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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第710號 原　　　告 即反訴被告　技明水處理工程有限公司 法定代理人　許義琅 訴訟代理人　施慧雯 訴訟代理人　許義緯 被　　　告 即反訴原告　特固營造有限公司 法定代理人　謝昆伯 訴訟代理人　黃莉茹 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年8月13日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣591,028元及自民國103年5月27日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用新台幣6,500元由被告負擔百分之九十八，餘由原告負 擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣197,009元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣 591,028元為原告預供擔保後，得免為假執行。 反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用新台幣19,513元由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一事實或 同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與 反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認 兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張其承攬之系爭工程業 已完工、驗收，被告應依系爭工程契約給付尾款新台幣（下 同）60萬元，訴訟繫屬中，被告即反訴原告主張原告即反訴 被告承攬之系爭工程存有瑕疵，經被告即反訴原告僱工修補 瑕疵，爰依系爭工程合約第5條第7項、民法第227條之規定 ，請求反訴被告技明公司給付下列損害賠償金共1,865,655 元，反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間有 牽連關係，依據前述說明，反訴原告所提之反訴，應予准許 。 貳、本訴部份： 一、原告主張： （一）緣兩造前於99年12月20日簽訂工程合約書（下稱系爭契約 ），由原告承作被告所承攬工程中之「臺南縣綜合體育場 游泳池練習池改溫水游泳池工程」（下稱系爭工程），主 要約定事項有：⑴總工程款含稅為600萬元（第4條參照） 。⑵付款辦法為定金20％；設備進場前支付40％；設備完 成後支付30％；驗收完成後支付10％；尾款為總價之10％ ，於工程完工業主驗收合格後7日，被告應以30天票期支 票付款（第5條第1、2項參照）。⑶完工日期為100年2月 28日（第6條第2項參照）。⑷原告完工後，設備數量及系 統操作無誤並經業主及被告認可，且經過30天運轉期即視 同驗收完成（第5條第3項參照）。如證物2之臺南市政府 教育局／體育處之102年11月14日之驗收紀錄所示，上開 游泳池工程有8項不合格工項經限期於102年12月31日改善 完成，被告曾就此要求原告改善遭拒，因而起糾紛。本件 工程原約定應於100年2月28日全部完工，原告公司自始即 依約配合施作，然因其他非屬原告施作工項而延宕。而原 告公司就得獨力施作之工項均已完成施作，並交由被告公 司於100年夏季間交付業主使用至今已近二年。準此，上 開已完成施作工項既已交付被告及業主使用近二年，即由 被告及業主管理使用多年，期間造成之損壞，自非原告「 施作瑕疵」之契約責任。本件工程業經業主驗收完成，被 告公司自應依前述合約第5條第2項給付10％即60萬元之工 程尾款。為此，本於契約上之請求權，請求被告給付60萬 元。 （二）原告施作工項是否有瑕疵之問題即有關102年11月14日台 南市政府教育局體育處驗收紀錄記載之問題： ⒈原告就「SPA池」工項並無任何瑕疵，就驗收紀錄說明如 下： ⑴其⑵肩部之按摩扶手3支：依系爭合約書「詳細價目表 」之編號「壹.二.4.6.5」之「不鏽鋼扶手」欄記載數 量為2組，並非3組。 ⑵其⑶吸塵器接頭無平面濾網：依系爭合約書「詳細價目 表」之編號「壹.二.4.10.2」之「美製吸塵頭」欄記載 為1式，並無平面濾網，事實上原廠產品亦無濾網。 ⑶其⑷出水眼球無外蓋：此為系爭合約書「詳細價目表」 之編號「壹.二.4.2.1」之項目，原告確有施作，被告 據以交付業主營運近二年始稱遺失，實難認係原告之契 約責任。 ⑷其⑸主落水頭蓋輕微受損：此為系爭合約書「詳細價目 表」之編號「壹.二.4.2.2」之項目，其情形同前述， 原告確已施作完成，業主已營運使用近二年，被告始稱 物品破損，亦難認係原告之契約責任。 ⒉就驗收紀錄記載之其他工項亦無瑕疵，說明如下： ⑴其「7.IP1-分配電箱位置不符，箱內NFB規格及數量不 符」：此為系爭合約書「詳細價目表」之編號「壹. 二 .4.9 」之「控制箱」項目（驗收紀錄記載與之不同） ，其上並無「規格及數量」之約定。且業主已使用近二 年並無任何問題，尚無瑕疵可言。 ⑵其「8.太陽能幫浦5HP 1組」：此為系爭合約書「詳細 價目表」之編號「壹. 二.9.12 」之「太陽能循環耐高 溫環幫浦」項目，契約數量為2組，後因太陽能集熱板 數量減半，故僅設置1組。 ⑶其「9.50M游泳池過濾循環幫浦12.9HP 2組」：此為系 爭合約書「詳細價目表」之編號「壹.二.7.3」之「50M 循環幫浦12.5Hp」項目如原證4之「廠商設備送審與原 設計差異說明」所示，其規格為「12.5HP」非驗收紀錄 所載12.9HP，且送審規格與原設計相符。 ⑷其「10.25M游泳池過濾循環幫浦10.5HP 2組」：此為系 爭合約書「詳細價目表」之編號「壹.二.7.1」之「25M 游泳池幫浦5.5HP」項目如原證4之「廠商設備送審與原 設計差異說明」所示，其原設計規格為「5.5HP」非驗 收紀錄所載10.5HP，且送審規格為10HP，較與原設計為 優。 ⑸其「11. 2HP循環幫浦0組」：此為系爭合約書「詳細價 目表」之編號「壹. 二.4.3.3 」之「幫浦2HPψ2"不鏽 鋼業輪台灣製CNS認證」項目如原證4之「廠商設備送審 與原設計差異說明」所示，其原設計規格為「2HP」， 送審規格為「3HP」，較與原設計為優，驗收紀錄記載0 組，有誤。 ⒊被告「請求向臺南市政府民治中心函查，是否因原告施工 品質問題致水質檢驗未過而未開放使用」、「原告收受完 工款即未改善缺失，嗣被告自行雇工改善後始出面請求驗 收完成之款項」之抗辯無可採： ⑴原告否認有因施工品質不良致水質檢驗未通過之情形， 業主之驗收紀錄亦無此項瑕疵之記載。 ⑵有關驗收改善問題：如前所陳，原告均已按契約施作完 成，業經業主驗收通過，且於業主驗收前二年即開放營 運，縱使有如被告所稱物品破損，亦難認係原告之契約 責任。被告抗辯稱曾自行雇工改善原告工作物之瑕疵， 容非實在。 （三）原告請求工程尾款60萬元之問題： ⒈原告主張已完成承攬工作，得請領工程款： 如兩造於99年12月20日簽訂工程合約書約定，由原告承作 被告所承攬工程中之「臺南縣綜合體育場游泳池練習池改 溫水游泳池工程」，約定：1.總工程款含稅為600萬元（ 第4條參照）。2.付款辦法為定金20％；設備進場前支付 40％；設備完成後支付30％；驗收完成後支付10％；尾款 為總價之10％，於工程完工業主驗收合格後7日，被告應 以30天票期支票付款。（第5條第1、2項參照）3.完工日 期為100年2月28日。（第6條第2項參照）4.原告完工後， 設備數量及系統操作無物並經業主及被告認可，且經過30 天運轉期即視同驗收完成。（第5條第3項參照）原告就得 獨立施作之工項均已於100年間完成施作，並交由被告於 100年夏季間交付業主使用營業至今。如原證2之臺南市政 府教育局/體育處之102年11月14日之驗收紀錄所示，本件 工程業經業主驗收完成，被告公司自應依兩造合約第5條 第2項給付10％即60萬元之工程尾款。 ⒉有關太陽能集熱板之數量並無不足之問題： ⑴如原證3即兩造99年12月20日簽訂工程合約書之彩色影 本所示：其附件之「詳細價目表」之編號「壹. 二.9.1 」之「太陽能集熱板含工資」欄，一式之單價為「 2,026,434元」，備註欄記載「報價數量為70片」。設 計圖說雖設計140片，然因預算問題，實際施作數量僅 為70片，被告公司亦以70片計價。 ⑵另如系爭合約書「詳細價目表」之編號「壹. 二.9.3、 9.4」之「太陽能熱水循環管路」欄，其均記載為「材 質：SUS304」，並無以SUS304取代SUS316材質之情事。 ⑶如原證3即兩造99年12月20日簽訂工程合約書之彩色影 本所示，「詳細價目表」之編號「貳. 二.9.1 」之「 太陽能集熱板含工資」欄之備註欄記載「報價數量為70 片」，業主之設計圖說雖為140片，然其預算僅編列70 片，被告亦以70片計價，兩造契約已就數量及金額特定 ，且以紅色字體列印，被告自不能誆為不知。 ⒊原告並無工程延誤亦無無可歸責致遲延給付之情事： ⑴被告自承曾停工1年8月至102年3月31日始向業主申請復 工，此為可歸責於被告之事由，應自負遲延責任。 ⑵原告就太陽能集熱板工項，契約數量僅70片非144片， 並無「太陽能集熱板無法裝設而無法驗收」之情事。 ⑶另除太陽能集熱板外，有關游泳池工作物，原告於停工 前即已完成，被告未經原告同意及驗收程序即點交給業 主開放營運（採ＯＴ方式外包營運），被告於二年多後 始稱水質驗收不過，顯非原告之契約責任（事實上係被 告不諳操作程序所致）。 ⑷被告違約遲延付款： 被告自承原告於102年10月間完成太陽能板裝設，則被 告應依兩造契約第5條第1項、第2項約定以30天期票支 付30％即180萬元工程款。惟被告自承付款日期為102年 12月5日、103年1月5日及103年1月28日，金額合計為 1,182,752元之，顯然違約。有關業主102年11月14日之 驗收紀錄之缺失，均非原告之契約責任或施工瑕疵，且 無論就原告施作部份或整件工程，均已業主驗收合格， 被告確有付尾款義務。 （四）並聲明： ⒈被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊第一項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）關於工程延誤之緣由及兩造工程款之爭議情形： ⒈本工程延誤是因改制前臺南縣政府原建築物結構設計問題 ，原有屋頂鋼骨結構無法進行施工組裝，導致工程停工1 年8個月，原告承包工項之一太陽能集熱板因此無法進行 安裝，雖其他工項均施作完成，但遲遲無法驗收完成，嗣 後原告應施工之工項施作完成後，最初有與廠商及業主臺 南市政府辦理部份驗收，但因水質無法通過驗收，原告遂 變為不予理會，導致小池游泳池及SPA均無法對外開放， 被告曾多次要求原告出面協商水質改善辦法，但原告均不 出面。 ⒉兩造所訂之合約為總工程款600萬元含稅，其付款辦法為 ：1.簽訂合約支付訂金20％，7天兌現票。2.設備進場前 ，支付總價40％（30天期票）。3.設備安裝完成後，30％ （30天期票）。4.驗收完成後，支付10％（30天期票）。 被告於99年12 月20日與原告簽約，99年12月31日開立簽 約金120萬元（100年1月10日兌現）及材料進場240萬元（ 100年1月31日兌現）支票，合計共360萬元工程款，原告 嗣陸續材料進場施作完成部份工項後，因太陽能集熱板工 項無法施作而停工。 ⒊系爭工程部份完成之工項，理應先行辦理部份驗收後撥款 ，但因驗收不合格，原告卻不予理會，事後均由被告與業 主臺南市政府相關人員開會善後，也因太陽能板工項均未 施作，被告無法撥第3期設備安裝完成之款項，原告在未 完成履約工項期間，就因無法驗收合格即不出面配合處理 ，被告根本無從付款，且依合約工項明細，太陽能板工程 就占3,738,232元，被告先前已給付360萬元工程款，已預 支超過其所施作之工項。 ⒋停工1年8個月後，系爭工程於102年1月21日復工，由被告 先行施作補強工程，並於102年3月21日發函要求原告復工 ，但原告則表明要被告再付款才願進場施作，經過雙方協 商後，被告同意太陽能板工程部份之進場材料再給付原告 617,248元，並立下協議書。102年10月份，原告完成太陽 能板工程後，申請第三期工程款項，被告開立102年12月5 日394,252元、103年1月5日394,250元以及103年1月28 日 394,250元等3張票款共為1,182,752元給原告。但原告覺 得票期過久，其總經理於102年11月初親自至被告公司商 討票期問題時，被告就有向該公司總經理提出會同驗收相 關問題，但原告公司總經理說其回公司後再安排，然後就 遲遲無下文，臺南市政府驗收後之缺失，原告均未出面修 繕，即使被告發文通知原告，亦均置之不理，被告不得不 自行修繕，直到驗收合格。原告從頭到尾均未將應施作之 工程項目完整施作完成，且有關工程驗收及缺失改善亦均 未依合約規定辦理配合驗收及進行改善，完全未依合約規 定履行應盡之義務。 ⒌依兩造所訂合約第5條第3項，乙方（即原告）於工程完工 後，「設備數量」及系統操作無誤，並經業主（臺南市政 府）及甲方（即被告）認可，且經過30天的運轉期，才能 視同驗收。本件原告就太陽能板未依圖說施作144片，僅 施作70片，設備數量不被臺南市政府及被告認可，如何能 認為已完成工程？另合約第五條第⑵履約有瑕疵經書面通 知改正而逾期未改正者。⑶未履行契約應辦事項，經通知 仍延不履行者。有以上情形之一者，甲方（被告）得暫停 給付估驗計價款至情形消滅為止。本件原告既有如上所述 應施作而未施作，應改善之瑕疵卻拒不進行改善，原告自 無理由請求給付工程款。 （二）系爭工程，經臺南市政府教育局、體育處於102年11月14 日上午會同驗收，驗收結果發現「6、SPA池有（1）-（11 ）」之缺失，上開缺失，均為原告所施作，於102年11月6 日原告公司負責人前來被告公司協商時，被告公司即要求 原告公司應出面會同改善及配合驗收，但原告卻無故拒絕 。被告已於102年12月25日以律師函催告該公司出面解決 ，但該公司迄仍拒不處理。造成被告不得不代為施工修繕 完成，原告實無權要求被告給付尾款60萬元。 （三）有關102年11月14日市府實際勘驗後之驗收紀錄缺失問題 ： ⒈此部份之缺失部份均為原告所施作之工項，系爭SPA池工 程及小池工程，因水質一直無法檢驗通過，未驗收合格時 均未開放使用，並非原告所說已營運使用2年。關於此事 實，敬請鈞院向臺南市政府民治中心函詢即明。 ⒉由於原告為施作游泳池之專業廠商，被告有關此部份工程 工項不熟悉。依合約內容，原告須配合被告與業主臺南市 政府完成驗收之程序，但原告於收完工程款後，系爭工程 缺失拒不改善。臺南市政府於103年3月10日驗收合格，是 因原第一次驗收不合格後，由被告進行修繕，經第二次驗 收才合格。等被告公司另行雇工修補瑕疵，完成驗收程序 後，原告才出面請要求被告給付驗收完成後之款項，尚無 理由。 （四）有關太陽能集熱板之數量問題： ⒈兩造的合約第24條明白約定，工程內容應以標單及甲方（ 被告）與業主（臺南市政府）合約之圖說施作，太陽能板 圖說既為144片，原告僅施作70片，顯與契約不符。又依 兩造所訂立之工程合約書第10條驗收辦法約定，依甲方（ 被告）與業主之合約圖說內容規定辦理驗收。由於被告與 業主即改制前臺南縣政府所訂之合約圖說，太陽能集熱板 數量為144片，但原告卻只安裝70片，數量明顯短缺74 片 ，難謂已完全履約，不符債之履行本旨，已由被告事後另 行雇工補上。圖說既為144片，原告主張臺南縣政府因預 算問題改為70片，被告亦同意以70片計算，此部份原告應 負舉證責任。如臺南縣政府同意僅施作70片，被告又何必 另支出100多萬元補足144片？ ⒉被告與原告當初報價時，被告寄電子信箱文件檔是依與業 主簽約之工項、數量及圖說給原告報價，經原告按圖說一 一計算後才決定承攬。兩造所訂之合約第三條1.清楚說明 ，乙方（原告）須依甲方（被告）與業主（改制前臺南縣 政府）所訂合約所附圖說及文件內容完成驗收，才算達成 完整之工程。 ⒊關於太陽能板工程費用問題，不能僅計太陽能板之費用， 其他附屬配件之工程如未一併進行，根本不可能完工，故 此部份工程款係373萬多元，而非只有202萬多元。 ⒋此外，依雙方所訂之合約附件材料明細表，太陽能熱水循 環管路ST#316之規格應為4英吋，何況合約材料明細表最 右側已明確註明「送審材料規範優於原設計」，但原告卻 只安裝2英吋管路，則原告顯有未依債務本旨履行之情事 ，被告基於同時履行抗辯權，在原告未完全履行合約之義 務前，被告得拒絕支付工程尾款。 （五）關於SPA池之瑕疵： ⒈肩部之按摩扶手2組應為4支，合約附件「SPA池平面配置 圖」圖說內也顯示為4支，但原告只施作3支，少做1支， 原告確實未按照兩造所訂之合約施工。肩部之按摩扶手3 支，由被告派員工進行修繕工程，工資為10,000元，材料 為5,000元。 ⒉依合約附圖7/W吸塵口之圖說，明白顯示吸塵口應附設過 濾網，且依經驗法則，吸塵口若未設過濾網，頭髮或雜物 不易清除，且目前之游泳池，吸塵口均有設置過濾網。吸 塵接頭無平面濾網，工資為1,000元，材料為300元。 ⒊出水眼球應附外蓋，在圖說裏均有明確繪圖顯示，驗收時 卻未附外蓋，原告主張有裝設，應附相片證明。另主落水 頭有破損，有相片可證明，游泳池未開放，不可能遭人為 破壞。出水眼球之瑕疵為無外蓋，主落水頭之瑕疵為外蓋 輕微受損，被告並非主張原告未施作。出水眼球無外蓋， 工資為1,000元，材料為300元。主落水頭蓋輕微破損，工 資為1,000元，材料為3,300元。 （六）關於IP1、分配電箱位置不符、箱內NFB規格及數量不符、 太陽能泵浦5HP 1組、50M游泳池過濾循環泵浦12.9HP 2組 、25M游泳池過濾循環泵浦10.25HP 2組、2HP循環過濾泵 浦0組： ⒈原告並未依市政府的圖說施工，致IP1、分配電箱位置不 符、箱內NFB規格及數量不符，違反兩造所訂立之工程合 約第3條之約定。此係業主臺南市（縣）政府教育局/體育 處依圖說詳細驗收後所發現，原告即反訴被告不能以業主 已使用近二年並無任何問題，而主張已依圖說施作完成而 無任何瑕疵。此部分工資為6,000元，材料為11,250元。 ⒉太陽能幫浦5HP1組，原告既自認合約數量為2組，其又不 能證明業主或被告有同意2組改為1組，原告以太陽能集熱 板數量減半，故僅設置1組，顯然是偷工減料，有未照合 約施作之情事，至為明顯。此部分工資為6,000元，材料 為35,000元。 ⒊50M游泳池過濾循環幫浦12.5HP（馬力）2組，原告即反訴 被告擅自改為12.9HP幫浦，25M游泳池過濾循環幫浦5.5HP 2組，均未按圖施工，原告即反訴被告擅自改為10.5HP2組 ，猶如小孩玩大車，1,500cc小車裝置2,000cc 或3,000cc 的引擎，事關用電數量、電壓穩定性、其他配置的安全性 與耐用性，合約既規定應按圖施工，否則即應於業主前來 現場驗收時，向驗主詳細說明其改裝之合理性、安全性， 但原告即反訴被告未依約施作，於業主驗收時又未配合前 來現場向業主說明，難謂係依債之本旨給付，顯有違約之 事實。後來是由被告即反訴原告向監造單位說明是否可使 用，經監造單位認為尚可使用，第二次驗收才通過。 ⒋2HP循環幫浦，合約規定要做1組，但業主在現場驗收時卻 沒有，原告主張在現場有裝置1組3HP的循環幫浦，事實上 在現場根本沒有，如果在現場有裝置，業主會記載3HP 幫 浦與合約圖說不符之情形，原告主張有裝置，應負舉證之 責。 （七）其他： ⒈原告即反訴被告否認被告即反訴原告所提系爭743,000元 之證明書，聲請訊問證人周文勝。證明事項：系爭游泳池 確實有諸多之缺失而必須進行修繕，從100年6月間至103 年6月間止，材料及工資由被告即反訴原告支出743,000元 。 ⒉原告主張，被告就瑕疵部份未曾通知或催告，亦無業主之 相關缺失改善書類或照片云云：事實上為被告發現有缺失 後，即由黃莉茹多次打電話給原告要求更換或改善，若其 承包工程無瑕疵，被告又何必支出鉅額費用更換或改善？ 至於743,000元無業主之缺失改善書類或照片，係因業主 發現缺失後，亦係以電話通知被告，被告立即按業主之指 示進行更換或修繕，因此，事後於改善完成後，業主的 102年11月14日之驗收紀錄內當然沒有此部份之記載。上 揭事實，亦請以證人身份訊問被告之會計兼出納黃莉茹。 ⒊臺南市政府正式驗收完成之時間，實際上為103年3月間， 嗣在彩虹屋於103年5月間開始試營運期間，發現小游泳池 加藥機管路破損，分別通知臺南市政府及被告，被告公司 因此於103年5月間委請宏泉鑫國際有限公司進行水池加藥 系統之更換，工資及材料共17,850元，此一事實，請求准 予分別函詢彩虹屋及宏泉鑫國際有限公司，函詢內容：水 池加藥系統是否有破損之情形？宏泉鑫國際有限公司是否 於103年5月間，受特固公司之委託，前往臺南市立新營游 泳池進行水池加藥系統之更換工程？工程費用是否為 17,850元？ ⒋被告所抗辯之瑕疵，於臺南市政府102年11月14日之驗收 紀錄內，均有明確紀載，至於水質部份，備註欄內亦有載 明「請提供銅銀離子殺菌設備處理後之水質測試報告備查 」。 ⒌系爭游泳池因驗收未通過，一直未對外營業。原告施工內 容有瑕疵，被告除曾以電話通知外，並曾發函、傳真給原 告。被告為營造廠商，對游泳池工程及設備不懂，但在市 政府驗收指出瑕疵後，因原告不願出面修繕，被告即分別 委請各領域專家進行修繕。原告自行所製作之自主檢查表 ，其內容未經被告或業主之簽名或承認，不能作為沒有瑕 疵之證明。100年6月16日上午進行設備操作試運轉，被告 即表明水質有問題，不可能通過驗收，故100年6月不可能 已開放使用。 （八）並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，准供擔保免為假執行。 叁、反訴部份： 一、反訴原告主張： （一）系爭工程原屬反訴被告施作之工項，期間缺失改善未修繕 及未依約施作完成工項，均由反訴原告另行施作修繕完成 。包含⑴自100年6月起至103年6月止，材料及工資共支出 743,000元。⑵依改制前臺南縣政府之合約工程圖說太陽 能板設備工程圖說為144片，反訴被告僅實作70片，因數 量不足無法通過驗收，反訴被告拒不處理，反訴原告不得 己另行尋找包商協助施作，金額為1,078,980元。⑶反訴 被告所施作之過濾系統內過濾砂放量不足，反訴原告補足 費用為25,825元。⑷反訴被告所施作之水池加藥機管路損 壞，由反訴原告進行更新，費用為17,850元。上開材料費 及工資共計為1,865,655元。而兩造之合約第10條明定， 依甲方（反訴原告）與業主（臺南市政府）之合約圖說內 容規定辦理驗收，第11條約定，經驗收後保固3年，設備 故障經電話催告3天內仍未修復，則甲方（反訴原告）可 自行僱工修復，所須工料費用概由乙方（反訴被告）之工 程款或尾款中扣抵。最重要的是第24條，明白約定，本合 約附件與本合約具有同等效力，附件計有工程標單項目及 甲方（反訴原告）與業主（臺南縣政府）合約之工程圖說 。故反訴被告實有做144片太陽能板之義務，不能推說只 有做70片之義務。為此，爰依兩造之合約第5條第7項、民 法第227條之規定，提起反訴。 （二）被告即反訴原告拒付工程尾款之理由：民法第264條第1項 之同時履行抗辯權，除此之外，被告即反訴原告因原告即 反訴被告債務不完全履行，受有修繕費之損害1,865,655 元，原告即反訴被告縱使有理由請求尾款60萬元，被告即 反訴原告亦得依民法第334條、第335條聲明抵銷。 （三）過濾砂就泳池而言，並非屬消秏材，完工前即應將數量放 足，泳池經營後，過濾砂的數量並不會短少。被告即反訴 原告的施工日誌，是依據原告即反訴被告之施作內容記載 ，若原告所施作的過濾石英砂石數量不足，被告也無從知 悉，是後來在試運轉時才發現數量不足。係業主臺南市政 府在驗收後試營運前，由承包游泳池的經營者「彩虹屋」 發現過濾系統之瀘砂量不足，要求被告即反訴原告補足， 被告即反訴原告因而委請固昇濾材工程行進行補足瀘砂之 工程。又系爭游泳池根本尚未正式營業，即由彩虹屋發現 過濾砂含量不足，原告即反訴被告辯稱「瀘沙屬耗材，非 屬保固範圍」，顯係卸責之詞。以上事實可函詢系爭游泳 池之經營者「彩虹屋」、固昇濾材工程行。 （四）100年5月2日停工後，因反訴被告要求部份驗收時，當時 即有使用所有管路測試水質，因此管路裏面會有殘留水。 又原告所提原證12自承不銹鋼管有銹蝕滲漏已不堪使用， 被告否認有操作不當及開放游泳池之事實。 （五）原告即反訴被告辯稱，被告即反訴原告就瑕疵部份未曾通 知或催告，亦無業主之相關缺失改善書類或照片云云。事 實上為被告即反訴原告發現有缺失後，即由黃莉茹多次打 電話給原告即反訴被告要求更換或改善，若其承包工程無 瑕疵，被告即反訴原告又何必支出鉅額費用更換或改善？ 至於743,000元無業主之缺失改善書類或照片，係因業主 發現缺失後，亦係以電話通知被告即反訴原告，被告即反 訴原告立即按業主之指示進行更換或修繕，因此，事後於 改善完成後，業主的102年11月14日之驗收紀錄內當然沒 有此部份之記載。上揭事實，亦請以證人身份訊問被告即 反訴原告之會計兼出納黃莉茹。 （六）並聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告1,865,655元，及自反訴狀繕本 送達之翌日起，至清償日為止，按年息百分之五計算之利 息。 ⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 ⒊反訴原告願供擔保，請准予宣告假執行。 二、反訴被告則以： （一）有關反訴原告附件一即自100年6月起至103年6月間止，改 善原告施工缺失之材料及工資合計743,000元之證明書問 題： ⒈反訴被告否認反訴原告附件一該文書之真正，應由反訴原 告負舉證責任。 ⒉反訴原告未舉證確有其事，亦無相關明細。 ⒊反訴原告之主張有違常理，其未曾通知或催告反訴被告， 亦無業主之相關缺失改善書類或照片，更未委託專業廠商 處理，卻逕行指派原告公司之員工改善，且與業主102年 11月14日之驗收紀錄不符。 ⒋又系爭游泳池除太陽能集熱設備外，反訴原告早於100年 夏季即交付業主委外營運，則縱有損壞責任亦屬不清；且 使用二年多後即於102年11月14日始進行驗收，則縱有損 壞或缺失亦未必即可認即為「反訴被告債務不履行之瑕疵 給付」，何況，反訴原告並未告知被告。 （二）有關反訴原告附件二即鴻茂公司裝設太陽能集熱板合計 1,078,980元之進銷明細表，此非屬反訴原告之契約給付 範圍，已如前述。 （三）有關反訴原告附件三即固昇濾材工程行補足過慮系統濾砂 量25,825元之103年6月25日之請款明細表問題： ⒈原告已約交付契約數量與被告點受無誤。其請款時間點在 驗收完成後，且使用已3年，原告並未舉證為被告施工缺 失所致。 ⒉被告稱係數量依原告施作內容登載於施工日誌，準此施工 日誌記載之數量確為被告監造及認定之數量。 ⒊被告稱無從知悉施作數量、試運轉時始發現數量不足，應 非實在。試問，被告之後又如何知悉數量不足？系爭泳池 於100年5月間以後即開放營運使用，何以至103年5月1日 始有補砂紀錄。 ⒋原告否認被告因沙量不足曾自找廠商補砂之主張，縱屬有 廠商補砂，亦可能係自100年6月間開放使用之問題，非原 告自始給付量不足。 ⒌從另一角度而言，過濾系統之濾砂屬耗材，原非屬保固範 圍。 （四）有關反訴原告附件四即宏泉鑫公司103年5月29日水池加藥 機管路損害維修費17,850元之請款單問題： ⒈其時間點在驗收完成半年後，已由業者營運3年，期間原 告既未通知被告，亦未舉證損壞原因為被告之施工缺失所 致。 ⒉原證12之原告公司101年5月18日對被告之函文意旨略稱： 被告公司未經同意占有泳池因而設備遭人損壞，經勘察後 查明不鏽鋼排水管因操作不當造成長期浸泡鹽酸而腐蝕不 堪使用，應立即拆除。又原證13之原告公司101年6月7日 對被告之函文意旨略稱：被告公司來函要求協助放水「運 轉」，原告表示於不鏽鋼管更換前，勿強行運轉。原證14 之原告公司101年6月14日對被告之函文意旨略稱：勘查不 鏽鋼排水管腐蝕不堪使用之原因，在被告公司操作不當造 成長期浸泡鹽酸，即操作人員在關閉過濾系統時並未同時 關閉手動之加藥劑設備，致使管內酸液不斷加入水管內， 造成強酸腐蝕。承上，不鏽鋼排水管腐蝕不堪使用之原因 ，在於被告公司操作不當造成長期浸泡鹽酸所致，與原告 之施作無關。原告早於開放營業第二年即101年6月即已勘 查原因並提出警告。 （五）有關反訴原告起訴狀附件一、三、四部分： 請求命原告提出廠商請票及實際付款證明，以實其說。 （六）並聲明： ⒈反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。 ⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 ⒊如受不利判決，請准供擔保免予假執行。 肆、兩造不爭執之事實及爭執事項： 一、兩造不爭執之事實： （一）兩造於99年12月20日訂立工程合約，由原告即反訴被告技 明水處理工程有限公司（下稱技明公司）承攬被告即反訴 原告特固營造有限公司（下稱特固公司）之「臺南縣綜合 體育場游泳練習池改溫水游泳池工程」。系爭工程合約總 價款600萬元整，付款辦法為定金支付20％，設備進場支 付40％；設備完成後支付40％；驗收完成後支付10％；尾 款支付10％，於工程完工業主驗收合格後7日，以30天票 期支票付款；並約定原告即反訴被告於工程完工後，設備 數量及系統操作無誤並經業主及被告即反訴原告認可，且 經過30天的運轉期即視同驗收完成。原告即反訴被告技明 公司提出證3之合約書形式上為真正。後附之臺南縣政府 詳細價目表（標單）、工程圖為系爭工程合約之附件。 （二）系爭工程在100年5月2日經業主臺南市政府發文停工，至 102 年9月間復工，原告復工前兩造於102年9月27日簽訂 協議書，被告同意支付工程款617,248元後，原告進場施 工，被告已經支付上開款項，原告於102年10月底完成系 爭工程。 （三）系爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗收 結果，有下列之瑕疵： ⒍SPA池： ⑵肩部之按摩扶手3支。 ⑶吸塵接頭無平面濾網。 ⑷出水眼球無外蓋。 ⑸主落水頭蓋輕微破損。 ⒎IP1分配電箱位置不符，箱內NFB規格及數量不符。 ⒏太陽能泵浦5HP 1組。 ⒐50M游泳池過濾循環泵浦12.9HP 2組。 ⒑25M游泳池過濾循環泵浦10.25HP 2組。 ⒒2HP循環過濾泵浦0組。 （四）原告即反訴被告技明公司在系爭工程中，裝設70片太陽能 板；被告即反訴原告與業主臺南市政府教育局之工程合約 ，約定裝設144片。 （五）系爭工程已於103年3月10日經業主臺南市政府教育局驗收 合格。 （六）被告即反訴原告特固公司尚未支付原告即反訴被告技明公 司系爭工程合約尾款60萬元。 二、兩造爭執事項： （一）被告即反訴原告特固公司主張原告即反訴被告技明公司施 作的系爭工程有瑕疵，是否有理由？ ⑴SPA池： ①肩部之按摩扶手3支。 ②吸塵接頭無平面濾網。 ③出水眼球無外蓋。 ④主落水頭蓋輕微破損。 ⑵IP1分配電箱位置不符，箱內NFB規格及數量不符。 ⑶太陽能泵浦5HP 1組。 ⑷50M游泳池過濾循環泵浦12.9HP 2組。 ⑸25M游泳池過濾循環泵浦10.25HP 2組。 ⑹2HP循環過濾泵浦0組。 ⑺應裝設太陽能板144片，但只裝設70片太陽能板。 （二）本訴部分： 原告技明公司主張依系爭工程合約第5條第2項之約定，請 求被告給付工程尾款60萬元，是否有理由？ （三）反訴部分： 反訴原告特固公司依系爭工程合約第5 條第7項、民法第 227 條之規定，請求反訴被告技明公司給付下列損害賠償 金共1,865,655 元，是否有理由？ ⑴反訴原告特固公司100年6月至103年6月，材料及工資支 出743,000元？ ⑵反訴被告技明公司施作之太陽能板不足144片，反訴原 告另請包商協助施作，支出費用1,078,980元？ ⑶反訴被告技明公司施作過濾系統內過濾砂放量不足，反 訴原告特固公司補足費用25,825元？ ⑷反訴被告技明公司施作水池加藥機管路損壞，反訴原告 特固公司進行更新費用17,850元？ 伍、得心證之理由： 一、本訴部分： 原告主張系爭工程已完工，並經業主臺南市政府教育局驗收 合格，被告應給付工程款尾款60萬元，而被告則以本件原告 有兩造爭執事項㈠所示之工程瑕疵，造成被告不得不代為施 工修繕完成，原告無權要求被告給付尾款60萬元等語置辯。 則原告得否依系爭工程合約第5條第2項之約定，請求被告給 付工程尾款60萬元，應視被告辯稱原告施作的系爭工程有瑕 疵，是否有理由？ （一）關於「SPA池肩部之按摩扶手3支」之瑕疵： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1 項、第2項分別定有明文。 ⒉查系爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗 收，其驗收記錄之驗收經過第6項記載：「SPA池肩部之按 摩扶手3支」，有上開驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第 15 頁）。又依系爭工程合約書之「詳細價目表（標單） 」編號「壹二.4.6.5 」之「不銹鋼扶手」一欄所載：數 量為2組，單價為「4,144元」，複價為8,288元；SPA池平 面配置圖說標明為4支，亦有系爭工程合約書「詳細價目 表（標單）」、圖說各一件，在卷可稽（見本院卷㈠第52 頁、第53頁），並有被告提出之修繕照片可按（見本院卷 ㈠第212頁）。是依照上開標單及圖說之約定，SPA池肩部 之按摩扶手應為2組4支，足證原告確有未按系爭工程契約 施工之瑕疵，是原告就此所為答辯，並無可採。又上開瑕 疵業經被告委由蔡文斌律師於102年12月25日寄發律師函 催告原告修補（見本院卷㈠第36頁），原告既未修補，揆 諸上開規定，被告自得自行修補並請求必要之費用。另被 告雖以其派員工進行修繕工程，工資為10,000元，材料為 5,000元云云。惟查，不銹鋼扶手複價為8,288元，原告僅 安裝3支，尚缺少1支，則依上開標準計算，應為2,072元 （計算式：8,288÷4＝2,072），被告逾此範圍之請求， 即屬無據。 （二）關於「SPA池吸塵接頭無平面濾網」之瑕疵： 查系爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗 收，其驗收記錄之驗收經過第6項記載：「SPA池吸塵接頭 無平面濾網」，有上開驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第 15頁）。又依系爭工程合約書之「詳細價目表（標單）」 編號「壹二.4.10.2 」之「美製吸塵頭」一欄所載：數量 為1式，單價為「2,304元」，複價為2,304元；吸塵口圖 說左下角之側視圖可清楚有突起之濾網，亦有系爭工程合 約書「詳細價目表（標單）」、圖說各一件，在卷可稽（ 見本院卷㈠第51頁、第54頁），核與原告提出之送審資料 圖（見本院卷㈠第152頁）相符，並有被告提出之修繕照 片可按（見本院卷㈠第211頁）。是依照上開標單及圖說 之約定，SPA池吸塵接頭應有平面濾網，足證原告確有未 按系爭工程契約施工之瑕疵，是原告就此所為答辯，並無 可採。又上開瑕疵業經被告委由蔡文斌律師於102年12月 25 日寄發律師函催告原告修補（見本院卷㈠第36頁）， 原告既未修補，揆諸上開規定，被告自得自行修補並請求 必要之費用。另被告以其派員工進行修繕工程，工資為 1,000元，材料為300元等語。經查，美製吸塵頭每式複價 為2,304元，被告請求1,300元，仍在上開計費標準計算範 圍內，自屬合理，應予准許。 （三）關於「SPA池出水眼球無外蓋」之瑕疵： 查系爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗 收，其驗收記錄之驗收經過第6項記載：「SPA池出水眼球 無外蓋」，有上開驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第15頁 ）。又依系爭工程合約書之「詳細價目表（標單）」編號 「壹二.4.2.1 」之「出水眼球」一欄所載：數量為6只， 單價為「280元」，複價為1,680元；出水眼球圖說，亦有 系爭工程合約書「詳細價目表（標單）」、圖說各一件， 在卷可稽（見本院卷㈠第50頁、第54頁），並有被告提出 之修繕照片可按（見本院卷㈠第213頁）。是依照上開標 單及圖說之約定，SPA池出水眼球應有外蓋，足證原告確 有未按系爭工程契約施工之瑕疵，是原告就此所為答辯， 並無可採。又上開瑕疵業經被告委由蔡文斌律師於102年 12月25日寄發律師函催告原告修補（見本院卷㈠第36頁） ，原告既未修補，揆諸上開規定，被告自得自行修補並請 求必要之費用。另被告以其派員工進行修繕工程，工資為 1,000元，材料為300元等語。經查，出水眼球6只複價為 1,680元，被告請求賠償1,300元，仍在上開計費標準計算 範圍內，自屬合理，應予准許。 （四）關於「SPA池主落水頭蓋輕微破損」之瑕疵： 查系爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗 收，其驗收記錄之驗收經過第6項記載：「SPA池主落水頭 蓋輕微破損」，有上開驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第 15頁）。又依系爭工程合約書之「詳細價目表（標單）」 編號「壹二.4.2.2 」之「主落水頭」一欄所載：數量為2 只，單價為「2,760元」，複價為5,520元；主落水頭圖說 ，亦有系爭工程合約書「詳細價目表（標單）」、圖說各 一件，在卷可稽（見本院卷㈠第50頁、第54頁），並有被 告提出之修繕照片可按（見本院卷㈠第214頁）。是依照 上開標單及圖說之約定，SPA池主落水頭蓋既有破損，足 證原告確有未按系爭工程契約施工之瑕疵，是原告就此所 為答辯，並無可採。又上開瑕疵業經被告委由蔡文斌律師 於102年12月25日寄發律師函催告原告修補（見本院卷㈠ 第36頁），原告既未修補，揆諸上開規定，被告自得自行 修補並請求必要之費用。另被告以其派員工進行修繕工程 ，工資為1,000元，材料為3,300元等語。經查，主落水頭 2 只複價為5,520元，被告請求賠償4,300元，仍在上開計 費標準計算範圍內，自屬合理，應予准許。 （五）關於「IP1分配電箱位置不符，箱內NFB規格及數量不符、 太陽能泵浦5HP 1組、50M游泳池過濾循環泵浦12.9HP 2組 、25M游泳池過濾循環泵浦10.25HP 2組、2HP循環過濾泵 浦0組」之瑕疵： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條，定有明文。 ⒉查系爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗 收，其驗收記錄之驗收經過第7項記載：「IP1分配電箱位 置不符，箱內NFB規格及數量不符」，有上開驗收記錄在 卷可稽（見本院卷㈠第15頁）。又依系爭工程合約書之「 詳細價目表（標單）」編號「壹二.4.9」之「控制箱」一 欄所載：數量1，單價為「88,320元」，複價為88,320元 ，亦有系爭工程合約書「詳細價目表（標單）」等件，在 卷可稽（見本院卷㈠第51頁）。惟查，依兩造間上開標單 所載，其上並無「規格及數量」之約定，雖兩造系爭工程 契約第三條第一項約定，乙方（即原告）須依甲方（即被 告）與業主所訂之合約附圖說及文件內容所包含之游泳池 設備範圍，完成設備送審、設備材料採購、施工安裝、整 場試車及竣工圖修正並完成驗收工作及驗收後三年保固， 達成完整之工程。（見本院卷㈠第43頁）。雖被告抗辯原 告之施作IP1分配電箱位置，及箱內NFB規格及數量，與被 告和業主台南縣政府之合約圖說第33-19不符，原告應依 該圖說施作云云。然查，兩造間之系爭工程契約工程契約 之附件，即被告與業主臺南縣政府工程圖僅為33-26、33 -27、33-28、33-30共四張，並無33-19該張圖說。被告又 未能舉證證明已將其與業主之該張33-19該張圖說作為系 爭工程契約之附件，列為兩造系爭工程契約之內容，原告 本其專業施作，及依其需求之數量報價，被告同意後簽訂 系爭工程合約，難認原告之施工有何「IP1分配電箱位置 不符，箱內NFB規格及數量不符」之情事。又依被告提出 修繕前後照片（見本院卷㈠162頁、215頁）加以比對，亦 未明顯發現有何差異。是被告主張其支付修繕費88,320元 ，並無可採。 ⒊次查爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗 收，其驗收記錄之驗收經過第8項記載：「太陽能幫浦5HP 1組」，有上開驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第15 頁） 。又依系爭工程合約書之「詳細價目表（標單）」編號「 壹二.9.12 」之「太陽能循環耐高溫環幫浦」一欄所載： 數量2，亦有系爭工程合約書「詳細價目表（標單）」等 件，在卷可稽（見本院卷㈠第52頁）。惟查，兩造間系爭 工程合約之太陽能集熱板數量已由144片變更為70片（詳 如後述），是原告依此而僅設置1組太陽能循環耐高溫環 幫浦，應係符合契約之本旨，尚難謂有瑕疵。 ⒋又查爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局驗 收，其驗收記錄之驗收經過第9、10項記載：「50M游泳池 過濾循環泵浦12.9HP 2組、25M游泳池過濾循環泵浦10.5 HP 2組」，有上開驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第15頁 ）。兩造契約就上開施工項目固然約定「50M游泳池過濾 循環泵浦應裝設12.5HP 2組、25M游泳池過濾循環泵浦應 將設5.5 HP 2組」，此有系爭工程合約之詳細價目表可按 （見本院卷㈠第52頁），與原告施作之上開設備材料不符 。惟原告主張，依其專業認定，原設計之馬達抽水量不夠 ，原告多付成本，換成合適的馬達等語。查臺南市政府教 育局/體育處（第二次複驗）驗收記錄之驗收經過記載： 「50M游泳池過濾循環泵浦12. 9HP 2組、25M游泳池過濾 循環泵浦10.5HP 2組；查有103年2月5日主辦單位同意變 更文件在案。……」此有臺南市政府教育局/體育處（第 二次複驗）驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第64頁）。而 被告亦稱業主雖質疑被告為何更換合約約定之規格，但後 來並未要求被告更換（見本院卷㈠第68頁背面），即已接 受原告完成之工作物，因此自難謂有瑕疵。 ⒌再查系爭工程於102年11月14日經業主臺南市政府教育局 驗收，其驗收記錄之驗收經過第11項記載：「2HP循環過 濾泵浦0組」，有上開驗收記錄在卷可稽（見本院卷㈠第 15頁）。又依系爭工程合約書之「詳細價目表（標單）」 編號「壹二.4.3.3 」之「幫浦2HPψ2"不鏽鋼業輪台灣製 CNS認證」一欄所載：數量1台，單價為「8,744元」，複 價為8,744元，亦有系爭工程合約書「詳細價目表（標單 ）」等件，在卷可稽（見本院卷㈠第51頁）。經查，原告 依上開約定提交幫浦2HPψ2"不鏽鋼業輪台灣製CNS認證1 台，此有設備送審審核表在卷（見本院卷㈠第144頁）， 而該設備送抵工地現場，有被告公司員工張雅芸簽收之銷 貨單在卷可按（見本院卷㈠第204頁），足證原告主張該 工程已施作為可採。此外，被告復未能舉證證明原告施作 之該工程確有瑕疵，其主張為無可採。 （六）關於應裝設太陽能板144片，但只裝設70片太陽能板。 ⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準， 而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定 之標準，不能拘泥文字致失真意。次按本合約之訂購標的 為游泳池設備工程，其內容如本合約附件工程標單項目、 招標圖說中所列；本合約附件與本合約具有同等效力，附 件計有：估成標單項目及甲方與業主（即被告）合約之工 程圖說。系爭工程合約書第1條、第24條分別定有明文。 ⒉查系爭太陽能集熱板之數量，依兩造於99年12月20日簽訂 工程合約書之「太陽能集熱器加溫系統流程圖」（見本院 卷㈠第54-1頁）所記載，固為144片；惟依系爭工程合約 書之「詳細價目表（標單）」編號「壹二.9.1」之「太陽 能集熱板含工資」一欄所載：一式之單價為「2,026,434 元」，備註欄並以紅色字體特別標示「報價數量為70片」 ，亦有系爭工程合約書「詳細價目表（標單）」一件，在 卷可稽（見本院卷㈠第52頁）。觀諸系爭工程合約書之標 單，僅有上開項目特別以紅色字體標記，應有兩造就此加 以修正之意。揆諸系爭契約第1條、第24條之約定及上開 說明，兩造就系爭太陽能集熱板之數量應已由144片變更 為70片無疑。因此，被告辯稱系爭太陽能集熱板應裝設 144片，並無理由，原告依約施工70片太陽能集熱板，自 難謂其數量不足而有瑕疵。 （七）據上，系爭工程確有SPA池肩部之按摩扶手僅裝設3支、吸 塵接頭無平面濾網、出水眼球無外蓋、主落水頭蓋輕微破 損等瑕疵，至被告所稱之其餘瑕疵，則屬無據。而被告為 修復SPA池肩部之按摩扶手支出2,072元、出水眼球無外蓋 1,300元、主落水頭蓋輕微破損4,300元，合計為8,972元 。是原告依系爭工程合約得請求被告給付60萬元，經扣除 上開瑕疵修補費用8,972元，因此，原告得請求被告給付 591,028元，為有理由，逾此範圍所為之請求，則屬無據 。 二、反訴部分： 反訴原告特固公司依系爭工程合約第5條第7項、民法第227 條之規定，請求反訴被告技明公司給付下列損害賠償金共 1,865,655元，是否有理由？ （一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；給付有 確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付 無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第227條第1項 、第229條分別定有明文。 （二）反訴原告特固公司100年6月至103年6月，材料及工資支出 743,000元？ 反訴原告上開主張固提出其公司員工李福啟等5人出具之 證明書，並自100年6月起至103年6月止，因修繕反訴被告 施工缺失而支出材料及工資743,000元云云。惟查，系爭 證明書僅泛稱支出材料及工資743,000元，並無相關支出 明細及憑證可供審酌。又自100年6月至103年3月驗收完畢 ，上開期間所生之瑕疵，除修復SPA池肩部之按摩扶手支 出2,072元、出水眼球無外蓋1,300元、主落水頭蓋輕微破 損4,300元，合計8,972元，應自工程尾款加以扣除外，已 如前述，其餘並非瑕疵。又驗收完畢後至103年6月，究竟 所添購者係何材料、所維修者係何瑕疵，均未見反訴原告 提出相關事證以實其說（關於過濾系統內過濾砂放量不足 、水池加藥機管路損壞部分，詳後述），自亦難以為其有 利之認定。因此，反訴原告請求反訴被告給付材料及工資 支出743,000元，除於本訴為其勝訴部分，茲不贅述外， 均無理由。 （三）反訴被告技明公司施作之太陽能板不足144片，反訴原告 另請包商協助施作，支出費用1,078,980元？ 查兩造就系爭工程太陽能集熱板之數量已約定由144片變 更為70片，反訴被告依約施工70片太陽能集熱板，難謂其 數量不足而有瑕疵，已如前述，則反訴被告並無可歸責於 己之事由，反訴原告因而另行僱請包商施作而支出費用 1,078,980元，依系爭工程合約第5條第7項、民法第227條 之規定，請求反訴被告賠償，自屬無據。 （四）反訴被告技明公司施作過濾系統內過濾砂放量不足，反訴 原告特固公司補足費用25,825元？ ⒈依系爭工程合約書之「詳細價目表（標單）」編號「壹二 .6.1 」之「0.4mm-0.8mm細石英砂」數量為5,350公斤、 「壹二.6.2 」之「2mm-3mm粗石英砂」數量為2,290公斤 ，有系爭工程合約書「詳細價目表（標單）」，在卷可稽 （見本院卷㈠第52），而原告依上開約定施作，亦有被告 公司員工張雅芸簽收之銷貨單（見本院卷㈠第205頁）， 在卷可按。 ⒉次查證人陳來發即固昇濾材工程行的實際負責人到庭結稱 ：「（提示本院卷一第80頁請款明細表，問：是否固昇濾 材工程行出具的？）對，這是被告（即反訴原告）向我購 買的，購買的內容是石英砂。（問：該明細表上標示的 103年6月25日，被告是那時間購買的？我忘記了，但被告 （即反訴原告）應該是之前買的，標示的103年5月1日施 作，我到103年6 月25日請款。（問：購買石英砂的數量 是被告指定的？）對。其上的金額包括石英砂工資稅金 38,325元，另扣除已付款12,500元，實際支付25,825元， 是否如此？）因為石英砂是被告自己來我這裡載，已付現 金12,500元，在算總價時把這部分扣除，所以總價是 38,325元。……（問：幫原告裝石英砂後，被告（即反訴 原告）後來再請你去裝時，這中間石英砂是否有減少？） 我不知道，因石英砂已放很久，我是把已放很久表面變黃 顏色的挖掉，再補充新的。（問：原來的石英砂沒有數量 不足，只是太久沒用才變黃色的？）我去看原先石英砂數 量是夠的，被告（即反訴原告）再買的放進去就太多了， 我只是換掉上面比較髒的而已。」等語（見本院卷㈡第 125頁-126頁反面）。則依上開銷貨單及陳來發上開證言 可知，反訴原告請其補充石英砂，並非其主張之過濾系統 內過濾石英砂放量不足，僅是放太久沒用，表面的石英砂 變黃，因此更換表面較髒的石英砂而已。因此，反訴被告 並無可歸責於己之事由，反訴原告依系爭工程合約第5條 第7項、民法第227條之規定，請求反訴被告補費用25,825 元，並無理由。 （五）反訴被告技明公司施作水池加藥機管路損壞，反訴原告特 固公司進行更新費用17,850元？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用 過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬 人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項 之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約 或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築 物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法 第493條、第494條分別定有明文。又按承攬人具有專業知 識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判 斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以 最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十 五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵 者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規 定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同 法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始 得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之 工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院98年度台上字 第721號判決意旨可資參照）。 ⒉查反訴原告上開主張，固據提出請款單1紙為證（見本院 卷㈠第105頁），然上開瑕疵並非於102年11月14日經業主 臺南市政府教育局驗收所發現之瑕疵，且依反訴原告主張 水池加藥機管路損壞，致使其須更換逆止閥、輸藥管、電 源、連結線等，並未見反訴原告先行通知反訴被告進行瑕 疵確認，是否有此瑕疵，已非無疑，況反訴原告亦未催告 反訴被告進行修補，則依最高法院上開見解，本應依民法 第493條規定先行定期催告反訴被告修補瑕疵，始得請求 減少報酬、損害賠償，以避免浪費社會資源。本件反訴原 告既未能舉證證明上開瑕疵是反訴被告施工不良造成，且 未依上開規定先行定期催告反訴被告修補瑕疵，難謂反訴 被告有可歸責於己之事由，揆諸上開規定及最高法院判決 之意旨，反訴原告依系爭工程合約第5條第7項、民法第 227條之規定，請求反訴被告賠償進行更新費用17,850元 ，自難以准許。 陸、綜上所述，本件原告依系爭工程契約之約定請求被告應給付 591,028 元及自103年5月27日起，至清償日止按年息百分之 五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由 ，應予駁回。本訴原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請 宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；並 依被告聲請宣告預供擔保得免為假執行。反訴原告依系爭工 程合約第5條第7項、民法第227條之規定，請求反訴被告應 給付1,865,655元，及自反訴狀繕本送達之翌日起，至清償 日為止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回 ，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。 柒、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。本件原 告雖一部勝訴、一部敗訴，爰審酌原告勝訴其金額之比例及 利害關係，命被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔；就反 訴部分，應由敗訴之反訴原告負擔，附此說明。 捌、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。 玖、綜上所陳，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第87條 第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 10 日 民事第三庭 法 官 張麗娟 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 書記官 黃郁淇