊黃榮獻將系爭早餐店鐵皮屋出租予被告廖崑昇時，其上之 房屋即屬違章建築，並非被告廖崑昇承租土地後才建造違 章建築使用。且系爭早餐店鐵皮屋被告廖崑昇係作為早餐 店使用，並無原告主張被告廖崑昇將系爭早餐店鐵皮屋供 違反法令使用之情事。故被告廖崑昇並無原告主張可終止 不定期租賃，收回房屋之情形。 （四）並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，願供擔保免為假執行。 三、被告黃家旺則以： （一）被告黃家旺於99年4月1日時向黃榮獻租土地蓋房子，兩造 有簽約，有承租埔園段990地號土地租賃契約為憑，系爭 桶仔雞店鐵皮屋是被告黃家旺所蓋，且經黃榮獻同意搭建 ，現在原告想把土地要回去，應予補償；而且原訂租約屆 期後，也說不用再簽約，大家都認識，不用再簽新的契約 。後來黃榮獻過世後，被告黃家旺曾找黃榮獻之配偶楊芳 儒想要重新簽約，但楊芳儒也說不用簽。租金付至102 年 7月，被告黃家旺將租金交予楊芳儒時，楊芳儒就要求被 告黃家旺30日內搬家。8月時，被告黃家旺再將租金交予 楊芳儒，遭拒收，楊芳儒雖曾要被告黃家旺估搬遷補償的 價額，但事後又說一毛錢都不願花，因此，被告黃家旺就 沒再付租金了。被告黃家旺僅是承租土地建屋，並非買賣 土地，不可能去查地號，原告主張被告黃家旺無權占用系 爭土地，並逾越原先約定之土地範圍，並不合理。 （二）並聲明：駁回原告之訴。 四、兩造不爭執之事實： （一）依本判決附圖即卷附臺南市永康地政事務所103年8月5日 所測量字第0000000000號函檢送本院之測量成果圖：編號 981（A）空地面積9.22平方公尺、編號981（B）鐵皮屋面 積76.22平方公尺、編號981-1（A）鐵皮屋面積15.58平方 公尺、編號982（A）空地面積29.19平方公尺、編號982（ B）鐵皮屋面積69.44平方公尺、編號983（B）面積15.41 平方公尺、編號983（C）鐵皮屋為面積50.12平方公尺， 現由被告廖崑昇占有使用中。 （二）依本判決附圖即卷附臺南市永康地政事務所103年8月5日 所測量字第0000000000號函檢送本院之測量成果圖：編號 983（A）面積10.64平方公尺、編號987（A）鐵皮屋面積 56.13平方公尺、編號987（B）鐵皮棚架面積6.91平方公 尺、編號987（C）鐵皮屋面積18.05平方公尺、編號988（ A）鐵皮屋面積68.37平方公尺，為被告黃家旺所興建，現 由被告黃家旺占有使用中。 （三）臺南市○○區○○段第981、981-1、982、983、987、988 地號土地，原所有權人為黃榮獻，101年8月26日黃榮獻過 世，由原告四人繼承取得前開土地。 （四）黃榮獻於92年3月13日以埔園段第981地號土地所有權狀申 請電號00-00-0000-00-0；復於99年6月13日以埔園段987 地號土地所有權狀申請電號00-00-0000-00-0。黃榮獻於 99 年5月24日以埔園段第981地號土地所有權狀申請水號 6H00000000-K。黃榮獻收到電號00-00-0000-00-0電費帳 單後交由被告廖崑昇繳納。直到黃榮獻又申請00-00-0000 -00-0電號，被告廖崑昇變成繳納00-00-0000-00-0電費帳 單，00-00-0000-00-0電費帳單則改由被告黃家旺繳納。 水號6H00000000-K水費帳單則一直是黃榮獻交由被告廖崑 昇繳納。 （五）黃榮獻配偶楊芳儒於101年8月3日及101年9月4日分別在桌 曆上簽收向被告廖崑昇收取早點8,000元、鬆餅2,000元、 及早點8,000元、臭豆腐2,500元、鬆餅2,000元。黃榮獻 過世後，被告廖崑昇每月繳納8,000元均由楊芳儒收取， 直到102年8月被告收到告黃淑儀102年8月2日永康郵局 001451號存證信函後，被告廖崑昇再向楊芳儒繳納8,000 元，楊芳儒即拒收。 五、本件兩造所爭執者，在於：「被告廖崑昇、黃家旺是否無權 占有臺南市○○區○○段第981、981-1、982、983、987、 988地號土地？」「原告等是否得依民法第767條規定，請求 排除侵害返還占有，或依土地法第100條第1款、第2款、第4 款終止租約，請求收回系爭房地？」本院分述得心證之理由 如下： （一）本件原告主張系爭土地為原告四人共有，有原告提出之土 地登記第二類謄本、地籍圖謄本在卷可參（見本院卷第 12-20 頁）。又被告廖崑昇占用原告所有系爭981、981-1 、982、983地號土地，其上有一層樓木造外鋪鐵皮建物， 後方以鐵皮圍牆圍起，目前經營早餐店。系爭土地南側臨 永康區15公尺寬自強路，西側為12公尺寬中山路，附近商 業繁榮。被告黃家旺占用系爭983、987、988地號土地， 其上為一層樓鐵皮造建築，面臨自強路，目前販賣桶仔雞 之事實，有原告提出之地籍圖謄本、現場照片在卷（見本 院卷第12頁、23頁），並經本院及兩造會同臺南市永康地 政事務所勘驗現場及測量，製有勘驗筆錄、現況照片、臺 南市永康地政事務所103年8月5日所測量字第0000000000 號函檢送之複丈成果圖在卷可按（見本院卷第116-124頁 、156-157頁），原告此部分之主張堪信為真實。 （二）被告廖崑昇、黃家旺是否無權占有臺南市○○區○○段第 981、981-1、982、983、987、988地號土地，原告等是否 得依民法第767條規定，請求排除侵害返還占有？經查： ⒈本件兩造之法律關係為租賃，並非使用借貸關係： ⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收 益，他方支付租金之契約；稱使用借貸者，謂當事人一 方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之 契約。民法第421條第1項、第464條分別定有明文。依 上開條文可知，租賃契約與使用借貸契約均係以使用他 人之物為要件，其區別主要在於使用人是否支付代價予 交付人。故如須支付對價，即屬租賃契約，無償則為使 用借貸契約，二者在性質上迥不相同。 ⑵經查，原告固主張黃榮獻僅將系爭土地之部分借予被告 廖崑昇、黃家旺使用，兩造間並無任何租金之約定云云 ，然被告廖崑昇、黃家旺就其等占有系爭土地均按月支 付一定數額之對價予黃榮獻，黃榮獻死亡後，則由楊芳 儒收取等情，有楊芳儒之證言可按（見本院卷第181頁 正反面），自堪信為真實。而依上開條文及說明，使用 借貸契約必為無償，是原告既按月向被告廖崑昇、黃家 旺收取金錢作為使用系爭土地、早餐店鐵皮屋之對價， 核其性質即為有償，顯與使用借貸契約之性質不符，則 依租賃為有償契約、使用借貸為無償契約之性質加以認 定，原告之被繼承人黃榮獻與被告廖崑昇、黃家旺間就 其等占有系爭土地、系爭早餐店鐵皮屋所成立之法律關 係應為租賃，而非使用借貸，堪可認定。 ⒉本件兩造之租賃契約為不定期限之租賃契約： ⑴次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用 收益，他方支付租金之契約；不動產之租賃契約，其期 限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為 不定期限之租賃；租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物 之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以 不定期限繼續契約。民法第421條第1項、422條、451條 分別定有明文。可知租賃契約為諾成契約，在法律上並 無必須訂立字據之規定，自不容出租人以未經訂立字據 ，主張未與承租人發生租賃關係。不動產之租賃契約未 立字據及有民法第451條法定更新之情形，均視為不定 期限之租賃。 ⑵經查，被告廖崑昇與黃榮獻間就系爭981、981-1、982 、983地號土地、系爭早餐店鐵皮屋，及被告黃家旺與 黃榮獻就系爭983、987、988地號土地所成立之法律關 係為租賃之法律關係，已如前述，雖被告廖崑昇、黃家 旺雖未能提出向黃榮獻承租系爭不動產之書面契約，然 揆諸上開規定及說明，兩造間之租賃契約應為不定期限 之租賃契約，堪予認定。 ⒊被告廖崑昇、黃家旺目前占有系爭土地、系爭早餐店鐵皮 屋之範圍，係經原出租人黃榮獻認定，被告廖崑昇所承租 者非僅騎樓土地，而係包含系爭981、981-1、983地號土 地上之鐵皮屋地上物，而被告黃家旺租地建物，亦未擴大 使用面積： ⑴按證人之陳述有部分不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或歧異，即應認其全部均為不可採信；尤其現代 人生活忙碌，伴隨資訊氾濫，使得人的記憶，無須年代 久遠，即隨著時間經過，而記憶模糊或就部分細節與事 實稍有出入；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信。證人即原告之母親楊芳儒到 庭證稱：「（問：系○○○區○○段981、981-1、982 、983、987、988地號原來是屬於妳配偶所有？）對。 （問：妳先生還在世時，系爭土地如何利用的？）我不 清楚。（問：系爭土地上有一間竹屋頂的建物，是何人 所建？）我不知道。（問：竹屋頂建物以前是做何用途 ？）應該是租給別人經營釣蝦場，這是很久以前的事了 ，我結婚是73年，嫁過來那裡就是釣蝦場。（提示被告 103年8月7日民事答辯二狀被證5照片，問：系爭建物在 早期是否就是如此？）當時內外的屋頂都是竹子，何時 外面屋頂翻修成鐵皮我不知道。（問：是否認識劉記早 餐店的老闆？被告廖崑昇為何經營早餐店？）認識。當 初是我先生與他談的。（問：廖崑昇是何時開始經營早 餐店？）是8、9年前開始，一開始是在騎樓上，一個攤 子而已沒有店面。（問：廖崑昇與你先生有無簽約？） 我不了解。（問：廖崑昇是否有給付租金？租金多少？ ）他使用的騎樓有給租金，是每月8千，因都是我代收 的。（問：租金何時開始給付的？）日子我沒有記。（ 問：廖崑昇使用水電是如何使用的？申請費何人付的？ ）外面的水電都是我們去申請的，申請費是我們付的， 每月的水電費是我先生拿去給他們付的。（問：你先生 本來只出租騎樓，當時系爭建物做何用途？）廖崑昇會 用到裡面去。起先我不知道，後來是用到建物裡面，早 餐店的桌椅就是放在裡面。這是我先生後來生病時我才 知道。（問：你先生是否知情？）我不知道。（提示本 院103年3月31日勘測筆錄及所附照片，問：）系爭土地 後方賣桶子雞的建物是何人占用？）是黃家旺。（問： 他是否有向你先生承租？有無簽約？）有，他有租土地 ，但有無簽約我不知道。（問：那上面的鐵皮是何人搭 建的？）應該是他自己搭的，我們只出租土地。（問： 租金多少？水電何人支付？）每月6千，水電費也是我 先生拿去給他，是否有自己的電錶我不知道。（問：你 先生過世後，廖崑昇是否有付租金而你不收的情形？） 對，因土地我們想收回，這是我先生過世前的交待。（ 問：你先生當時出租讓人經營早餐店，為何現在不同意 了？）我們想自己經營。（被告訴訟代理人問：你住家 離系爭早餐店騎車多久？）約五分鐘。（被告訴訟代理 人問：妳下午經過早餐店時，攤位是否都已收妥了？） 我很少經過那邊。（被告訴訟代理人問：是否早上經過 那邊？）很少，一兩次而已，我拿水單及電費過去。（ 被告訴訟代理人問：是否曾至早餐店向廖崑昇收過租金 ？）好像102年7月時有一次，因為本來被告會拿來我家 ，但那次沒拿來，我覺得奇怪就過去看，被告姐姐說被 告不舒服。（被告訴訟代理人問：既然去過早餐店，當 時系爭建物上已是鐵皮屋頂，與當時釣蝦場已不同，是 否知情？）對。（被告訴訟代理人問：早餐店變成這樣 是誰弄的？為何沒問？）我先生101年1、2月人身體就 不太好，我也沒那心思去弄清楚這些事。（被告訴訟代 理人問：除了上面那一次，還有無向廖崑昇收過8千元 以外其他的租金）廖崑昇都賣早上，所以下午會有人想 租那邊做生意，廖崑昇好像有租給別人，被我們發現了 ，所以有貼一些錢給我們，好像是4,500元，但貼沒幾 個月，因為好像是生意不好，之後就沒租了，租金又回 到原本被告的8千元。（被告訴訟代理人提出照片二張 ，問：當時被告早上擺攤的情況是否如此？）我不了解 。（原告訴訟代理人問：出租給黃家旺部分，有無看到 契約過？）我有看過女兒拿出黃家旺的契約書。（原告 訴訟代理人問：有寫租到何時嗎？）我有看一下，但沒 仔細看。（原告訴訟代理人問：你們與廖崑昇處理租約 過程，廖崑昇是否拿出過契約？）沒有。（原告訴訟代 理人問：你有看過廖崑昇的契約嗎？）有，與黃家旺差 不多。（原告訴訟代理人問：出租的範圍可否確定？） 就出租騎樓而已，是我發現被告使用到裡面時我問過我 先生，他說只出租騎樓賣早點而已。（原告訴訟代理人 問：你先生是否有說過同意讓他們搭鐵皮屋？）我不知 道。（被告訴訟代理人提出桌曆原本，問：101年7月4 日上面的是否你先生親簽，101年9月4日、101年8月3日 是否為你的簽名？）我先生的簽名我不認得，但另兩個 是我的簽名。」等語（見本院卷第180-183頁）。由楊 芳儒之上開證言可知，被告廖崑昇、黃家旺確實有按月 支付租金予黃榮獻或由楊芳儒代收，至於水電費之繳款 通知則由黃榮獻交付被告廖崑昇、黃家旺自行繳納水電 費。 ⑵查再黃榮獻於92年3月13日申請電號00-00-0000-00-0， 復於99年6月13日申請電號00-00-0000-00-0；另於99年 5月24日申請水號6H00000000-K水號。有臺灣電力公司 及臺灣自來水公司函覆本院上開水電申請資料在卷可徵 （見本院卷第93-99頁、111-114頁）；而上開水電號之 用電、用水則係供被告廖崑昇、黃家旺經營系爭早餐店 鐵皮屋、桶仔雞店鐵皮屋營業使用，水電費用則由黃榮 獻分別交付被告廖崑昇、黃家旺繳納，亦有電費通知單 及收據、水費通知及收據（見本院卷第58-68頁），與 黃榮獻之配偶楊芳儒到庭證述甚詳（見本院卷第181頁 ），可知黃榮獻每月均會前往被告處收取租金及交付水 電費繳款通知。另系爭早餐店鐵皮屋於73年之前即已興 建，屋頂以竹子建造，經被告廖崑昇增建鐵皮屋頂，為 被告所不爭執（見本院卷第164頁）；又被告廖崑昇自 98年10月間起至99年6月間，即陸續就系爭早餐店進行 整建、水電工程，有元來水電工程有限公司施工明細單 、元春水電工程有限公司工程報價單、南鋁金屬建材工 程行請款單、施工現場照片在卷可按（見本院卷第69- 85頁）。該工程涵蓋流動廁所、燈具、水電、鐵皮浪板 、白鐵水塔招牌電源、鐵厝、電動門等項目，整建規模 不小，期間亦長約半年，一般人應可輕易發現；此外， 再參以前述黃榮獻於99年6月間亦配合被告廖崑昇、黃 家旺向臺灣電力公司重新申請水電配置乙節，可知倘黃 榮獻僅將騎樓借予被告廖崑昇，及被告黃家旺僅承租同 段990地號，但無權占用同段983、987、988地號土地建 屋使用屬實，於施工期間或之後數年間，身為屋主之黃 榮獻，於每月前往系爭早餐店鐵皮屋、系爭桶仔雞店鐵 皮屋收取租金、提交水電費繳款單時，自應制止被告廖 崑昇、黃家旺擴大使用面積之行為，更遑論配合被告申 請用電重新配置；然歷經數年間，直至黃榮獻於101年8 月26日死亡，均未見黃榮獻有反對表示，或再度提高租 金。足見，被告廖崑昇辯稱所承租者為系爭鐵皮屋早餐 店，非僅騎樓，及被告黃家旺承租之土地非僅同段990 地號土地而已為可信，原告主張僅提供被告廖崑昇使用 騎樓土地、被告黃家旺僅承租同段990地號土地，未經 同意擴大使用面積云云，均不可採。 ⑶至原告雖主張鬆餅舖、臭豆腐攤租金僅2,000元至2,500 元，被告廖崑昇交付之8,000元僅是占用「亭仔腳」擺 攤之補貼，且被告廖崑昇占用土地筆數6筆，範圍甚大 ，竟未訂立書面，有違社會經驗云云。經查： ①按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用 、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條 第一項定有明文。是當事人所支付者是否為租金應以 其支付是否為使用租賃物之對價而定，苟當事人合意 以此等給付作為使用租賃物之對價，即應成立租賃關 係，不以其給付數額確定，且與承租物之使用、收益 相當為必要（最高法院86年度台上字第1326號判決意 旨可資參照）。 ②查被告廖崑昇自95年起，按月給付黃榮獻8,000元， 已有多年，為兩造所不爭執。而租金乃兩造合意，通 常固與承租物之價值相當，惟仍須考量租賃物之供給 、需求等經濟條件而定，並非需與承租物之使用、收 益相當為必要，與系爭土地自67年7月21日起即編定 為「綠地」，屬都市計畫法所稱之公共設施保留地， 原則上將由需地機關辦理徵收取得，其上之鐵皮屋為 非保存登記建物，已老舊殘破，多年來，或出租他人 ，或予以閒置。就地主黃榮獻而言，享有租金收益即 可，至於與使用、收益是否相當，即非首要考量。是 原告主張依被告廖崑昇占用面積，僅收取較低之租金 8,000元，且未訂立書面契約，有違社會經驗云云， 尚與事實不符，並不可採。 ⒋復按出租人死亡後，其地位當然由其繼承人繼承，是其租 賃契約對於繼承人繼續存在。因此，黃榮獻與被告廖崑昇 、黃家旺就其等分別占有系爭土地所成立之房屋不定期租 賃契約、土地不定期限租賃契約，應由原告繼承，並不因 黃榮獻死亡而發生終止之效果，自不待言。 ⒌綜上所述，原告主張被告廖崑昇、黃家旺無權占有臺南市 ○○區○○段第981、981-1、982、983、987、988地號土 地並無理由，被告廖崑昇、黃家旺辯稱與黃榮獻成立者為 不定期租賃，其等有權占有，為有理由。 （三）原告主張其就系爭早餐店鐵皮屋有自住或重新建築之需求 ，且被告廖崑昇將之違法轉租他人、以之供違反法令之使 用，乃依土地法第100條第1款、第2款、第4款之規定終止 租約，並以103年10月14日之民事辯論意旨狀之送達為終 止租約之意思表示。被告廖崑昇則以前揭情詞置辯。經查 ： ⒈按出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。一、出租人 收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十 三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額 ，除擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房屋 供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、 承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償 時。土地法第100條定有明文。次按土地法第一百條所謂 之房屋兼指住屋與供營業用之房屋而言（最高法院51年台 上字第370號判例參照）。又按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段 定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。 ⒉查系爭早餐店鐵皮屋足避風雨，可達經濟上之使用目的， 雖非供住屋使用，但為供營業用之房屋，揆諸上開最高法 院判例，系爭早餐店鐵皮屋仍有土地法第 100條之適用， 合先敘明。茲就原告主張被告是否有上開各款事由，得收 回房屋，分述如下： ⑴原告主張系爭早餐店鐵皮屋年久失修，瀕臨倒塌，有收 回重建及自用之必要云云。被告廖崑昇則以系爭早餐店 鐵皮屋仍能正常使用，並無收回重建必要，系爭土地係 屬公園綠地，只能申請臨時建築，原告已有自住房屋， 並無收回自住或重新建築之必要等語置辯。經查： ①按土地法第一百條第一款前段所謂收回自住，係指因 正當事由有收回自住之必要者而言，出租人基於該條 款前段所列之情形收回房屋，應就此負舉證責任（最 高法院43年台上字第1199號判例可資參照）。又按出 租人就所出租之房屋主張收回重新建築，應以客觀的 標準認為有必要之正當理由者為限，始得為之（最高 法院45年台上字第536號判例參照）。再者收回重新 建築，雖不以領得建築執照為必要，但仍必須有具體 事實足信出租人已著手實施重建，而非託諸空洞計劃 ，其並能為相當之證明，始該當之（見陳立夫，收回 出租房屋之限制，臺灣環境與土地雜誌第2卷第2期， 103年6月，第78-80頁）。又公共設施保留地在未取 得前，得申請為臨時建築使用。前項臨時建築之權利 人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原 狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強 制拆除。都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法 ，由內政部定之。都市計畫法第50條定有明文。本辦 法所稱臨時建築權利人係指土地所有權人、承租人或 使用人依本辦法申請為臨時建築而有使用權利之人； 在公共設施道路及綠地保留地上，申請臨時建築者， 限於計畫寬度在十五公尺寬以上，並應於其兩側各保 留四公尺寬之通路。都市計畫公共設施保留地臨時建 築使用辦法第3、7條分別定有明文。 ②查原告現居住於臺南市○○區○○路○○○號，其收回 自住並無正當理由、必要性。另系爭早餐店鐵皮屋經 臺南市政府依建築法及違章建築處理辦法認定為違章 建築，應予拆除，有臺南市政府103年8月27日府工使 二字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第232頁 ）；惟經被告廖崑昇於租賃期間數次整修，尚無年久 失修，瀕臨倒塌之情形，業經本院到場勘驗屬實，並 有兩造歷來提出照片在卷可徵（見本院卷第23頁、 159-161頁、171-172頁、192頁、200- 201頁），再 黃榮獻生前亦協助申請裝設水電等設備（見本院卷第 93-99頁、111-114頁），使系爭早餐店鐵皮屋仍具有 相當之經濟價值。另系爭土地除981地號土地為「道 路用地」外，其餘為「綠地」，均屬都市計畫法所稱 之公共設施保留地，亦有臺南市永康區公所都市計畫 土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可按（ 見本院卷第233頁），可知系爭土地為公共設施保留 地，土地之利用價值並不高。此外，都市計畫法係為 改善居民生活環境，並促進市○鎮○鄉街有計畫之均 衡發展，而制定；又所稱之都市計畫，係指在一定地 區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防 、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土 地使用作合理之規劃而言（都市計畫法第1、3條參照 ）。是系爭土地既依都市○○○○○道路用地、綠地 ，則不論是目前系爭早餐店鐵皮屋抑或原告依都市計 畫法第50條之規定，收回後申請臨時建築之使用，均 非對系爭土地使用作合理之規劃，是就都市計畫而言 ，系爭土地係供綠地及道路使用，並非提供原告興建 臨時自用住宅，所以，縱原告收回重建亦無法增進都 市之繁榮發展；況依都市計畫公共設施保留地臨時建 築使用辦法第3條規定，承租人亦得為臨時建築使用 ，倘系爭早餐店鐵皮屋確有重建之必要，承租人自行 重建即可，亦無須必由原告為之。因此，原告主張收 回自住、重新建築，與法不合，不應准許。 ⑵原告主張被告廖崑昇擅將騎樓出租他人設攤販賣香酥雞 排、鬆餅、臭豆腐及地攤，而違反民法第443條第1項云 云。被告則以前揭情詞置辯。經查： ①按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人 。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得 將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租 賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。民法第443 條定有明文。 ②查系爭早餐店鐵皮屋為房屋，則依民法第443條第1項 但書之規定，除有反對之約定外，承租人本得將其一 部份轉租於他人。依原告所提出之原證6照片所示（ 見本院卷第171-172頁），香酥雞排、鬆餅、臭豆腐 及地攤均係設置在早餐店旁之道路或騎樓，並非在系 爭早餐店鐵皮屋內，自非房屋之租賃可比，縱原告主 張被告廖崑昇確有轉租之情形屬實，然舉重明輕，除 有反對之約定外，被告廖崑昇自得為之，而原告未能 舉證證明兩造有不得轉租之約定，難為有利原告之認 定。況查，依楊芳儒之證言（見本院卷第183頁）及 其簽收鬆餅、臭豆腐等攤位租金之桌曆（即被證7， 見本院卷第202- 204頁）可知，鬆餅、臭豆腐等攤位 之租金係由黃榮獻收取；縱認係被告廖崑昇收租而補 貼黃榮獻，亦可見黃榮獻對於被告廖崑昇轉租之行為 不為反對。是原告主張被告廖崑昇違反民法第443條 第1項云云，並無可採。 ⑶又原告主張被告廖崑昇有擅自增建（外加蓋鐵皮建物） ，未經所有權人黃榮獻同意，亦未經所有權第一次登記 ，為違章建築，自屬違反法令使用房屋云云。被告則以 前揭情詞置辯。經查： ①按所謂供違反法令之使用，係指以房屋供違反法令之 使用者而言。例如以房屋供藏匿犯人之用，或暗作賭 場之用。而房屋未依建築法領得建築、使用執照，僅 屬私有建築違反許可之規定，並非以房屋供違反法令 之使用。 ②查系爭早餐店鐵皮屋本係原告之祖父黃玉盾（已歿） 將系爭土地出租予他人搭建木屋經營釣蝦場，租賃期 滿後取得該木屋之事實上處分權，嗣被告廖崑昇承租 後，再將木屋之屋頂、四壁加蓋鐵皮，然始終無法取 得所有權第一次登記，屬違章建築，為兩造所不爭執 ，自堪信為真實。而違章建築雖無法取得建築、使用 執照，揆諸首揭說明，亦僅是違反建築法許可之規定 ，並非以房屋供違反法令之使用。因此，原告主張被 告廖崑昇就原有木屋增建鐵皮，縱未經黃榮獻同意， 亦難認為與該條款所定之情形相符。 ⑷據上所述，原告主張依土地法第100條第1款、第2款、 第4款之規定對被告廖崑昇終止租約，並無理由。 ⒋至被告黃家旺係租地建屋，並不適用土地法第100條之規 定，自無庸贅言，附此敘明。 （四）至於原告請求被告廖崑昇、黃家旺給付至返還系爭土地止 ，每月應給付原告相當於租金之不當得利部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179條前段固定有明文。 ⒉惟查，本件被告廖崑昇、黃家旺占有系爭土地具正當法律 權源，並非無權占有，已如前述，自無不當得利之情事， 則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金 之利益，自非有據。 （五）末查，「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所 有人，取得動產所有權。」民法第811條定有明文。系爭 早餐店鐵皮屋不動產為原告所有，被告廖崑昇雖於租賃期 間數次整修，工程範圍涵蓋燈具、水電、鐵皮浪板、白鐵 水塔招牌電源、電動門等項目，此有元來水電工程有限公 司施工明細單、元春水電工程有限公司工程報價單、南鋁 金屬建材工程行請款單、施工現場照片在卷可按（被證四 ，見本院卷第69-85頁）。上開動產雖係被告廖崑昇雇工 施作，然均因附合而於原告之系爭早餐店鐵皮屋而為不動 產之重要成分，原告已取得所有權。從而，原告依民法第 767條之規定請求被告廖崑昇拆除原告本人所有之系爭鐵 皮屋及被證四施工明細單與估價單所載之品項，於法亦屬 無據。 六、綜上所述，被告抗辯其等與黃榮獻訂有未定期限之租賃契約 ，法律關係為租賃，並非使用借貸，且無原告主張可終止租 約之事由，被告廖崑昇有權占有系爭早餐店鐵皮屋、被告黃 家旺之桶仔雞店鐵皮屋有權占有系爭土地，均非無權占有， 應可採信。從而，原告依物上請求權之法律關係，請求⒈被 告廖崑昇應將坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○號土地上，如附圖所示981地號A部分面積9.22平方 公尺、981地號B部分面積76.22平方公尺、981-1地號A部分 15.58平方公尺、982地號A部分面積29.16平方公尺、982地 號B部分69.44平方公尺、983地號B部分面積15.41平方公尺 、983地號C部分50.12平方公尺範圍內之鐵皮屋等全部地上 物（詳如被證四施工明細單與估價單所載）拆除、遷移，並 將土地騰空回復原狀交還原告黃淑儀、黃依娟、黃益惠、黃 環瑜。⒉被告黃家旺應將坐落在臺南市○○區○○段○○○○ ○○○○○○○○號土地上，如附圖所示983地號A部分10.64平方 公尺、987地號A部分56.13平方公尺、987地號B部分6.91平 方公尺、987地號C部分18.05平方公尺、988地號A部分68.37 平方公尺範圍內之鐵皮屋、養雞鐵籠、鐵皮棚架等全部地上 物拆除、遷移，並將土地騰空回復原狀交還原告黃淑儀、黃 依娟、黃益惠、黃環瑜。⒊被告廖崑昇應自起訴狀送達當日 起至被告交還土地止，按月給付原告5,731元，及法定遲延 利息。⒋被告黃家旺應自103年3月24日變更訴之聲明狀送達 當日起至被告交還前開所占用部分面積土地止，按月給付原 告1,526元，及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁 回。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 14 日 民事第三庭 法 官 張麗娟 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 14 日 書記官 楊宗倫