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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第868號 原　　　告　王李瑞雲 訴訟代理人　杜婉寧律師 被　　　告　勇盈投資股份有限公司 法定代理人　李美蓉 訴訟代理人　彭義誠律師 複 代理 人　包喬凡律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年7月19日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，則為民 事訴訟法第256條所明定。另訴訟標的，係指為確定私權所 主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者。至法律關 係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義 務關係（最高法院61年臺再字第186號判例參照）。又民國 89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，固在通 常訴訟程序起訴狀應記載事項中將原規定之「訴訟標的」修 正為「訴訟標的及其原因事實」，然揆其立法理由載明：「 原條款僅規定為訴訟標的，惟訴訟標的之涵義，必須與原因 事實相結合，故參照德國民事訴訟法第253條及日本（舊） 民事訴訟法第224條之規定，於『訴訟標的』下增加『及其 原因事實』，以使訴狀所表明之事項更加明確」，足見上開 修法之目的，係為使訴狀所表明之事項更加明確，而規定在 判斷訴訟標的時，須結合原因事實而為觀察，尚非認為得以 原因事實取代訴訟標的。是原告所主張原因事實內容縱有更 異，然若該原因事實所得涵攝及特定之法律關係仍屬同一時 ，即非屬訴訟標的之變更。經查，本件原告起訴時原主張： 「原告於102年4月3日向被告買受之臺南市○區○○路○○○號 建物存有地下樓層混凝土抗壓強度不足、六樓梁有裂縫之瑕 疵，依民法第359條規定應減少價金新臺幣（下同）3,057,0 00元，爰依民法第179條不當得利之規定請求原告給付3,057 ,000元」，並聲明：「被告應給付原告3,057,000元，及自 起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息」。原告嗣於本院審理中，依臺灣省土木技師公會之鑑 定結果，變更其主張之建物瑕疵態樣為「地下室鋼筋鏽蝕」 ，並變更其聲明為：「被告應給付原告2,789,675元，及自 起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息」。就原告變更訴之聲明部分，核屬減縮應受判決事項 之聲明，揆諸前開法條規定，應予准許。至於原告嗣後主張 之買賣標的物瑕疵態樣雖與起訴時不同，然依其前後主張之 原因事實，所得涵攝及加以特定之法律關係，均為原告就同 一買賣標的物之瑕疵行使減少買賣價金之形成權後，向被告 請求返還溢收買賣價金之不當得利請求權，是為本案訴訟標 的之法律關係並未發生變動，故原告就建物瑕疵部分主張之 變更，應屬更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的。本件被 告為程序抗辯，辯稱原告就建物瑕疵部分主張之變更為訴之 變更，其不同意原告訴之變更，原告訴之變更不合法乙節， 尚無可採，先予敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)原告於102年4月3日透過訴外人信義房屋仲介股份有限公 司（下稱信義房屋）居間介紹，向被告買受坐落臺南市○ 區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）及同段4980、4981 、4982、4983、4984、4985、4986、4987建號建物（上開 8建號建物分屬同一棟建築物之地下1樓至7樓，門牌號碼 為臺南市○區○○路○○○號，下合稱系爭建物），約定買 賣價金為5,250萬元。雙方簽訂不動產買賣契約書（下稱 系爭買賣契約）後，原告始發現系爭建物地下1樓之柱、 牆壁有膨脹及龜裂，鋼筋鏽蝕等嚴重瑕疵，經通知被告與 信義房屋後，三方依系爭買賣契約第9條第8項約定，會同 臺南市土木技師公會專業技師進行鑑定，鑑定結果初步評 估前開瑕疵所需之修繕費用為1,340,823元（補強部分費 用為1,256,325元），兩造乃就上開瑕疵協議應減少買賣 價金100萬元，並於102年9月8日簽訂協議書（下稱系爭協 議書），惟約定就該次鑑定未完整或未鑑定到之部分及其 他不能即知之瑕疵，原告仍保留瑕疵擔保請求權。嗣兩造 於同年月16日完成交屋與支付尾款，原告於交屋後，另委 請新北市土木技師公會就系爭建物結構進行鑑定，鑑定結 果系爭建物結構安全性存有其他瑕疵，其使用、交易價值 均低於正常房屋，又依法院於審理中囑託臺灣省土木技師 公會鑑定之結果，系爭建物存有地下室鋼筋鏽蝕之瑕疵， 補強費用為4,046,000元，扣除先前臺南市土木技師公會 鑑定之補強費用1,256,325元，尚需2,789,675元；而除去 或減少瑕疵對系爭建物影響之費用，應為價值減損之最低 估算基準，原告自得依民法第359條之規定，請求減少價 金2,789,675元，是被告所受領買賣價金中之2,789,675元 ，已屬無法律上之原因所受利益，爰依第179條不當得利 之規定提起本訴，請求被告返還上開不當得利。 (二)對被告抗辯之陳述： 1.兩造雖於系爭協議書約定就系爭建物地下室牆壁裂縫、結 構補強之補強事宜，均不再對被告、信義房屋及其受僱人 為主張或請求，然亦有明確約定「但鑑定未完整或未鑑定 到之部分及其他不能即知之瑕疵，不在此限」，則原告就 鑑定未完整或未鑑定到之部分及其他不能即知之瑕疵仍得 主張；原告簽立系爭協議書前、後，均以書面多次重申該 協議書之簽定不能免除臺南市土木技師公會鑑定未完整或 未鑑定到之瑕疵，於兩造辦理交屋之成屋履約保證結案單 上，亦詳細加註「本人雖已辦理點交，但房屋仍有多處瑕 疵，為本人所不能接受。且尚有其他未知之瑕疵及鑑定未 完整或未鑑定到之瑕疵。故本人仍要求賣方應負瑕疵擔保 責任不得免除」，以加註方式，再三確認被告瑕疵擔保責 任不能免除，並經被告同意後簽名蓋章。原告因認臺南市 土木技師公會鑑定時鑽心取樣之位置失衡，無法正確呈現 系爭房屋安全與否，經原告要求重新取樣，幾經溝通均遭 被告刁難拒絕，不得已只好就系爭建物部分瑕疵先行和解 ，並告知交屋後必請專業人士再為鑑定，是以，被告仍應 負物之瑕疵擔保責任。 2.鋼筋是否鏽蝕而危害建物安全結構，須進一步取樣鑑定始 得確定，非以肉眼即可判斷，原告係在法院囑託臺灣省土 木技師公會對地下室為全面鑑定，於104年11月間收受臺 灣省土木技師公會鑑定報告後，始確知系爭建物地下室存 有鋼筋鏽蝕嚴重，危害建物結構安全之瑕疵，且自系爭協 議書約定「但鑑定未完整或未鑑定到之部分及其他不能即 知之瑕疵，不在此限」及臺南市土木技師公會鑑定書所載 「地下室有部分柱鋼筋鏽蝕膨脹」可知，臺南市土木技師 公會為鑑定時，並未敲開混凝土保護層檢視柱體及牆壁內 部鋼筋之狀況為何，僅係初步估計地下室有局部鋼筋鏽蝕 膨脹，是「部分柱鋼筋鏽蝕膨脹、混凝土剝落」之實際情 況並未經鑑定，非鑑定項目，仍屬系爭協議書所定「鑑定 未完整或未鑑定到之部分」；被告辯稱原告至遲於買賣契 約簽立後即知地下室有鋼筋鏽蝕云云，不可採信。且系爭 建物存在「普遍性鋼筋鏽蝕」是經臺灣省土木技師公會於 地下室抽樣16處鑑定後始得知，當為臺南市土木技師公會 鑑定未完整或未鑑定到之事項，自非系爭協議書和解效力 所及。 3.依最高法院77年度第9次民事庭會議決議中有關折舊之意 見，專指修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值 ，因其更新結果，將促成物於修繕後使用效能之提昇或交 換價值之增加此種情況而言，若修理材料本身不具獨立價 值，僅能附屬他物而存在，或需與他物結合，方能形成功 能之一部者，其更新之結果，即未獲取額外利益可言，此 種情形下，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠 償，自屬相當，無須予以折舊。本件系爭建物必須補強修 繕所使用之材料，均構成建物不可分割之一部分，單獨割 裂並無助於建物之使用，且材料本身除輔強建物功能外， 亦不具獨立存在之價值及作用，應無折舊之必要，被告徒 以上開決議抗辯應扣除折舊，委無足採。且建物之價值於 稅捐計算上雖有折舊，然此不表示折舊之建物即可容許有 安全結構上之瑕疵存在，被告此一主張顯有混淆之嫌。 (三)並聲明：1.被告應給付原告2,789,675元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。2.願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)被告出售系爭土地、建物予原告，於交屋前，原告主張系 爭建物有地下一樓部分柱鋼筋鏽蝕膨脹、混凝土剝落及牆 裂隙滲水等現象，經兩造與信義房屋依系爭買賣契約第9 條第8項委由臺南市土木技師公會就系爭建物地下一樓混 凝土鑽心試體抗壓強度試驗及氯離子含量試驗進行鑑定， 鑑定結果認地下一樓混凝土強度符合設計要求，惟地下一 樓層柱鋼筋鏽蝕、混凝土剝落處之氯離子含量超標，並研 判鋼筋鏽蝕之原因為氯離子含量超出標準（此與臺灣省土 木技師公會鑑定報告書表示因混凝土受氯離子侵蝕進而造 成鋼筋鏽蝕之判斷相符），而就鋼筋鏽蝕編列補強費用， 兩造與信義房屋遂依上開鑑定結果為據，簽訂系爭協議書 約定：「賣方（即被告）同意減收買方（即原告）買賣價 金70萬元。信義房屋同意減收買方服務費30萬元（即信義 房屋不再向買方收取任何仲介服務費用）。買方同意配合 信義房屋簽署服務費折讓單，並就物件地下室牆壁裂縫、 結構補強之補強事宜，均不再對賣方、信義房屋及其受僱 人為主張或請求（但鑑定未完整或未鑑定到之部分及其他 不能即知之瑕疵，不再此限）」，是兩造對於系爭建物有 關鋼筋鏽蝕之結構補強事宜，已以系爭協議書達成協議， 兩造之所以於臺南市土木技師公會鑑定後簽署系爭協議書 ，即是希望以該公會鑑定報告就系爭土地、建物減價金額 達成合意，避免因就鑑定報告結果產生爭議所衍生之後續 司法爭訟勞費支出，若雙方仍可就臺南市土木技師公會已 鑑定部分復為爭執，兩造及信義房屋豈有可能會簽立無法 解決紛爭之系爭協議書，此顯不符經驗法則，是原告關於 鋼筋鏽蝕瑕疵之請求，已為系爭協議書和解範圍所及，原 告自不得就鋼筋鏽蝕結構補強事宜對被告再為請求。孰料 ，原告竟於被告交屋後，另自行委請財團法人新北市土木 技師公會就臺南市土木技師公會已鑑定過之地下一樓混凝 土鑽心試體抗壓強度試驗項目再為鑑定，並據此對被告再 為請求，此舉顯然已違反上開協議內容，且依兩造簽定之 系爭買賣契約第9條第8項第4款約定，應由兩造請信義房 屋委由專業技師進行鑑定，然原告卻自行委由社團法人新 北市土木技師公會進行鑑定，該鑑定結果對被告應不生效 力。 (二)依臺南市土木技師公會之鑑定，兩造已確認交屋時，存在 鋼筋鏽蝕瑕疵之狀態，縱有其餘鋼筋鏽蝕之問題，皆為交 屋後發生，其風險應歸原告負擔。又依原告102年8月20日 電子郵件之內容：「……最近有相關人士提供資料，賣方 在購買此標的物後，發現地下室屋況嚴重瑕疵，李美蓉女 士已經清楚房屋的混泥土已經呈現酸性會腐蝕鋼筋…… 8/19仲介說李美蓉表示不會支付任何修繕費用，是不負責 任的態度，我方並不接受，惟房屋的混凝土呈現酸性腐蝕 鋼筋，此事體大…」，再參諸臺南市土木技師公會鑑定報 告提及：「聲請單位於臺南市○區○○路○○○號發現地下 室部分柱鋼筋鏽蝕膨脹…」等語，顯見原告至遲於102年8 月20日已就系爭建物之鋼筋鏽蝕瑕疵通知被告，而此鋼筋 鏽蝕問題係因混凝土之氯離子含量超標所導致，為普遍性 之狀況，並無原告所稱鑑定未完整或未鑑定到及其他不能 即知之瑕疵之問題，則原告於105年間始以民事準備書狀 ㈦對被告為請求，已逾民法第365條第1項所定之6個月除 斥期間，其請求並無理由。又原告於102年8月20日之電子 郵件及依臺南市土木技師公會鑑定內容，既已明知系爭建 物混凝土有氯離子超標且鋼筋將因而鏽蝕之情形，本即應 為其他檢查，原告既怠未為之，依民法第356條之規定， 應認原告已承認其所受領之物，不得對被告再為請求。 (三)鑑定結果就補強之部分及報價均有重疊，則被告於系爭協 議書為供原告就地下一樓結構補強而減價部分，與原告須 對地下一樓進行補強之請求金額部分，應有重疊，被告應 可以系爭協議書減價之部分扣抵原告請求之金額。 (四)又依被告因兩造交易系爭建物所開立之統一發票可知，系 爭建物基地價值為41,989,467元，建物部分之價值為9,81 0,533元，依建物總面積612.44平方公尺、地下室面積15. 2平方公尺之比例換算，系爭建物地下室之交易價值應為 243,485元，縱原告就系爭建物地下室瑕疵部分得請求減 少價金，亦僅能請求按地下室交易價值243,485元乘與價 值減損比例計算之金額，非得逕以補強費用為準；另系爭 建物建於83年12月6日，迄今已近30年，有折舊之問題， 如直接以補強費用認定價值減損之金額，則原告將因地下 室牆面、柱之翻新受有不當得利；且臺灣省土木技師公會 鑑定報告所列補強項目，除補強工程一項外，其餘皆非必 要之補強費用。 (五)原告係於民事準備書狀㈦始將其請求之基礎原因事實變更 為臺灣省土木技師公會所鑑定之「鋼筋鏽蝕」瑕疵，故依 民法第229條第2項規定，其所得請求之利息起算時點最早 亦僅能於上開民事準備書狀㈦送達被告方得開始起算，原 告主張應自起訴狀送達開始起算，有所違誤。 (六)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項及爭執要點： (一)不爭執事項 1.原告於102年4月3日透過訴外人信義房屋居間介紹，向被 告買受系爭不動產，約定買賣價金為5,250萬元，並簽訂 本院卷第8至13頁之系爭買賣契約。 2.因原告認系爭建物存有瑕疵，經通知兩造及信義房屋依系 爭買賣契約第9條第8項約定，委託臺南市土木技師公會之 技師鑑定系爭建物，經該公會出具本院卷壹第49至96頁之 鑑定報告書，認系爭建物結構安全之補強修繕費為1,340, 823元。 3.兩造及信義房屋公司因系爭建物有上開須補強修繕之處， 於102年9月8日簽立本院卷壹第48頁之系爭協議書，約明 ：「賣方（即被告）同意減收買方（即原告）買賣價金新 臺幣（下同）七十萬元。信義房屋同意減收買方服務費三 十萬元（即信義房屋不再向買方收取任何仲介服務費用） 。買方同意配合信義房屋簽署服務費折讓單，並就物件地 下室牆壁裂縫、結構補強之補強事宜，均不再對賣方、信 義房屋及其他受僱人為主張或請求（但鑑定未完整或未鑑 定到之部分及其他不能即知之瑕疵，不在此限）。」。 (二)爭執要點： 1.原告本件請求是否在系爭協議書兩造和解之範圍內？換言 之，原告是否應受系爭協議書之拘束，不得再為本件請求 ？ 2.原告主張減少價金，並依不當得利之規定請求被告給付2, 789,675元，有無理由？ 四、得心證之理由： (一)按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條 、第737條分別定有明文。換言之，和解成立以後，其發 生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消 滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利 。兩造當事人即應受該和解契約之拘束，縱使一造因而受 不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係 再行主張。此有最高法院19年上字第1964號判例意旨可資 參照。次按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，固 須探求當事人立約時之真意，不能拘泥契約之文字。但契 約文字業已表示當事人真意，無須別事採求者，則不得反 捨契約文字而更為曲解；解釋當事人所立書據之真意，以 當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準；解釋契 約，應探求當事人立約之真意，而於文義及論理上詳為探 求當時之真意如何，又應斟酌訂立契約當時及過去之事實 ，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則，基於誠 實信用原則而為判斷。又探求契約當事人之真意，本應通 觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值 等作全般之觀察。此有最高法院17年上字第1118號、19年 上字第28號判例、65年度臺上字第2135號、74年度臺上字 第355號判決意旨可資參照。是依最高法院上開裁判意旨 ，關於如何探求當事人之真意，以確定契約內容，可歸納 為：①以契約文義為出發點（文義解釋），②通觀契約全 文（體系解釋），③斟酌訂約時事實及資料，如磋商過程 、往來文件及契約草案等（歷史解釋），④考量契約目的 及經濟價值（目的解釋），⑤參酌交易慣例，⑥以誠實信 用為指導原則等等。本件原告主張其於本訴之請求，不在 兩造以系爭協議書所和解之範圍內，不受和解效力之拘束 ，然為被告所否認，則自應先依前述契約解釋方法，確認 兩造間簽立系爭協議書所達成和解之範圍為何。 (二)依系爭協議書所載：「茲因王李瑞雲（下稱『買方』）經 由信義房屋仲介股份有限公司（下稱『信義房屋』）購買 座落於臺南市○區○○路○○○號等八戶之房地（下稱『物 件』），因過戶流程中發現物件地下室須辦理結構補強， 為此買賣雙方及信義房屋協議如下：賣方同意減收買方買 賣價金新台幣（下同）七十萬元。信義房屋同意減收買方 服務費三十萬元（即信義房屋不再向買方收取任何仲介服 務費用）。買方同意配合信義房屋簽署服務費折讓單，並 就物件地下室牆壁裂縫、結構補強之補強事宜，均不再對 賣方、信義房屋及其他受僱人為主張或請求（但鑑定未完 整或未鑑定到之部分及其他不能即知之瑕疵，不在此限） 。」等文字，可知兩造及信義房屋已合意以被告減收買賣 價金70萬元、信義房屋減收服務費30萬元之方式，就「物 件地下室牆壁裂縫、結構補強之補強事宜」此爭議達成和 解；而兩造簽立系爭協議書之經過，乃原告於102年4月3 日透過訴外人信義房屋居間介紹向被告買受系爭不動產後 ，經委託臺南市土木技師公會之技師鑑定系爭建物，依該 公會出具之102年8月29日(102)南土技字第0826號鑑定報 告書（見本院卷壹第49至96頁，下稱臺南市土木技師公會 鑑定書），認系爭建物地下一層之結構安全有補強之必要 ，始於同年9月8日與被告及信義房屋訂立系爭協議書等情 ，為兩造所不爭，換言之，兩造間於訂立系爭協議書當時 ，所知悉之系爭建物瑕疵範圍，即為臺南市土木技師公會 鑑定書中所彰示之瑕疵問題，此觀系爭協議書中亦使用「 鑑定」二字即明；而兩造間既以臺南市土木技師公會鑑定 書所認定之補強事項為據訂立系爭協議書，則該協議書中 欲求解決之「物件地下室牆壁裂縫、結構補強之補強事宜 」此爭議事項，係指當時兩造已知悉之買賣標的物瑕疵即 臺南市土木技師公會鑑定書中所彰示之系爭建物瑕疵問題 。又依系爭協議書中「買方……就物件地下室牆壁裂縫、 結構補強之補強事宜，均不再對賣方、信義房屋及其他受 僱人為主張或請求（但鑑定未完整或未鑑定到之部分及其 他不能即知之瑕疵，不在此限）」之文義，足認原告已明 示其願拋棄之權利，僅限於就上開臺南市土木技師公會鑑 定書所載之系爭建物瑕疵而得向被告主張之權利而已，然 倘系爭建物存有「鑑定未完整或未鑑定到之部分及其他不 能即知之瑕疵」，原告仍保有再為請求之權利。從而，依 文義、歷史及目的解釋之結果，兩造間以系爭協議書達成 和解，所約定互為讓步、終止爭執之範圍，僅限於「臺南 市土木技師公會鑑定書所彰示之系爭建物瑕疵」，逾此範 圍者，即不受系爭協議書和解效力之拘束。 (三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證責任，係當 事人對其主張有利於己之事實，負有證明其為真實之責任 。其可區分為主觀的舉證責任及客觀的舉證責任。主觀的 舉證責任，係指當事人有使其提出之有利事實明瞭清楚之 責任；客觀舉證責任，乃待證事實陷於真偽不明時，法院 將不明確之不利益，賦予一造當事人。又關於舉證責任分 配，一般通說採取法律要件分類說中之特別要件說，即主 張權利存在之人，應就權利發生之要件事實負舉證責任； 主張權利不存在之人，須就權利障礙事實、權利消滅事實 及權利排除事實負舉證責任。承上，兩造既已簽立系爭協 議書就臺南市土木技師公會鑑定書所載之系爭建物瑕疵達 成和解，即應受系爭協議書之拘束，不得就其等前所為之 讓步，再事爭執，故原告如欲依民法第359條主張減少價 金之形成權，並進而依民法第179條不當得利請求被告返 還溢收之買賣價金，自須以系爭建物存有系爭協議書除外 條款所定瑕疵即「鑑定未完整或未鑑定到之部分及其他不 能即知之瑕疵」為前提，此亦為原告所主張之上開權利發 生之要件，是依前開舉證責任分配法則，應由原告就「其 所主張之系爭建物鋼筋鏽蝕之瑕疵非臺南市土木技師公會 鑑定書所彰示之瑕疵範圍」此一有利於己之事實，負舉證 之責。是次應審究者，乃原告於本件訴訟所主張之「系爭 建物地下室鋼筋鏽蝕」狀態，是否為系爭協議書和解效力 所及？亦即此鋼筋鏽蝕之狀態是否在臺南市土木技師公會 鑑定書所載之系爭建物瑕疵範圍內？經查： 1.臺南市土木技師公會鑑定書為下列記載：「四、鑑定要旨 ：申請單位於台南市○區○○○○○○路000號，發現地 下室部分柱鋼筋鏽蝕膨脹、混凝土剝落及牆裂隙滲水等現 象，為確認該現象是否安全，乃於102年8月1日向台南市 土木技師公會（以下簡稱本公會）申請前述鑑定標的物之 安全鑑定工作。」、「九、鑑定經過與內容：(一)本公會 接獲申請單位申請後，指派許引絃、楊英弘技師負責執行 本案。本案鑑定乃針對鑑定標的物地下一層內部損壞部份 ，進行記錄損壞數量並拍照，並於現場進行混凝土隨機鑽 心取樣三顆，並選定柱鋼筋鏽蝕膨脹、混凝土剝落處鑽取 混凝土粉末，送往實驗室施作混凝土抗壓試驗及氯離子檢 測；於鑑定會勘時，買方詢問為何不取柱鋼筋鏽蝕膨脹、 混凝土剝落處之試體作抗壓試驗，鑑定技師告知依規定， 破損試體不得使用，混凝土鑽心試體取樣法詳附件七CNS1 238，因外牆有擋土及防水之效用，柱主筋間距過密，一 般取樣時均盡量不予選擇，故針對梁隨機取樣三顆進行混 凝土抗壓試驗。(二)柱破裂處混凝土粉末氯離子檢測結果 為每立方公尺0.62公斤（詳附件五-2），大於每立方公尺 0.3公斤，故另選取鑽心試體編號3送往實驗室施作氯離子 檢測，取樣位置示意圖、試驗報告及照片詳附件五。」、 「十、鑑定結果：(一)混凝土鑽心試體抗壓強度試驗結果 如下……由上表顯示，NO.1～NO.3平均抗壓強度225.6kgf /c㎡，依施工規範規定，三顆試體之試驗抗壓強度平均值 不得小於規定抗壓強度之百分之八十五，且單一試體之抗 壓強度不得小於規定抗壓強度之百分之七十五（本案之設 計強度申請單度表示為245kgf/c㎡，規定抗壓強度之百分 之八十五為208.25kgf/c㎡，規定抗壓強度之百分之七十 五為183.75kgf/c㎡），故混凝土強度符合設計要求。(二 )氯離子含量試驗結果如下……依CNS3090規定：鋼筋混凝 土所處環境須做耐久性考慮者，混凝土中氯離子含量必須 小於每立方公尺0.15公斤，而一般鋼筋混凝土內氯離子含 量必須小於每立方公尺0.3公斤，故地下一層柱鋼筋鏽蝕 、混凝土剝落處之氯確子含量超出標準，地下一層梁之氯 離子含量符合標準。」、「十一、結論與建議：(一)經混 凝土鑽心試驗結果顯示，混凝土強度符合設計要求。(二) 地下一層柱鋼鏽蝕膨脹、混凝土剝落處之氯離子含量超出 標準，地下一層梁之氯離子含量符合標準，且未與土壤接 觸之梁、版均未有鋼筋銹蝕膨脹、混凝土剝落之情況，故 研判該柱位破裂處，應係地下水等外來因素，造成氯離子 含量超出標準，因與土壤接觸處僅取樣柱位一處，牆未取 樣，為安全保守起見，補強時亦將有裂縫之牆面（即西側 、南側及北側）內緣新增一道RC牆。(三)三支柱鋼筋鏽蝕 、混凝土剝落建議以鋼鈑補強，牆裂縫處（即西側、南側 及北側）於內緣建議新增一道RC牆，補強費用為1,256,32 5元（詳附件六），水泥粉刷費用為（7.24m＋6.8m＋2.95 m＋3.8m＋7.24m）*（2.55m＋2.4m）*380元/㎡*1.05＝55 ,361元，批土油漆費用為（7.24m＋6.8m＋2.9 5m＋3.8m ＋7.24m）*（2.55m＋2.4m）*200元/㎡*1.05＝29,137元 ，故修繕費為1,256,325元＋55,361元＋29,137元＝1,340 ,823元。(四)台南市○區○○路○○○號地下一層經由上述 工法補強後，應能符合原設計之安全需求。」（見本院卷 壹第52至54頁）。 2.另經本院囑託臺灣省土木技師公會就「系爭建物地下室是 否普遍性鋼筋鏽蝕之問題？普遍性鋼筋鏽蝕是否會危害建 物之結構安全？如需修繕補強，所需之費用若干？」此事 項為鑑定，經該公會於104年9月30日現場會勘，於系爭建 物地下室柱及外牆抽樣敲除局部混凝土保護層，目視檢測 及拍照記錄鋼筋是否鏽蝕，於16處抽樣點中，鋼筋鏽蝕嚴 重者（有結構安全疑慮，應儘速修護補強）有8處（其中 抽樣點位置為「柱」者2處，為「地下室外牆」者6處）， 鋼筋鏽蝕中等者（有減損強度，但無立即危險）有1處（ 抽樣點位置為「柱」），鋼筋鏽蝕輕微者（局部強度應無 減損強度，但有鏽蝕開始之跡象）有6處（其中抽樣點位 置為「柱」者4處，為「地下室外牆」者2處），另有1處 抽樣點之情形為「裂縫處有水持續滲出」，該公會依上開 抽樣結果，認定：「綜合判斷地下室鋼筋應鏽蝕嚴重，嚴 重危害建築物之結構安全，應儘速全面補強，補強費用鑑 定估價約4,046,000元，詳細估價項目詳本鑑定報告附件 十五。」，此有該公會104年11月11日(104)省土技字第57 14號鑑定報告書（下稱臺灣省土木技師公會鑑定書，上開 鑑定內容，見該鑑定書第8、9、12頁）附卷可參（該鑑定 書另記載就系爭建物地下室混凝土鑽心取樣後，送鑑結果 認抗壓強度平均值均大於設計強度，因原告已捨棄關於「 混凝土抗壓強度不足」之主張，此部分不再贅述）。原告 即依上開鑑定書主張系爭建物瑕疵態樣為「地下室鋼筋鏽 蝕」。 3.依上開二鑑定書所載鑑定過程觀之，臺南市土木技師公會 係將系爭建物地下室混凝土取樣送驗，臺灣省土木技師公 會則另於地下室內抽樣敲除局部混凝土保護層以檢測內部 鋼筋狀態（見臺灣省土木技師公會鑑定書附件十四取樣現 場照片）；原告雖據此主張「柱鋼筋鏽蝕」不在臺南市土 木技師公會鑑定書之鑑定項目中，惟兩造於系爭協議書中 所欲和解之紛爭，乃臺南市土木技師公會鑑定書所彰示之 系爭建物瑕疵問題，業如前述，而依上開臺南市土木技師 公會鑑定書已明確記載該次鑑定之起因，乃系爭建物存有 「部分柱鋼筋鏽蝕膨脹、混凝土剝落及牆裂隙滲水」之現 象，為確認該現象是否安全，始進行混凝土取樣檢驗，且 該公會取樣送驗混凝土之結果，係認混凝土抗壓強度符合 設計要求，然地下一層柱鋼筋鏽蝕、混凝土剝落處之氯離 子含量超出標準，地下一層梁之氯離子含量則符合標準， 並據此研判可能係地下水等外來因素造成柱位混凝土氯離 子含量超標，除建議將鋼筋鏽蝕、混凝土剝落之3支柱以 鋼鈑補強外，並建議「與土壤接觸處僅取樣柱位一處，牆 未取樣，為安全保守起見，補強時亦將有裂縫之牆面（即 西側、南側及北側）內緣新增一道RC牆」，並估算新增牆 面所需補強費用為1,256,325元」，顯然已預慮未取樣處 可能與「鋼筋鏽蝕、混凝土剝落」處同有氯離子含量過高 問題，而將之同列入補強範圍內；而依臺灣省土木技師公 會鑑定書所載之混凝土中鋼筋腐蝕原理，氯離子侵蝕即造 成鋼筋鏽蝕膨脹、進而導致混凝土裂縫之原因之一（見該 鑑定書第10、11頁）；依此推斷，臺南市土木技師公會雖 未如臺灣省土木技師公會逐一取樣檢測混凝土層內部之鋼 筋情況，然實已藉由系爭建物地下室其中一處鋼筋鏽蝕、 混凝土剝落處混凝土之氯離子檢測結果，推論該地下室尚 有其他部位存有相同問題，並據此擬定補強方案並估價； 是系爭建物地下室「柱鋼筋鏽蝕」現象既為申請臺南市土 木技師公會鑑定之起因，復又經該公會於鑑定書中針對該 現象為補強之建議，自屬該鑑定書所彰示、且為兩造於簽 立系爭協議時知悉之系爭建物瑕疵甚明。原告主張鋼筋鏽 蝕未在臺南市土木技師公會鑑定書鑑定範圍內，自非有據 。惟原告依臺灣省土木技師公會鑑定書主張之系爭建物瑕 疵，雖亦為臺南市土木技師公會鑑定書所彰示之「鋼筋鏽 蝕」問題，但系爭協議書既載明「但鑑定未完整或未鑑定 到之部分及其他不能即知之瑕疵，不在此限」此除外條款 ，故縱均屬鋼筋鏽蝕之瑕疵，然倘系爭建物所存鋼筋鏽蝕 之數量、面積、程度，超出臺南市土木技師公會鑑定書所 估計之之範圍，即非系爭協議書和解效力所及，原告自仍 保有請求出賣人即被告負物之瑕疵擔保責任之權利。 4.查臺南市土木技師公會鑑定書所認之修繕補強費用1,340, 823元【含補強費用（柱之補強、新築牆部分）1,256,325 元、水泥粉刷費55,361元、批土油漆費29,137元】與臺灣 省土木技師公會鑑定書所認補強費用4,046,000元雖有差 距，惟依二鑑定書所附之補強費用估價表記載（見本院卷 壹第93頁及外置之臺灣省土木技師公會鑑定書附件十五） ，臺南市土木技師公會所採之補強方式為將3支柱以鋼板 補強（應即為該公會鑑定中所稱有「鋼筋鏽蝕、混凝土剝 落」之3支柱），另新築厚度15公分之牆面（應即為該公 會鑑定書中所稱於西側、南側及北側有裂縫牆面內緣新增 之RC牆），臺灣省土木技師公會則係將8枝柱以鋼板補強 並植筋焊接、裂縫以環樹脂灌注補強、牆面灌漿（混凝土 ）等方式補強，二者所用補強工法不同，所需之前期工程 及復原工程費用亦隨之不同；且系爭協議書係針對系爭建 物特定瑕疵為和解，如屬同一範圍之瑕疵，縱因補強方式 不同造成所需費用增加，原告仍需受系爭協議書和解效力 之拘束，不得請求增加之費用，僅有在瑕疵範圍已逾原和 解範圍時，始得再為請求；而臺灣省土木技師公會鑑定書 認需補強之柱數目雖大於臺南市土木技師公會鑑定書所認 ，然並無施作臺南市土木技師公會所估定之「新築RC牆」 ，則在無法排除二鑑定單位係以不同工法處理相同結構問 題可能之情形下，自不得僅以臺灣省土木技師公會所認補 強費用高於臺南市土木技師公會所認者，即認定臺灣省土 木技師公會鑑定書所載即原告於本訴中主張之系爭建物地 下室鋼筋鏽蝕之數量、面積、程度，已逾臺南市土木技師 公會鑑定書所彰示之鋼筋鏽蝕範圍。是以，依現有事證， 尚無認定原告所主張之系爭建物鋼筋鏽蝕之範圍為臺南市 土木技師公會鑑定書鑑定未完整或未鑑定到之部分，或為 兩造簽立系爭協議書之時所不能即知之瑕疵。而原告經本 院闡明舉證責任之分配後，未據進一步提出任何證據以實 其說（見本院卷貳第100頁），則依前述客觀舉證責任原 則，即應由原告承擔前揭事實真偽不明之不利益。從而， 原告於本件訴訟中所主張之系爭建物地下室鋼筋鏽蝕之瑕 疵，尚難認已在兩造以系爭協議書就「臺南市土木技師公 會鑑定書所彰示之系爭建物瑕疵」此爭議所達成和解範圍 之外，是原告就此建物瑕疵，所得對被告主張之權利，既 已於成立和解因拋棄而消滅，自應受和解契約之拘束，不 得於和解後對被告再事主張。 五、綜上所述，兩造間就系爭建物地下室鋼筋鏽蝕之瑕疵，已簽 立系爭協議書而成立和解，而原告未能舉證證明其於本訴主 張之系爭建物瑕疵，非系爭協議書和解效力所及，自仍應受 系爭協議書之拘束，不得事後翻異，更就和解前之法律關係 再行主張。從而，原告依民法第359規定主張減少價金之形 成權，再依民法第179條不當得利請求被告返還溢收之買賣 價金2,789,675元，尚乏依據，應予駁回。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 六、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核對判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此說明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 8 月 2 日 民事第四庭 法 官 張玉萱 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 8 日 書記官 曾郁芳