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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第54號 原　　　告　黃金城 訴訟代理人　黃瓈瑩律師 被　　　告　黃麗蘭 　　　　　　陳佳玲 　　　　　　謝坤龍 　　　　　　謝震東 上4人共同 訴訟代理人　王正宏律師 　　　　　　吳昆達律師 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10 3年11月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落台南市○里區○○段○○○地 號土地及其上同段八建號建物，於民國一０二年八月六日以登記 字號佳地字第０七四一二０號所登記之最高限額抵押權（擔保債 權總金額新台幣陸佰萬元）及其擔保之抵押債權（含本院一０二 年度司促字第二二八三七號支付命令債權）不存在。 被告謝坤龍應將前項抵押權登記予以塗銷。 確認被告陳佳玲、謝震東間就坐落台南市○里區○○段○○○○ ○○○○號土地及其上同段八建號建物，於民國一０二年八月十 六日以登記字號佳地字第０七七八七０號之最高限額抵押權（擔 保債權總金額新台幣參佰萬元）及其擔保之抵押債權不存在。 被告謝震東應將前項抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟 法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴 時聲明第1項原係請求「確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落 台南市○里區○○段○○○○號土地及文化段8建號建物，登記 日期民國102年8月6日，登記字號佳地字第074120號，設定 義務人黃麗蘭、權利人謝坤龍，擔保債權總金額新台幣（下 同）600萬元之最高限額抵押權及其擔保之抵押債權不存在 。」嗣於103年10月3日以民事準備七狀變更訴之聲明為「確 認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落臺南市○里區○○段000地 號土地及文化段8建號建物，登記日期102年8月6日，登記字 號佳地字第074120號，設定義務人黃麗蘭、權利人謝坤龍， 擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權及其擔保之抵押 債權（含台灣台南地方法院102年度司促字第22837號支付命 令債權）不存在。」而被告對原告前開之追加及變更並無異 議，且為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠坐落台南市○里區○○段○○○○號土地、同段275地號土地及 其上同段8建號即門牌號碼臺南市○里區○○○路○○○號建物 於91年間原登記為原告所有。嗣被告陳佳玲就系爭274地號 土地於96年8月31日以買賣為原因取得所有權（權利範圍2分 之1）；就系爭275地號土地及其上建物於96年9月29日以買 賣為原因取得所有權（權利範圍3分之1），並於102年8月16 日以其所有之系爭274地號土地（權利範圍4分之1）、275地 號土地及其上建物（權利範圍3分之1）為共同擔保，設定最 高限額抵押權予被告謝震東，擔保債權總金額為300萬元， 擔保債權確定期日為106年8月15日。被告黃麗蘭就系爭275 地號土地及其上建物則於97年1月16日以買賣為原因取得所 有權（權利範圍3分之2），並於102年8月6日以其所有之系 爭275地號土地及其上建物（權利範圍3分之2）為共同擔保 ，設定最高限額抵押權予被告謝坤龍，擔保債權總金額為60 0萬元，擔保債權確定期日為106年8月4日。惟系爭最限額抵 押權及其擔保之債權均不存在，故原告依法提起本件確認訴 訟。 ㈡原告代位或基於101年3月10日不動產買賣契約之買受人地位 訴請：⒈確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就系爭275地號土地及 其上建物所設定之系爭最高限額抵押權及其擔保之債權不存 在，並請求被告謝坤龍塗銷上開不動產之最高限額抵押權登 記；⒉確認被告陳佳玲、謝震東間就系爭274地號土地、275 地號土地及其上建物所設定之系爭最高限額抵押權及其擔保 之債權不存在，並請求被告謝震東塗銷上開不動產之最高限 額抵押權登記，為有理由： ⒈原告為系爭不動產之所有權人，原告代位或基於101年3月 10日不動產買賣契約之買受人地位提起上開確認之訴，有 確認之利益： ⑴原告主張為系爭不動產之真正所有權人，並否認被告間 有債權及抵押權之存在：系爭不動產原屬原告所有，於 96、97年間，原告為擔保與被告黃麗蘭間之借貸債權， 而將系爭不動產讓與、移轉登記予被告黃麗蘭、陳佳玲 （黃麗蘭女兒），嗣原告與被告黃麗蘭於101年3月10日 結算債務後，與被告黃麗蘭、陳佳玲一同簽訂不動產買 賣契約書約定清償債務及返還擔保品之方式，此部分事 實業經本院101年重訴字第228號判決調查確實，且該案 件審理過程傳訊101年3月10日協談及簽約在場證人黃麗 琴、陳舜仁，證實原告與被告黃麗蘭於101年3月10日結 算債務後，當日與被告黃麗蘭、陳佳玲一同簽訂系爭不 動產買賣契約約定債務清償之方式，被告黃麗蘭、陳佳 玲並應將系爭不動產所有權移轉登記返還予原告。詎被 告黃麗蘭、陳佳玲於簽約完成後，卻不配合辦理過戶， 原告遂起訴請求被告黃麗蘭、陳佳玲履行契約，將系爭 不動產所有權移轉登記予原告或原告指定之人，並經本 院101年重訴字第238號判決原告勝訴在案。豈料，被告 黃麗蘭、陳佳玲接連分別設定兩個虛偽之最高限額抵押 權予被告謝坤龍、謝震東，被告謝坤龍更以虛偽之本票 債權向本院聲請核發支付命令（102年度司促字第22837 號），並持該確定支付命令於102年12月16日向本院具 狀聲請對系爭275地號土地及其上建物為強制執行（本 院102年司執字第118646號清償債務強制執行事件）。 是以，系爭最高限額抵押權及其擔保之債權是否存在， 影響原告上開不動產買賣契約請求權之實現及能否完整 取回擔保品，原告在私法上地位即有受侵害之危險，故 原告提起確認之訴以排除此項危險，應合於民事訴訟法 第247條第1項之規定，而有確認之利益。 ⑵再者，系爭最高限額抵押權及其擔保之債權存在與否， 涉及原告可否請求被告謝坤龍、謝震東塗銷系爭最高限 額抵押權登記，本院之裁判亦應以系爭最高限額抵押權 及其擔保之債權存否作為可否判決塗銷最高限額抵押權 登記之依據，是參酌民事訴訟法第255條第1項第6款規 定，原告依法自得對被告請求確認系爭最高限額抵押權 及其擔保之債權不存在。 ⑶又被告黃麗蘭、陳佳玲為系爭不動產之登記名義人，被 告謝坤龍、謝震東於系爭不動產上設定最高限額抵押權 ，被告謝坤龍並持虛偽之債權向本院聲請核發支付命令 及聲請強制執行，意圖使被告黃麗蘭、陳佳玲喪失系爭 不動產之所有權，進而使原告無法向被告黃麗蘭、陳佳 玲請求將系爭不動產所有權移轉登記予原告或原告指定 之人，甚且被告謝坤龍、謝震東更得以抵押權人之地位 優先取得拍賣價金，致真正所有權人即原告將無法取回 系爭不動產之所有權。為此，原告亦主張代位被告黃麗 蘭、陳佳玲請求確認被告黃麗蘭、謝坤龍間、被告陳佳 玲、謝震東間之系爭最高限額抵押權及其擔保之債權不 存在。 ⑷另本院102年度司促字第22837號支付命令雖已確定，惟 系爭確定之支付命令對原告並無既判力，是系爭支付命 令之債權存在與否影響原告之利益，故原告所為訴之聲 明第1項請求確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就系爭275地號 土地及其上建物所設定之系爭最高限額抵押權及其擔保 之債權（含台灣台南地方法院102年度司促字第22837號 支付命令債權）不存在，應有確認利益。此外，由最高 法院102年度台上字第1333號、本院103年度訴字第493 號判決可知，確定之支付命令亦得經由確認之訴，確認 其債權不存在。 ⑸至被告雖辯稱最高限額抵押權在債權確定期日前，擔保 內容屬於浮動狀態，本件系爭最高限額抵押權擔保債權 確定日期為106年8月4日、8月15日，故債權未經結算確 定，原告無確認債權存否之利益云云。惟系爭274地號 土地、系爭275地號土地及其上建物，已由本院102年12 月16日102年司執全字第782號函文台南市佳里區地政事 務所辦理假處分登記及由被告謝坤龍向法院聲請強制執 行並經本院102年司執字第118646號強制執行事件進行 拍賣中，是被告亦已知悉上開事實，故系爭最高抵押權 所擔保之債權額業經法院查封而告確定，並非如被告所 言，仍為浮動狀態。 ⒉被告間就系爭最高限額抵押權之設定行為為通謀虛偽意思 表示而無效： ⑴被告謝坤龍前任職於原告經營之志帛公司，被告黃麗蘭 、謝震東、陳佳玲曾參與101年3月10日協商原告與被告 黃麗蘭間債務清償之事宜，故渠等均知悉系爭不動產屬 原告所有，僅係讓與擔保予被告黃麗蘭、陳佳玲而已。 嗣被告黃麗蘭、陳佳玲不願依照101年3月10日不動產買 賣契約書之約定將系爭不動產所有權返還予原告，原告 才會訴請被告黃麗蘭陳、佳玲移轉系爭不動產之所有權 予原告或原告指定之人。又被告間並無借貸之債權債務 關係，且渠等明知原告與被告黃麗蘭、陳佳玲間有請求 履行契約之訴訟正在進行，竟於本院101年度重訴字第2 38號判決原告勝訴後，為使被告黃麗蘭、陳佳玲脫免債 務，逕於系爭不動產上虛設最高限額抵押權，故意減損 系爭不動產之價值。之後被告謝坤龍更以其與被告黃麗 蘭間之虛偽債權向本院聲請核發支付命令，並持該確定 支付命令聲請對系爭275地號土地及其上建物為強制執 行（本院102年司促字第22837號），企圖使原告無法完 整取回系爭不動產之所有權。上開事實有被告於刑事偵 查之供詞可證： ①黃麗蘭稱：「（為何你在收到判決書後才將上開土地 建物抵押權設定謝坤龍謝震東？）因為他們看到判決 書怕權利會受損，所以才要求我跟陳佳玲將上開土地 建物抵押債權設定給他們（102.11.4警詢筆錄）。」 ②謝坤龍稱：「（黃麗蘭為何將系爭房地抵押設定與你 ？）因為我媽有向我借錢，我知道上開土地建物與我 舅舅在訴訟中，我怕錢拿不回來會影響我的權利，所 以我要求將上開土地建物作債權抵押設定給我。我知 道我媽敗訴。（102.11.2警詢筆錄）。」 ③陳佳玲稱：「（妳為何將上開土地建物抵押債權設定 予謝震東？）因為我在101年5月份在台中市買房子有 跟謝震東借錢230萬元，所以這件土地建物在訴訟時 ，他為了保障他的權益，所以要求我將土地建物抵押 債權設定給他（102.11.2警詢筆錄）。」 ⑵又被告謝坤龍之前在原告工廠任職，每月薪資2萬餘元 ，毫無資力。被告謝震東與黃麗蘭結婚後，由黃麗蘭代 其清償債務，謝震東亦係毫無資力之人，則何以資力良 好之被告陳佳玲、黃麗蘭反而積欠毫無資力之被告謝震 東、謝坤龍金錢？可證被告係因不想將擔保品返還語原 告而為通謀虛偽意思表示，虛偽主張抵押債務及虛偽設 定抵押權登記。 ⑶被告間就系爭最高限額抵押權之設定行為既係屬通謀虛 偽意思表示，則被告黃麗蘭與謝坤龍間、被告陳佳玲與 謝震東間之系爭最高限額抵押權設定契約之債權行為， 及被告黃麗蘭與謝坤龍、被告陳佳玲與謝震東向台南市 佳里區地政機關辦理抵押最高限額抵押權登記之物權行 為均無效。 ⒊系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在： ⑴被告黃麗蘭、謝坤龍間並無消費借貸（如被證二：本院 卷㈠第59-61頁、附表二：本院卷㈠第233-236頁）之法 律關係存在： ①被證二之匯款資料均係於本院101年重訴字第238號判 決被告黃麗蘭、陳佳玲敗訴後，由被告謝坤龍陸續匯 款予被告黃麗蘭，故該款項並非借款，而係被告為規 避應將系爭不動產擔保品返予還原告所為之虛偽資金 流向。 ②被告黃麗蘭、謝坤龍雖提出附表二付款簽收簿主張渠 等間有消費借貸之法律關係存在，惟： 原告否認附表二付款簽收簿內容之真正。附表二編 號8、13、14、16之支票為原告經營之志帛公司向 客戶收取貨款之票據，持之向被告黃麗蘭調現；編 號19之支票為長安養老院院長許擇良簽發交付志帛 公司之貨款票據，志帛公司持之向被告黃麗蘭調現 ；編號4、5之支票為塩行餐飲負責人洪蔡月雪簽發 交付志帛公司之票據，核均與被告謝坤龍毫無關連 ，易言之，原告並未向被告謝坤龍借貸，亦未曾交 付被告謝坤龍任何志帛公司之客票，原告向被告黃 麗蘭以志帛公司之客票調現後，被告黃麗蘭要將票 據存入何人帳戶託收，與原告無關。至編號10之支 票經銀行函覆查無資料，編號22之票據，原告否認 為被告黃麗蘭持票向被告謝坤龍調現金之票據。 被告雖辯稱附表二付款簽收簿編號8、13、14、16 之支票，為被告謝坤龍經營之罡昇有限公司（下稱 罡昇公司）收取金德物流開發有限公司（下稱金德 公司）之貨款支票而借予被告黃麗蘭云云，惟除參 考謝坤龍於刑案證詞外，本院102年度司促字第228 37號支付命令債權發生之原因為匯款，並非票據債 務，且被告謝坤龍自98年7月起至101年2月止在志 帛公司擔任學徒，其僅是掛名罡昇有限公司（下稱 罡昇公司）之負責人，根本無權處理罡昇公司之任 何事務，如何能將罡昇公司之客票借貸予被告黃麗 蘭？ ③另被告提出被證九本票、被證十支付命令，主張渠等 間確實存有300萬元之債權債務關係，惟： 被告黃麗蘭、謝坤龍就兩人間債權金額、發生原因 、證明債權存在所簽發之300萬元本票之時間及原 因，說法均不同，顯然渠等間之債權為臨訟編造。 被告謝坤龍稱：開立300萬元本票與設定抵押權都 是102年8月的事，300萬元本票是指匯款300萬元部 分等語，惟系爭300萬元本票之發票日期為101年10 月17日，故被告謝坤龍之說詞與被告黃麗蘭陳述明 顯出入，足證渠等間並無債權存在，應係臨訟簽發 系爭300萬元本票主張虛偽債權。 被告黃麗蘭、謝坤龍以虛偽債權，由被告黃麗蘭簽 發被證九之本票，再由被告謝坤龍向本院聲請核發 被證十之支付命令，然原告否認本票及支付命令所 載債權之真正，蓋被告提出上開支付命令之債權原 因為被告謝坤龍交付附表二志帛公司及金德公司之 票據借貸予被告黃麗蘭，惟原告未曾交付附表二志 帛公司之票據予被告謝坤龍，原告向被告黃麗蘭以 志帛公司之客票調現後，其要將志帛公司票據借用 何人帳戶兌現，原告無法管理，且原告亦否認金德 公司之票據為罡昇公司之客票。 ④被證八99年至100年間謝坤龍/領現金對照明細、被證 十一發票、被證十二託收票據記錄，均與本案被告主 張之債權無關，請求無須審酌。 ⑤被證十三明細表及罡昇公司帳戶內資金流向，亦無法 證明被告黃麗蘭、謝坤龍間之借貸： 觀以罡昇公司帳戶提領款之金額、日期，與票據金 額、日期都不相同，實難認定兩者間之關連。 又被告謝坤龍以自己經營之罡昇公司之貨款或客票 借貸予被告黃麗蘭多年，金額累積龐大（被告謝坤 龍、黃麗蘭2人稱有600萬元），惟據被告謝坤龍稱 其這幾年之年收入僅有10萬元至15萬元，平常缺錢 會向謝震東拿，1次大概5-6萬元等語，足證被告謝 坤龍並無資力借貸被告黃麗蘭600萬元，且被告謝 坤龍既年收僅10萬元至15萬元，平日尚需向他人借 貸5-6萬元，豈有能力借貸被告黃麗蘭600餘萬元？ 且在被告黃麗蘭未歸還分文下，卻仍願意繼續借貸 予被告黃麗蘭？另罡昇公司年收入僅1、200萬元， 顯然財務不佳，被告謝坤龍竟在99-100年間將罡昇 公司之貨款客票直接借貸予被告黃麗蘭45萬9200元 ，幾乎將公司年收入之20-50%借貸予被告黃麗蘭， 且歷經多年還可不予催討，實難令人置信。 被告黃麗蘭、謝坤龍稱：黃麗蘭向謝坤龍借貸，謝 坤龍將罡昇公司收取之貨款客票借貸予黃麗蘭，則 黃麗蘭應為罡昇公司債務人，然罡昇公司94-100年 間營利事業所得稅結算申報書，並無對黃麗蘭之債 權，顯示罡昇公司收取之客票在黃麗蘭之帳戶兌現 ，並不等於被告謝坤龍將該票據借貸被告黃麗蘭。 此外，由被告提出被證十二託收紀錄稱：被告謝坤 龍之帳戶最近仍繼續託收金德公司之支票等語，更 可推知被告是習於將罡昇公司收取之客票，在私人 帳戶託收兌現而已。 ⑵被告陳佳玲、謝震東間無消費借貸（如附表一：本院卷 ㈠第218-220頁）之法律關係存在： ①被告辯稱附表一付款簽收簿所示之票據是被告謝震東 自客戶處取得之貨款客票，惟原告否認附表一付款簽 收簿內容之真正： 編號1、2為原告經營之志帛公司簽發向被告黃麗蘭 調現之票據，被告黃麗蘭僅是借用被告陳佳玲之帳 戶兌現而已。原告之志帛公司與被告謝震東間並無 任何買賣貨物情形，被告稱上開票據是被告謝震東 向客戶收取之貨款客票，荒謬至極。 編號4、10、11、13之票據發票人為原告之配偶蘇 美櫻，該票據為蘇美櫻簽發向被告黃麗蘭調現之票 據，被告謝震東與蘇美櫻並無任何商業往來，故原 告否認蘇美櫻簽發之票據，是被告謝震東向蘇美櫻 收取貨款之客票。 其餘編號5、6、7、8、9、12等票據，係志帛公司 向客戶收取之客票，與被告謝震東毫無關聯，並由 志帛公司持向被告黃麗蘭調現之票據，被告黃麗蘭 借用被告陳佳玲之帳戶兌現而已。 至編號3之票據，該票據帳號026079為蘇美櫻之支 票帳號，惟該票據號碼應為IM0000000，但被告記 錄票據號碼0000000號，應為錯誤。該票據兌現帳 戶為被告謝震東，然被告陳佳玲卻提出簽收票據記 錄，此非但無法證明被告陳佳玲向被告謝震東借款 ，更可說明被告臨訟製作虛偽借貸資料。 ②原告從未向被告陳佳玲借貸，原告係向被告黃麗蘭借 貸，被告黃麗蘭以被告陳佳玲之名義登記為系爭不動 產所有權人而已。至被告陳佳玲是否曾向其胞姊陳佳 珍或被告黃麗蘭借貸，與本案無關，被證十四、十五 應無須審酌。 ③原告亦否認向被告謝震東借貸，亦從未交付志帛公司 之票據予被告謝震東借貸。原告係向被告黃麗蘭借貸 ，而被告黃麗蘭收受志帛公司之票據後要以何人帳戶 兌現，原告無從管理。另被證十六託收簿之票據與本 案無關，應無須審酌。被證十九明細表及存摺明細， 與票據金額日期均不相同，出入頗大，實無法看出兩 者有何關連。 ④被告陳佳玲、謝震東於刑事偵查時與本案訴訟中陳述 ，借貸之時間原因金額，差異頗多，包括被告陳佳玲 、謝震東間借貸時間（101年5月購屋時或100年間交 付客票時）、交付借款方式（現金100萬元匯款或交 付客票共217萬多元）、借貸原因（購屋或其他）及 借貸金額（230萬元或217萬多）等，2人陳述變化多 端，前後矛盾，顯然渠等間並無借貸之事實。此外， 由被證十八，被告黃麗蘭匯款100萬元與被告陳佳玲 購屋，益證被告陳佳玲、謝震東間債權虛偽之事實。 ⑶原告與被告謝震東間並無被告所稱之消費借貸之法律關 係存在；附表一付款簽收簿（本院卷㈠第218-220頁） 所示之票據，並非為原告為償還與被告謝震東間之消費 借貸關係，而交付予被告黃麗蘭，再由黃麗蘭交付予謝 震東： ①原告否認與被告謝震東間有任何借貸關係，原告與被 告黃麗蘭間有多件訴訟，全因原告與被告黃麗蘭間借 貸關係引起，原告未曾向被告謝震東借貸，被告謝震 東也無資力可借貸原告。 ②附表一付款簽收簿所示之票據為原告持之向被告黃麗 蘭借貸而交付，並非原告為清償被告謝震東債務而交 付予被告黃麗蘭，再由被告黃麗蘭交付予被告謝震東 ：被告先陳述附表一付款簽收簿所示之票據為被告謝 震東自客戶取得之貨款客票，事後查得該票據均為志 帛公司之客票，並非被告謝震東之客票，才隨即改口 稱該票據是原付予被告黃麗蘭，再由被告黃麗蘭贈與 被告謝震東，其後，被告再改稱原告向被告謝震東借 貸，並交付被告黃麗蘭附表一付款簽收簿所示之票據 清償債務。是以，被告說詞一變再變，非但矛盾且毫 無依據。 ⒋系爭最高限額抵押權之設定行為既係被告基於通謀虛偽意 思表示所為，依民法第87條之規定，其意思表示無效，是 系爭最高限額抵押權設定契約之債權行為及物權行為均無 效，原告自得依民法242條規定代位被告黃麗蘭、陳佳玲 依民法第767條規定，請求被告謝坤龍、謝震東塗銷系爭 最高限額抵押權登記。退步言，縱本院認為被告間就系爭 最高限額抵押權之設定行為並非通謀虛偽意思表示，惟系 爭最高限額抵押權擔保之債權已經確定（詳如下述），而 被告間並無借貸債權債務關係存在，系爭抵押權擔保之債 務不存在，基於抵押權從屬性，該抵押權應歸於消滅，故 原告亦主張依民法242條規定代位被告黃麗蘭、陳佳玲依 民法第767條規定，請求被告謝坤龍、謝震東塗銷系爭最 高限額抵押權登記。 ㈢原告主張依民法第184條、第185條、第213條規定，請求被 告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由：被告明知系爭 不動產原為原告所有，僅提供予被告黃麗蘭作為借款之擔保 ，然渠等卻於擔保品上設定虛偽抵押債務，減損擔保品價值 ，損害原告之權益，是被告應依民法184條、185條規定負侵 權行為損害賠償責任，爰依民法第213條規定請求被告回復 損害發生前之原狀，即應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記 。 ㈣系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定： ⒈被告謝坤龍於102年12月16日向本院具狀，對系爭275地號 土地及其上建物（應有部分均為2/3）及未辦保存登記增 建建物聲請強制執行，經本院以102年司執字第118646號 強制執行事件受理在案，並於102年12月19日函文台南市 佳里區地政事務所、謝坤龍、謝震東，辦理上開不動產之 查封登記。 ⒉原告就系爭274地號土地、系爭275地號土地及其上建物聲 請假處分，台南市佳里區地政事務所於102年12月16日收 受本院102年司執全字第782號函，辦理上開不動產之假處 分登記，且原告已提出系爭不動產登記謄本，其上亦有假 處分登記之記載，故系爭最高限額抵押權人即被告謝坤龍 、謝震東均已知悉系爭抵押物經法院強制執行之事實。 ⒊被告謝坤龍、謝震東既為系爭不動產之抵押權人，並經執 行法院函文通知兩人為查封登記，或知悉系爭不動產已辦 理假處分登記，是以，依民法第881條之12第1項第6款之 規定，被告謝坤龍、謝震東之系爭最高限額抵押權所擔保 之債權已確定。 ㈤並聲明： ⒈確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就坐落台南市○里區○○段○○ ○○號土地及其上同段8建號建物，登記日期102年8月6日 ，登記字號佳地字第074120號，設定義務人黃麗蘭、權利 人謝坤龍，擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權及 其擔保之抵押債權（含台灣台南地方法院102年度司促字 第22837號支付命令債權）不存在。 ⒉被告謝坤龍應將台南市○里區○○段○○○○號土地及其上 同段8建號建物，登記日期102年8月6日，登記字號佳地字 第074120號，設定義務人黃麗蘭、權利人謝坤龍，擔保債 權總金額600萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。 ⒊確認被告陳佳玲、謝震東間就坐落台南市○里區○○段○○ ○○○○○○號土地及其上同段8建號建物，登記字號佳地字 第077870號，設定義務人陳佳玲、權利人謝震東，擔保債 權總金額300萬元之最高限額抵押權及其擔保之抵押債權 不存在。 ⒋被告謝震東應將台南市○里區○○段○○○○○○○○號土地及 其上同段8建號建物，登記字號佳地字第077870號，設定 義務人陳佳玲、權利人謝震東，擔保債權總金額300萬元 之最高限額抵押權登記予以塗銷。 二、被告則以： ㈠原告並非系爭不動產之所有權人，故其提起本件確認訴訟並 無確認利益： ⒈原告與被告黃麗蘭、陳佳玲間就系爭不動產並無存有讓與 擔保之法律關係，是原告非系爭不動產之所有權人： ⑴原告因長期向被告黃麗蘭、陳佳玲調借款項週轉，積欠 鉅額款項無力清償，故於96至97年間由原告及其配偶蘇 美櫻分3次以買賣為原因將系爭274地號土地（應有部分 1/2）、系爭275地號土地及其上建號8號建物、同段653 地號土地所有權全部，共計4筆不動產移轉登記於被告 黃麗蘭、陳佳玲名下，此為真正之買賣，並非讓與擔保 ，嗣原告於101年3月10日才又以「買賣」之方式欲買回 其中之部分不動產即系爭274地號土地（應有部分1/4） 、系爭275地號土地及其上建物。 ⑵原告迄今無法提出任何讓與擔保之書面約定、還款期日 、利息約定及讓與擔保之範圍為何，何來主張讓與擔保 ？又為何96至97年間買賣之標的，其中之一部分不動產 屬於買賣，另一部分不動產則又屬於讓與擔保？若被告 黃麗蘭、陳佳玲登記為系爭不動產之所有權人係基於與 原告間讓與擔保之法律關係，則原告又為何要與被告黃 麗蘭、陳佳玲於101年3月10日簽訂不動產買賣契約書以 買回系爭不動產？是以，從原告上開種種均可證明本件 系爭不動產根本無讓與擔保之情形。 ⑶被告陳佳玲於96至97年間所取得之系爭274地號土地應 有部分1/2，其中應有部分1/4經原告於101年3月10日簽 約買回，原告即就此部分主張是讓與擔保，但其餘部分 不買回之持分卻仍主張是真正買賣，如此主張豈合乎常 理？ ⑷原告雖主張系爭不動產係基於讓與擔保之原因關係而移 轉登記於被告黃麗蘭、陳佳玲名下云云，並以本院101 年重訴字第228號判決為依據。然原告並非本院101年重 訴字第228號判決之當事人，而該判決係針對被告黃麗 蘭主張遷讓房屋事件所為之判決，其判決理由雖有提到 系爭不動產是否有讓與擔保之情形，然此亦僅屬判決理 由之認定，並無既判力。況兩造針對系爭不動產是否有 讓與擔保之情形，尚在101年重訴字第238號判決之上訴 審即臺灣高等法院臺南分院102年度重上字第61號案件 中列為兩造之爭點，目前仍在進行攻擊防禦，故原告主 張其為系爭不動產讓與擔保人云云，當無理由。 ⒉原告既非系爭不動產之所有權人，卻逕行提起本件確認抵 押債權不存在之訴訟，當無確認利益，且其請求權基礎係 主張民法242條之代位權及民法第184、185條侵權行為之 規定，更與確認抵押債權設定登記之確認利益無關。況最 高限額抵押權在債權確定期日之前，其所擔保之債權金額 內容均屬浮動狀態（也有可能擔保債權金額為零），是被 告黃麗蘭與謝坤龍間、被告陳佳玲與謝震東間所設定之系 爭最高限額抵押權之擔保債權確定日期分別為106年8月4 日、106年8月15日，距今均仍有長達3年之久，故上開債 權既屬浮動而未經結算確定，則原告提起本件確認訴訟當 無確認之利益可言。 ⒊按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。 民法第759條之1第1項定有明文。本件被告黃麗蘭、陳佳 玲現為系爭不動產之登記名義人，對於系爭不動產自享有 所有權人之法律上權利，而原告雖起訴確認抵押債權不存 在及塗銷最高限額抵押權之登記，然系爭最高限額抵押權 縱不存在，對於被告黃麗蘭、陳佳玲為系爭不動產所有權 人之法律上地位仍無影響，原告亦不因而享有特定之權利 或免除特定之義務，從而，原告請求確認被告間之系爭最 高限額抵押權及其擔保之債權不在，並請求塗銷系爭最高 限額抵押權登記，即無確認利益，不應准許。 ⒋至原告雖又主張基於其與被告黃麗蘭、陳佳玲間101年3月 10日所簽訂之不動產買賣契約之買受人地位，亦得本於自 己之法律上地位訴請確認系爭最高限額抵押權及擔保債權 不存在等語。然依系爭101年3月10日之不動產買賣契約書 第11條之規定：「乙方（即被告黃麗蘭、陳佳玲）如有違 約時，除退還已收價款全數外，願另支付同額金額之違約 金與甲方（即原告）。而甲方如有違約時，所支付與乙方 之價款，由乙方沒收之，並將買賣標的物歸還乙方。同時 違約之一方自願放棄一切先訴抗辯權，本契約並不經催告 而解除之。」故乙方（即被告黃麗蘭、陳佳玲）依該契約 負有提供印鑑及印鑑證明供辦理移轉登記，及塗銷系爭不 動產抵押權之義務，然被告黃麗蘭、陳佳玲因對系爭契約 涉有糾紛，故而均未履行上開義務，核其行為顯已違反上 開契約，依系爭買賣契約第11條之規定，該契約已因被告 之違約而不經催告解除之，故原告至多僅能請求債務不履 行之損害賠償或違約金，但並無理由請求履行契約要求被 告將系爭不動產移轉登記予原告，原告無從成為系爭不動 產之所有權人，故本件系爭最高限額抵押權是否存在，對 於原告依系爭契約所生之法律上地位並無生影響，原告就 系爭不動產當無訴請確認系爭最高限額抵押權及其擔保之 債權不存在之法律上利益。 ㈡系爭最高限額抵押權之設定，均屬被告黃麗蘭與謝坤龍間、 被告陳佳玲與謝震東間之意思合致下所為之設定登記行為， 並非通謀虛偽意思表示： ⒈原告主張被告間乃係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭最 高限額抵押權，則原告自應先就被告通謀而為虛偽意思表 示乙事，負舉證之責，如未能舉證證明，自應受敗訴之判 決。本件原告僅以「資力良好之被告黃麗蘭、陳佳玲實無 理由積欠毫無資力之被告謝坤龍、謝震東金錢」為由，而 認為被告係因不想將系爭不動產返還予原告，基於通謀虛 偽意思表示設定系爭最高限額抵押權，惟原告並未提出證 據以實其說，故其主張僅係憑空揣測，況被告謝震東為罡 昇公司之前董事長，被告謝坤龍為罡昇公司之現任董事長 ，並非如原告所說無資力之人，是被告黃麗蘭、陳佳玲自 有可能向被告謝坤龍、謝震東借款。 ⒉更進步言，最高限額抵押權之設定，只要基於一定之法律 關係即可設定，並非以已發生原因債權為要件，當不得僅 以原告片面推論之詞，率而主張被告係基於通謀虛偽意思 表示而為系爭最高限額抵押權之設定登記： ⑴民法之普通抵押權，係就已發生之債權，對於債務人或 第三人之不動產設定之，以擔保就抵押物賣得價金優先 受償之權；至最高限額抵押權，則係抵押人與債權人間 約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額 內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵 ，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，設定最高限額 抵押權登記時，非必已有債權存在。換言之，最高限額 抵押權異於普通抵押權，未必須先有債權先行存在為前 提。因而，本件被告縱於設定最高限額抵押權時並無債 權存在，亦不得因而認被告間係基於通謀虛偽意思表示 而為抵押權設定。 ⑵本件抵押權為最高限額抵押權，所擔保債權具有不特定 性，於確定前，並無從屬於特定債權可言。而就系爭最 高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍，已約定並登記 為：「擔保債務人對抵押權人現在及將來，在本抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之借款債務」；就擔保 債權確定期日，則約定並登記為：「106年8月15日」。 是系爭最高限額抵押權所擔保原債權之確定期日既尚未 屆至，且無其他法定或約定之確定事由發生，則系爭最 高限額抵押權並未確定，其從屬性並未回復，原告於系 爭最高限額抵押權未確定前，自無從以特定債權不存在 為由，請求塗銷抵押權登記。 ㈢關於被告黃麗蘭與謝坤龍間於102年8月6日所設定擔保債權 總金額600萬元之最高限額抵押權，確實有債權存在，詳細 說明如下： ⒈被告黃麗蘭並無工作收入，此有原告在102年度偵第12196 號103.1.28訊問筆錄亦陳稱「（黃麗蘭本身有無工作？） 沒有，她沒有工作，沒有收入」等語可證，且被告黃麗蘭 名下數筆不動產主要是96至97年購自原告夫婦，並以債務 抵價款，故被告黃麗蘭本身確實在96至97年因原告無力償 還約2000萬餘元之借款而以不動產抵債後，本身即欠缺充 裕資金，而必須他人調借，因此才會有向被告謝坤龍調借 資金之情形。 ⒉被告謝坤龍於102年7月30日匯118萬元、102年8月1日匯10 0萬元、102年8月13日匯52萬5100元、102年8月19日匯5萬 4000元、102年9月27日匯8萬1284元、102年11月20日匯5 萬6500元、102年12月23日匯5萬4000元及103年1月21日匯 5萬4000元至被告黃麗蘭名下佳里區農會0000000之帳戶， 共計300萬4884元，此有京城銀行之匯款委託書在卷可稽 （被證二），是被告黃麗蘭與謝坤龍間確實有借貸關係存 在。 ⒊又被告謝坤龍本身亦有提供資金經由被告黃麗蘭之手，借 貸給原告，並收取志帛公司之貨款支票以為清償，而被告 謝坤龍於99年-100年間因原告之借貸所取得之志帛公司之 貨款支票，有部分借予被告黃麗蘭，部分並未借予被告黃 麗蘭而係直接託收存入被告謝坤龍名下之銀行帳戶，由被 證八整理之99年-100年間有託收存入謝坤龍帳戶之志帛公 司貨款支票託收日期及金額，及相對應之貸予資金提領紀 錄，即可看出被告謝坤龍確實有相當之資金能力，其取得 志帛公司之支票確實出於借貸關係而取得。 ⒋有關原告向被告黃麗蘭、謝坤龍及謝震東等人借款之模式 ，大多是經由向被告黃麗蘭開口，希望向被告黃麗蘭借貸 ，若被告黃麗蘭表示無足夠資金可以借貸，就拜託由被告 黃麗蘭代為向被告謝坤龍等人借貸，而借貸方式，因借貸 雙方均有親戚關係且關係一直良好，故原告有時會先將志 帛公司所收取未到期之貨款支票交付以換取現金，有時則 會十萬火急地借取現金，之後才再補給未到期之貨款支票 。因此，從被告謝坤龍等人銀行存摺之支票託收日期及託 收金額與銀行存摺內領取之日期與現金金額，相互核對後 ，即可得出被告謝坤龍確實有借貸款項予原告，並收取志 帛公司之貨款支票。 ⒌被告黃麗蘭與謝坤龍間確實有借貸關係存在，蓋被告黃麗 蘭於99年4月起即陸續向被告謝坤龍調借客票進行資金週 轉，此有附表二付款簽收簿（本院卷㈠第233-236頁）可 資為證，因其金額已超過300萬元，故被告黃麗蘭有簽立 被證九所示之本票1紙交予被告謝坤龍收執，並經被告謝 坤龍聲請核發支付命令確定在案（本院102年度司促字第 22837號支付命令）。 ⒍就上開附表二付款簽收簿上之支票確實是被告謝坤龍所借 予黃麗蘭，先就其中4紙發票人為金德公司之支票說明如 下： ⑴附表二所示付款簽收簿借支支票明細表中，其中編號8 、13、14、16等4紙支票，即「付款銀行：聯邦銀行南 臺南分行、帳號：000000000」之支票（合計金額共45 萬9200元），依照本院函詢聯邦商業銀行之回函資料可 知，該4紙支票連同另外1紙附表一之支票，發票人為金 德公司，該附表二編號8、13、14、16等4紙由金德公司 開立之支票均係被告謝坤龍所經營之罡昇公司所收取之 貨款支票而借給被告黃麗蘭。 ⑵罡昇公司與金德公司間之商業往來事實，有以下證據可 資證明：罡昇公司與支票發票人金德公司近年來之往 來統一發票影本（被證十一）、被告謝坤龍本身最近 仍有收受金德公司之支票（付款銀行：聯邦銀行南臺南 分行、帳號：000000000）並予託收之紀錄（被證十二 號）。上開證據即足證明附表二編號8、13、14、16等4 紙支票乃係罡昇公司之貨款支票。 ⒎另附表二付款簽收簿中之支票，除編號8、13、14、16等4 紙支票係罡昇公司之貨款支票外，其餘支票多係因被告謝 坤龍借貸資金予原告而收取原告之志帛公司客戶之貨款支 票，由被證十三之明細表及對應之銀行存摺明細即可證明 該些支票確實係被告謝坤龍出借資金所收取之還款支票。 此外，上開付款簽收簿中之支票，均確實存入被告黃麗蘭 之帳戶，亦有銀行開立之支票兌現明細表（被證五）可資 為證。 ⒏綜上，除被證二之匯款單外，就附表二付款簽收簿中之支 票，確實有4紙支票係被告謝坤龍擔任負責人之罡昇公司 之貨款支票，其餘因被告謝坤龍經由被告黃麗蘭借給原告 而收取之客票，被告謝坤龍亦有提出相對應之銀行提領資 金證明，故由此足證被告謝坤龍確實對被告黃麗蘭有債權 存在，系爭最高限額抵押權確實有擔保之債權存在。 ㈣關於被告陳佳玲與謝震東間於102年8月16日所設定擔保債權 總金額300萬元之最高限額抵押權，其債權係屬存在部分， 詳細說明如下： ⒈陳佳玲於95至97年間有借款予原告，因原告無力償還而以 系爭不動產抵債，故以被告陳佳玲本身國小老師之收入而 言，幾乎已無資金可作運用，因此被告陳佳玲在98年開始 基於本身投資理財之需求，經常向胞姊陳佳珍調借現金， 並曾由陳佳珍於98年7月17日向合作金庫銀行貸款60萬元 ，所領出之60萬元，其中30萬元即存入陳佳玲所有之台新 銀行帳戶中，剩餘30萬元則存入陳佳珍所有之台新銀行帳 戶內，均用以投資股票。事實上，被告陳佳玲於98年間即 經常向陳佳珍及被告黃麗蘭，甚至罡昇公司調借現金，是 被告陳佳玲在98年間開始確實有缺乏資金而須向他人借貸 之需要及具體借貸之事實。 ⒉被告謝震東本身確實長期有借貸資金給原告之事實，此有 以下兩點事實為證： ⑴原告於102年度偵第12196案件103年1月28日偵訊筆錄稱 「（是否認識謝震東？）認識，罡昇彈簧床就是他開的 ，他常來找我，他的經濟狀況不佳，他曾告訴我他賺不 到錢，要我如果需要錢週轉，他有一百多萬元可以借我 ，讓他可以賺取利息，叫我不要向銀行借。」等語，雖 原告陳述被告謝震東之經濟狀況不佳乙情與事實不符， 然其所稱被告謝震東曾表示可借貸資金給予原告乙事， 確屬事實，而被告謝震東亦確實有借貸資金予原告，原 告向被告謝震東借貸多以其志帛公司所收取之貨款支票 作為支付清償之工具。 ⑵被告謝震東所有之京城銀行之代收票據紀錄簿中，除少 數如金德公司所開立之票據付款人為聯邦南台南分行、 帳號為000000000之支票外，其餘多數均係是因借款予 原告而收取之客票之代收紀錄。 ⒊被告陳佳玲因原本居住公寓，想改買透天厝，由於透天厝 房屋所需之款項較高，不論是購屋款或是裝潢款項均需一 定之金額，但因其本身缺少資金，故於100年6月開始以要 買房子之名義向被告謝震東陸續借款（詳後述說明），大 約看了半年多的房子，最終在101年3月中旬決定購買位於 沙鹿區由君鼎建設公司推出之新屋建案，因擔心資金不足 ，才又向被告謝震東借款，並由被告黃麗蘭於被告陳佳玲 與建商簽訂不動產買賣契約之當日匯款100萬元予被告陳 佳玲。 ⒋被告陳佳玲與謝震東間確實有借貸關係存在，蓋被告陳佳 玲於100年6月起即陸續向被告謝震東調借客票進行資金週 轉，此有附表一付款簽收簿（本院卷㈠第218-220頁）可 資為證，上開付款簽收簿借支支票明細表中有1紙支票， 即「付款銀行：聯邦銀行南臺南分行、帳號：000000000 、發票日101年2月29日、票面金額15萬6千元」之支票， 係被告謝震東之罡昇公司所收取之貨款支票而借給被告陳 佳玲。 ⒌另附表一付款簽收簿所示之支票，除有1紙支票是罡昇公 司之貨款支票外，其餘支票部分係因被告謝震東借貸資金 予原告而收取原告之志帛公司客戶之貨款支票，由被證十 九之明細表及存摺明細表即可證明該些支票確實係被告謝 震東出借資金所收取之還款支票，部分則係原告為償還其 與被告謝震東間之消費借貸關係，而交付予被告黃麗蘭， 再由黃麗蘭交付予謝震東（被告附表一付款簽收簿所示編 號1、2、4、10、11、13號之票據係由原告之配偶交付予 被告黃麗蘭乙節不爭執）。此外，上開付款簽收簿中之支 票，均確實存入被告陳佳玲之銀行帳戶，亦有支票兌現影 本（被證四）可資為證。 ⒍至原告主張附表一編號3票號00000000之支票為被告記載 錯誤云云，則係原告之誤會，蓋查該明細表之記載，該00 00000票號之支票，確實有於被告陳佳玲之帳戶兌現。而 再從原告所提出票據號碼IM0000000，面額10萬元之支票 背面有「謝震東」之背書記載，則可證明被告謝震東確實 持有該些票據，原告否認與被告謝震東間存有借貸關係， 並不可採。 ⒎綜上，被告陳佳玲並非如原告所稱資金充裕，相反地，其 有資金借貸之需求，被告已提出證據證明被告陳佳玲確實 在該段時間經常向外借貸，且被告謝震東亦提出支票託收 簿以證明其長期有借貸金錢予原告之事實，並提出附表一 付款簽收簿之支票證明確實有罡昇公司之貨款支票，而有 關原告所交付之客票亦提出相對應之資金借貸明細以為回 應，況被告陳佳玲若係資金充裕，被告黃麗蘭又何需在被 告陳佳玲購屋簽約當日匯款100萬元予告陳佳玲充作頭期 款等資金，是以，被告陳佳玲設定予被告被告謝震東之系 爭最高限額抵押權之擔保債權確實存在。 ㈤原告主張依民法第184條、第185條、第213條規定，請求被 告塗銷系爭最高限額抵押權登記，並無理由：原告雖主張被 告間為通謀虛偽設定抵押權，致其依據101年3月10日之不動 產買賣契約而享有權利受到侵害。惟依系爭不動產買賣契約 書第11條之規定，被告雖未履行契約義務，然原告至多僅係 請求債務不履行之損害賠償或違約金，其並無理由請求履行 契約要求被告將系爭不動產移轉登記予原告，原告無從成為 系爭不動產之所有權人，已如前述；故此，原告依據系爭契 約所得之權利乃係請求被告給付違約金及返還價款，然原告 並未說明被告若未予以塗消系爭最高限額抵押權登記，則原 告之違約金債權即不能完全滿足而受有損害，可見原告之債 權尚未有不能受清償之虞，原告之權利並未受有損害，故原 告主張依民法第184條、第185條、第213條規定，請求被告 塗銷系爭最高限額抵押權登記即無理由。 ㈥關於系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否已經確定乙節， 被告之答辯如下： ⒈被告謝坤龍於102年12月16日向本院具狀，對系爭275地號 土地（應有部分2/3）及其上建物（應有部分2/3）及未辦 保存登記增建建物聲請強制執行（本院102年度司執字第1 18646號），本院於102年12月19日函文台南市佳里區地政 事務所、謝坤龍、謝震東，辦理上開不動產之查封登記， 然因原告早已就系爭274地號土地、系爭275地號土地及其 上建物聲請假處分，並經台南市佳里區地政事務所於102 年12月16日收受本院102年司執全字第782號函辦理假處分 登記在案，故上開強制執行程序無法再為查封登記。又因 原告提出停止執行之擔保，故上開強制執行程序隨即停止 ，並未辦理鑑價程序。 ⒉又民法第881條之12第1項第6款規定：「最高限額抵押權 所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法 院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通 知最高限額抵押權人而確定。」其中「查封」之意思當係 指已經進行拍賣程序，若僅是單純的假處分或假扣押，因 屬權利浮動狀態，應非屬此所指之查封。另所謂「知悉」 之內容亦應屬於該抵押標的物即將遭到拍賣之情形而言， 至條文所規定之「經執行法院通知最高限額抵押權人」， 其通知之內容應限定於通知最高限額抵押權人行使抵押權 及陳報抵押債權金額之通知之情形，並非任何法院之執行 通知均屬之。 ⒊是以，本院102年度司執字第118646號強制執行程序既經 停止，且法院並未踐行通知抵押債權人之陳報債權程序， 則系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未因此結算而告確 定，故原告訴請確認之抵押債權仍不明確，自無提起確認 訴訟之利益。 ㈦本院102年度司促字第22837號確定之支付命令有拘束被告及 法院之效力： ⒈原告就本院102年度司促字第22837號確定之支付命令應代 位提起再審之訴，並無另行確認債權不存在之餘地，況原 告僅系代為被告黃麗蘭之權利為主張，而被告黃麗蘭既受 該確定支付命令之拘束，原告為代位人，當應同受確定支 付命令之拘束。 ⒉系爭確定支付命令乃被告謝坤龍以發票人為黃麗蘭、發票 日期為101年10月17日、票號為0000000號之本票，向本院 聲請對被告黃麗蘭所核發，故該支付命令所憑藉之債權乃 本票債權；又票據為文義證券及無因證券，票據上之權利 義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自 獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提， ，故系爭支付命令當以系爭本票有效存在即屬合法有效， 至於系爭票據之原因債權為何，則屬另一問題，準此，原 告以被告間係以通謀虛偽意思表示而核發支付命令，請求 確認本院102年度司促字第22837號支付命令債權不存在， 當無理由，該確定之支付命令當有拘束被告及法院之效力 。 ㈧並聲明：原告之訴駁回。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈坐落臺南市○里區○○段○○○○號土地、同段275地號土地 及其上同段8建號即門牌號碼臺南市○里區○○○路○○○號 建物於91年間登記為原告所有。 ⒉被告陳佳玲就系爭274地號土地於96年8月31日以買賣為原 因（原因發生日期為96年8月22日）取得所有權（權利範 圍2分之1）；就系爭275地號土地及其上建物於96年9月29 日以買賣為原因（原因發生日期為96年9月14日）取得所 有權（權利範圍3分之1）。 ⒊被告黃麗蘭就系爭275地號土地及其上建物於97年1月16日 以買賣為原因（原因發生日期為97年1月4日）取得所有權 （權利範圍3分之2）。 ⒋被告陳佳玲於102年8月16日以其所有之系爭274地號土地 （權利範圍4分之1）、275地號土地及其上建物（權利範 圍3分之1）為共同擔保，設定最高限額抵押權予被告謝震 東，擔保債權總金額為300萬元，擔保債權確定期日為106 年8月15日。 ⒌被告黃麗蘭於102年8月6日以其所有之系爭275地號土地及 其上建物（權利範圍3分之2）為共同擔保，設定最高限額 抵押權予被告謝坤龍，擔保債權總金額為600萬元，擔保 債權確定期日為106年8月4日。 ⒍被告對附表一付款簽收簿（本院卷㈠第218-220頁）所示 編號1、2、4、10、11、13號之票據係由原告之配偶交付 予被告黃麗蘭乙節不爭執；且附表一付款簽收簿所載之票 據均係由被告陳佳玲之帳戶兌現，附表二付款簽收簿（本 院卷㈠第233-236頁）所載之票據均係由被告黃麗蘭之帳 戶兌現。另票據號碼IM0000000之票據，係由原告配偶蘇 美櫻所簽發，提示人記載謝震東。 ⒎被告謝坤龍與黃麗蘭間有如被證二（本院卷第㈠59-61頁 ）所示之匯款紀錄（匯款金額共3,004,884元）。 ⒏原告與被告黃麗蘭、陳佳玲於101年3月10日簽訂不動產買 賣契約書（本院卷㈠第14頁-第14頁背面），契約書內容 記載略以：被告黃麗蘭應將其所有坐落臺南市○里區○○ 段○○○○號土地應有部分2/3及其上同段8建號即門牌號碼 臺南市○里區○○○路○○○號建物應有部分2/3移轉予原告 或原告指定之人；被告陳佳玲應將其所有坐落臺南市○里 區○○段○○○○號土地應有部分1/4、同段275地號土地應 有部分1/3及其上同段8建號即門牌號碼臺南市○里區○○ ○路○○○號建物應有部分1/3移轉予原告或原告指定之人； 上開不動產移轉後，原告應給付300萬元予被告，其餘尾 款12,849,500元於銀行貸款後悉數付清。 ⒐被告謝坤龍於102年12月16日向本院具狀，對台南市○里 區○○段○○○○號土地（應有部分2/3）及同段建號8即門 牌號碼台南市○里區○○○路○○○號建物（應有部分2/3） 及未辦保存登記增建建物聲請強制執行，本院於102年12 月19日函文台南市佳里區地政事務所、謝坤龍、謝震東， 辦理上開不動產之查封登記，但因前開不動產已有假處分 登記，所以未辦理查封登記。 ⒑台南市佳里區地政事務所於102年12月16日收受本院102年 司執全字第782號函，辦理系○○里區區○○段274、275 地號土地○○里區○○段8建號建物之假處分登記。 ㈡兩造之爭執事項： ⒈原告代位或基於101年3月10日不動產買賣契約之買受人地 位訴請：⒈確認被告黃麗蘭、謝坤龍間就系爭275地號土 地及其上建物所設定之系爭最高限額抵押權及其擔保之債 權不存在，並請求被告謝坤龍塗銷上開不動產之最高限額 抵押權登記；⒉確認被告陳佳玲、謝震東間就系爭274 地 號土地、275地號土地及其上建物所設定之系爭最高限額 抵押權及其擔保之債權不存在，並請求被告謝震東塗銷上 開不動產之最高限額抵押權登記，有無理由？ ⑴原告代位或基於101年3月10日不動產買賣契約之買受人 地位提起上開確認之訴，有無確認之利益？原告是否為 系爭不動產之所有權人？ ⑵系爭最高限額抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表 示而無效？ ⑶系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否不存在？ ①被告黃麗蘭、謝坤龍間有無消費借貸（如被證二：本 院卷㈠第59-61頁、附表二：本院卷㈠第233-236頁） 之法律關係存在？ ②被告陳佳玲、謝震東間有無消費借貸（如附表一：本 院卷㈠第218-220頁）之法律關係存在？ ③原告與被告謝震東間有無被告所稱之消費借貸之法律 關係存在？附表一付款簽收簿（本院卷㈠第218-220 頁）所示之票據，是否為原告為償還其與被告謝震東 間之消費借貸關係，而交付予被告黃麗蘭，再由黃麗 蘭交付予謝震東？ ⒉原告主張依民法第184條、第185條、第213條規定，請求 被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？ ⑴系爭最高限額抵押權之債權是否已確定？民法第881 條 之12第1項第6款所規定：「最高限額抵押權所擔保之原 債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封， 而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高 限額抵押權人而確定。」中所稱「知悉」或「查封」之 意義為何？ ⑵本院102年度司促字第22837號確定之支付命令對本件之 效力為何？ 四、本院得心證之理由： ㈠原告基於101年3月10日不動產買賣契約之買受人地位提起本 件確認之訴，有確認之利益：按確認法律關係之訴，非原告 有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法 第247條第1項前段定有明文。且民事訴訟法第247條所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不 成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律 上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提 起（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。查本 件原告主張被告間就系爭抵押權及其所擔保之債權並不存在 等情，既為被告所否認，則系爭抵押權及其所擔保之債權是 否存在自屬不明確；惟被告既不爭執原告與被告黃麗蘭、陳 佳玲於101年3月10日就系爭不動產所簽訂之買賣契約書之真 正（本院卷㈠第14頁），則系爭抵押權及其擔保之債權是否 存在，自會影響原告就系爭不動產買賣契約請求權之實現能 否完整，是原告基於系爭不動產買受人之私法上地位顯有受 侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前 說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上 利益。 ㈡本院102年度司促字第22837號確定之支付命令對本件之效力 ：按支付命令未經債務人於法定期間內提出異議者，雖與確 定判決有同一效力（民事訴訟法第521條第1項），惟基於既 判力相對性及當事人程序權保護之原則，該與確定判決有同 一之效力，僅在支付命令之債權人與債務人及與其具一定關 係之人間發生，而不及於其他之第三人，此觀民事訴訟法第 401條第1項之規定自明（最高法院民事判決101年度台上字 第1454號判決參照）。查本件被告謝坤龍向本院聲請對被告 黃麗蘭核發金額300萬元票款之支付命令，雖因被告黃麗蘭 未於法定期間內提出異議而確定，惟原告並非民事訴訟法第 401條第1項、第2項規定既判力所及之人，依法不受其拘束 ，原告提起本件訴訟，自難謂無即受確認判決之法律上利益 ，是被告辯稱原告應受該支付命令之效力所及，於法尚有誤 會。 ㈢系爭最高限額抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表示而 無效？即系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否不存在？ ⒈被告黃麗蘭、謝坤龍間並無如被證二（本院卷㈠第59-61 頁）及附表二（本院卷㈠第233-236頁）所示之消費借貸 法律關係存在： ⑴被告黃麗蘭、謝坤龍雖提出附表二付款簽收簿主張渠等 間有消費借貸之法律關係存在，然原告主張附表二編號 8、13、14、16之支票係原告所經營之志帛公司向客戶 收取貨款之票據，持之向被告黃麗蘭調現；而編號19之 支票則為長安養老院院長許擇良簽發交付志帛公司之貨 款票據，志帛公司持之向被告黃麗蘭調現；另編號4、5 之支票係為塩行餐飲負責人洪蔡月雪簽發交付志帛公司 之票據，並聲請本院調查該等支票之發票人資料無訛， 且被告對於附表二付款簽收簿（本院卷㈠第233-236頁 ）所載之票據均係由被告黃麗蘭之帳戶兌現乙節亦不爭 執，是原告主張前開支票係其向被告黃麗蘭以志帛公司 之客票調現，尚非無憑。至被告雖辯稱前開票據係原告 向被告謝坤龍所借貸云云，然此既為原告所否認，而被 告謝坤龍又未能舉證以實其說，是被告此部分所辯，亦 難憑採。 ⑵被告雖又提出被證九本票、被證十之支付命令，主張渠 等間確實存有300萬元之債權債務關係，惟被告陳稱上 開支付命令之債權原因為被告謝坤龍交付前開附表二所 示之志帛公司及金德公司之票據借貸予被告黃麗蘭，然 附表二所示之支票係原告持向被告黃麗蘭調現之客票， 已如前述，則原告既未交付前開票據予被告謝坤龍，被 告謝坤龍如何取得該等票據後再借貸予被告黃麗蘭？是 被告此部分所辯，不足憑採。 ⑶被告雖另提出被證十三之明細表及罡昇公司帳戶內資金 流向，欲證明被告黃麗蘭、謝坤龍間之借貸關係存在， 然觀諸罡昇公司帳戶提領款之金額、日期，與前開票據 金額、日期並不相同，亦難遽認兩者間之關連性。 ⑷至被告黃麗蘭、謝坤龍間雖有如被證二（本院卷㈠第59 -61頁）所示之匯款共3,004,884元，然觀諸該匯款之時 間為自102年7月起至103年1月21日止，其中102年7月30 日、102年8月1日之匯款時間，因早於系爭抵押權之設 定時間，且系爭抵押權所擔保之債權，並不包括過去之 債權，亦有不動產登記謄本在卷可稽，則該匯款債務自 非系爭抵押權所擔保之範圍；且被告謝坤龍於刑事案件 （臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第12196號）中 曾陳稱：被告黃麗蘭自99年起至102年8月間曾向其借款 共600萬元始設定系爭抵押權云云（本院卷㈡第131頁背 面），則前開匯款之時間為101年9月27日、102年11月 20日、102年12月23日、103年1月21日之匯款金額，自 亦非系爭抵押權所擔保之範圍，是被告謝坤龍辯稱前開 匯款債務為系爭抵押權所擔保云云，亦非可採。 ⒉被告陳佳玲、謝震東間並無如附表一所示（本院卷㈠第21 8-220頁）之消費借貸法律關係存在： ⑴被告雖辯稱附表一付款簽收簿所示之票據是被告謝震東 自客戶處取得之貨款客票云云，惟被告對附表一付款簽 收簿所示編號1、2、4、10、11、13號之票據係由原告 之配偶交付予被告黃麗蘭，且附表一付款簽收簿所載之 票據均係由被告陳佳玲之帳戶兌現等情並不爭執，則原 告主張編號1、2為志帛公司簽發向被告黃麗蘭調現，編 號4、10、11、13為票據發票人蘇美櫻簽發後向被告黃 麗蘭調現，其餘編號5、6、7、8、9、12等票據，則係 志帛公司向客戶收取之客票，並由志帛公司持向被告黃 麗蘭調現等情，尚非無憑，而被告辯稱上開票據是被告 謝震東向客戶收取之貨款客票，自非可採。 ⑵況被告陳佳玲、謝震東於刑事偵查時與本案訴訟中陳述 ，就借貸借貸時間（101年5月購屋時或100年間交付客 票時）、交付借款方式（現金100萬元匯款或交付客票 共217萬多元）、借貸原因（購屋或其他）及借貸金額 （230萬元或217萬多）等（本院卷㈡第166、171-173、 178-187頁），2人陳述並不一致，益徵原告主張被告陳 佳玲、謝震東間之債權係屬虛偽為可採。 ⒊原告與被告謝震東間並無被告所稱之消費借貸之法律關係 存在，且附表一付款簽收簿（本院卷㈠第218-220頁）所 示之票據，被告亦未能舉證係原告為償還其與被告謝震東 間之消費借貸關係，而交付予被告黃麗蘭，再由黃麗蘭交 付予謝震東：查原告既否認其與被告謝震東間有任何借貸 關係，則被告謝震東就此有利於己之事實自應負舉證之責 ，然被告就附表一付款簽收簿所示之票據先陳稱為被告謝 震東自客戶取得之貨款客票，嗣於審理調查後得知該票據 均為志帛公司之客票，並非被告謝震東之客票，即改稱該 票據是原告交付予被告黃麗蘭，再由被告黃麗蘭贈與被告 謝震東，其後，被告再改稱係原告向被告謝震東借貸，並 交付被告黃麗蘭附表一付款簽收簿所示之票據清償債務， 則被告就此節既未能舉證以實其說，前後陳述又不一致， 自亦難憑採。 ㈣系爭最高限額抵押權之債權已確定： ⒈按民法第881條之12第1項第6款規定：「最高限額抵押權 所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法 院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通 知最高限額抵押權人而確定。」揆其立法之理由：「抵押 物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債 權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行 債權有關，自有確定原債權之必要。惟確定之時點，實務 上（最高法院78年度第17次民事庭會議決議參照）以最高 限額抵押權人知悉該事實（例如未經法院通知而由他債權 人自行通知最高限額抵押權人是），或經執行法院通知最 高限額抵押權人時即告確定。」足認該條款應係為確定抵 押權所擔保之原債權之確定時點而修訂，先予敘明。 ⒉查，被告謝坤龍於102年12月16日向本院具狀，對系爭275 地號土地及其上建物（應有部分均為2/3）及未辦保存登 記增建建物聲請強制執行，經本院以102年司執字第11864 6號強制執行事件受理在案，並於102年12月19日函文台南 市佳里區地政事務所、謝坤龍、謝震東，辦理上開不動產 之查封登記，此業經本院調取本院102年度司執字第11864 6號執行卷宗核閱無訛，亦為被告所不爭執，而被告謝坤 龍既為系爭最高限額抵押權人，其自行聲請查封抵押物之 情況下，自應包括在前開條款所規範之範圍內，是原告主 張被告謝坤龍就系爭275地號土地遭查封乙節已知悉，自 非無憑。 ⒊另原告就系爭274地號土地、系爭275地號土地及其上建物 向本院聲請假處分，台南市佳里區地政事務所於102年12 月16日收受本院102年司執全字第782號函，辦理系○○里 區區○○段274、275地號土地○○里區○○段8建號建物 之假處分登記，並經本院通知抵押權人謝坤龍、謝震東前 開不動產已為假處分等情，有該不動產登記謄本在卷可稽 ，並經本院調取該假處分卷宗核閱屬實，亦為被告所不爭 執，是原告主張系爭最高限額抵押權人即被告謝坤龍、謝 震東均已知悉系爭抵押物經法院強制執行之事實，亦非無 憑。 ⒋綜上，被告謝坤龍、謝震東既為系爭不動產之抵押權人， 並經本院執行處通知兩人有關查封登記之事實，自已知悉 系爭不動產已辦理查封登記，是以，依民法第881條之12 第1項第6款之規定，被告謝坤龍、謝震東之系爭最高限額 抵押權所擔保之債權自已確定。 ⒌至被告雖辯稱前開條款之規定，其中「查封」之意思係指 已經進行拍賣程序，若僅是單純的假處分或假扣押，非屬 此所指之查封云云，惟按禁止債務人就特定財產為處分行 為之假處分，其效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處 分，並不排除他債權人聲請執行法院就經假處分之財產實 施強制執行；因執行法院係以查封方法實施假處分，故他 債權人就經假處分之財產聲請強制執行時，執行法院對之 無須為重複的查封行為，祇須調取假處分執行事件案卷， 逕行為拍賣之強制執行即可，非謂執行法院未再查封，不 生查封之效力（最高法院80年度台上字第2524號民事裁判 ）。是以，此條款既僅明文規定「查封」，而未排除假扣 押、假處分之查封執行，且假扣押、假處分與一般強制執 行之查封效力又無不同，是被告此辯稱此條款之「查封」 規定不包括假處分之查封，於法難謂有據。另被告雖又辯 稱所謂「知悉」之內容，應屬於該抵押標的物即將遭到拍 賣之情形，通知之內容應限定於通知最高限額抵押權人行 使抵押權及陳報抵押債權金額之通知之情形云云，然揆諸 前開規定文義及立法之理由，並未限定「知悉」之內容必 為通知最高限額抵押權人行使抵押權及陳報抵押債權金額 ，否則他債權人之通知如何可認定為抵押權人已知悉？是 被告此部分所辯，亦難謂有據。 五、綜上，被告間就系爭不動產所設定之抵押權契約及債權契約 ，既均係以通謀虛偽之意思表示為之，則原告請求確認被告 間就系爭不動產所設定之最高限額抵押權及其所擔保之債權 均不存在，自為有理由，爰判決如主文第1、3項所示；而原 告為系爭不動產之買受人，系爭抵押權登記之存在，對於原 告就系爭不動產所有權之圓滿狀態，自有所妨害，是原告主 張依民法第242條之規定，代位被告黃麗蘭、陳佳玲請求被 告謝坤龍、謝震東塗銷如主文第1、3項所示之系爭抵押權登 記，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第2、4項所示。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 12 日 民事第一庭 法 官 洪碧雀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 15 日 書記官 黃稜鈞