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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第62號 原　　　告　佳鑌工業股份有限公司 法定代理人　邱郁宜 訴訟代理人　洪國欽律師 複代理人　　林鈺淳 被　　　告　財團法人學甲慈濟宮 特別代理人　陳惠菊律師 上列當事人間請求給付工程尾款事件，本院於民國104年3月26日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌佰壹拾叁萬壹仟陸佰零柒元，及自民國 一０三年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾壹萬元或等值之銀行無記 名可轉讓定存單為被告供擔保後，得為假執行。但被告以新臺幣 捌佰壹拾叁萬壹仟陸佰零柒元為原告供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠緣被告於民國101年10月間辦理「竹嵩山納骨塔二樓骨灰箱 工程」（下稱系爭工程）公開招標，由原告以最低標價新台 幣（下同）20,190,000元得標，兩造並訂有採購契約書（下 稱系爭契約書），約定原告應於開工日後90日曆天完成系爭 工程。系爭工程施作期間，被告要求原告增加施作消防工程 （下稱追加工程），兩造間就此追加工程，簽有工程變更議 定書（下稱追加工程議定書），增加工程金額601,817元。 嗣後因系爭工程進度落後，經兩造協調後，被告同意原告得 展延工期33日曆天，而應於102年4月14日竣工完畢。 ㈡被告就系爭工程雖設有監工查驗小組，由被告之部分董事組 成，然於工程進行中，非屬監工查驗小組之被告其他董事亦 到現場進行指揮、監督，並以被告董事身分要求、干預原告 之施作，對於品質、安裝過程、箱體材料均有意見，造成原 告施作困難，無法確認應遵循何人之指示進行施作，導致系 爭工程難於預定工期內竣工。直至102年8月23日止，系爭工 程及追加工程仍有部分項目未能完工，原告為避免兩造間損 害繼續擴大，遂與被告達成協議（下稱系爭協議書），約定 就系爭工程及追加工程，自102年8月26日起，原告應於45天 內完成上開全部工程，並應經被告之工程小組驗收合格，若 原告仍逾期竣工，至完工之日止原告應按日給付逾期違約金 150,000元，且該違約金不受系爭契約書第17條第㈠款及第 ㈣款有關金額、百分比及上限之限制。另系爭協議書如有與 系爭契約書或追加工程議定書有牴觸部分，應以系爭協議書 為準。 ㈢依據系爭協議書之約定，系爭工程及追加工程之完工期限已 合意展延至102年10月9日竣工，嗣於102年11月8日，系爭工 程及追加工程全部竣工，逾期共計30日。原告於竣工後立即 提出結算說明書，於102年11月30日業經被告驗收合格，基 此，縱依系爭協議書之約定，原告亦僅應賠償逾期違約金共 計4,500,000元(計算式：15萬/日×30日＝4,500,000元)。然 被告卻堅稱，原告因逾期竣工所應賠償之逾期違約金除前開 4,500,000元外，尚應追加計算自102年4月15日起至102年5 月30日止（中間扣除10日改善期間不予計算納入），逾期竣 工違約金每日以20,000元計算，共計720,000元，以及自102 年5月31日起至102年7月14日止，逾期違約金以系爭工程決 標總價千分之3計算（即60,570元），共計2,725,650元，故 認定原告直至竣工之日止，共計逾期111日，應賠償逾期違 約金總計7,945,650元（計算式：720,000元+2,725,650元+4 ,500,000元＝7,945,650元），且應於工程尾款扣除。 ㈣另被告亦陳稱，依系爭契約書第13條第㈠款，廠商（即原告 ）應於履約期間投保營造綜合保險，惟原告於工程進行期間 漏未投保營造綜合保險，除工程尾款應扣除1%保險費190,47 2元外，竟無依據而恣意主張，扣罰保險費3倍之罰款共計57 1,416元(計算式：190,472×3＝571,416元)。 ㈤被告不得以尚有逾期違約金爭議未釐清為由，拒絕給付全部 工程款： ⒈依系爭契約書第5條第2項第⑴款之約定，系爭工程既經被 告驗收完畢，並由被告收受且銷售使用中，被告即有給付 工程款之義務，雖原告有逾期完工之缺失，然此僅生被告 得於工程尾款內扣除相應違約金之權利，被告尚不得以此 拒絕給付全部工程尾款。 ⒉原告自行核算就系爭工程及追加工程之應給付總額為20,7 87,147元（已扣除1％保險費190,472元），扣除原告已受 領之第一期工程預付款4,037,940元及第二期工程預付款2 ,691,950元，本件原告主張扣除後之工程尾款應為14,057 ,257元。 ㈥被告主張原告逾期違約金計7,945,650元並無理由： ⒈系爭協議書既已載明：「乙方願自中華民國102年8月26日 起算45天內完成上開本契約及變更契約之所有工程，（… ，並依甲方前所要求之改善缺失及符合契約規定之品質完 工），…二、乙方若未於前開期限前完成工程，乙方願自 上開期限翌日起至完工日止，按日計算賠償甲方每日新台 幣壹拾伍萬元之違約金。該違約金不受本契約第17條遲延 履約第㈠及第㈣款規定有關金額、百分比及上限之限制。 」及「本協議書如與本契約及變更契約有牴觸與以本協議 書為準」，則兩造間就工期展延，已達成合意，應自102 年8月26日起算45天內完工（含追加部分及缺失改善）， 據此計算展延後之完工期限應為102年10月9日。 ⒉系爭協議書第3條既已約定：「本協議書如與本契約（即 系爭契約書）及變更契約（即追加工程議定書）有牴觸與 以本協議書為準。」則就工期展延之規定及逾期罰款之計 算，均應以系爭契約書為據。今兩造達成之完工期限既為 102年10月9日，而原告實際完工日為102年11月8日，故原 告實際逾期30日，應計逾期違約金共計4,500,000元（計 算式：15萬/日×30日＝4,500,000元）。 ㈦兩造約定之違約金過高，應予酌減： ⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民 法第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人 若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準， 亦即應以債權人因債務人違約而致受之損害及所失利益為 標準（最高法院99年度台上字第1550號判決參照）。換言 之，當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實， 社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履 行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係 屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所 受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過 高（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號及7 9年台上字第1612號、第1915號判例及100年台上字第108 號判決意旨參照）。次按，違約金有屬於懲罰之性質者， 有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為損害賠償總額預 定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預 定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害（最高法院99 年台上字第1257號判決參照）。換言之，違約金屬於損害 賠償總額約定之性質者，該違約金既視為因不履行債務而 生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求 損害賠償（99年台上字第2206號判決參照），否則即應將 所請求之損害賠償額自違約金中扣除，方符合損害賠償總 額約定之性質。 ⒉被告主張原告逾期竣工達30日，應依系爭協議書所載逾期 違約金條款，請求原告給付逾期違約金4,500,000元，惟 查，系爭契約書所載之逾期違約金條款，僅依系爭工程決 標總價千分之3計算（即每日60,570元），前揭協議書之 違約金條款竟約定每日逾期違約金達150,000元（約千分 之7.43），顯然過苛。是原告請求鈞院酌減違約金數額， 每日逾期違約金應以工程決標總價千分之3計算(即每日60 ,570元)為適當，據此，原告自102年10月10起至102年11 月8日止，共計逾期完工30日，應給付逾期違約金1,817,1 00元（計算式：60,570元×30日＝1,817,100元）。 ㈧綜上所陳，原告主張被告應給付之工程尾款為12,240,157元 （計算式：14,057,257元-1,817,100元＝12,240,157元）。 ㈨並聲明： ⒈被告應給付原告12,240,157元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償時止按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊請准供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後 ，宣告假執行。 二、被告抗辯則以： ㈠兩造係於101年10月26日簽訂系爭契約書，雙方約定該契約 完工日期為自開工日起90天日曆天，原告並於101年11月11 日申請開工，後因為符合消防法規規定，遂追加工程，並同 意延長工期33個日曆天即應完工日期為102年4月14日。惟原 告直至102年5月9日始申報竣工，然於102年5月20日驗收時 ，被告監工小組發現系爭工程共有12項缺失，被告因此乃要 求原告應於10日內完成瑕疵之修補，然至102年6月28日原告 仍未完成瑕疵之修補，因此被告乃於當日要求建築師及原告 於3日內提出完成瑕疵修補之期限，原告乃於102年7月2日函 覆，將於文到後14日內完成瑕疵修補。惟於102年7月15日原 告將工程木作瑕疵修補使用之材料送原告檢驗丈量時，曾與 被告協商後續瑕疵修補工程之進行，因協商時雙方之歧見甚 大，原告之法定代理人乃表示欲以訴訟解決該瑕疵修補工程 之爭議，然被告又於102年8月15日接獲原告及建築師之函文 ，懇請原告召開工程協調會議，被告因見原告願將該工程有 瑕疵之部分折回重作，遂於102年8月23日與原告立該系爭協 議書。因此該協議書係為對工程瑕疵修補方法及期限之協議 ，並非同意展延系爭工程完工日期之協議。 ㈡被告為確認原告依協議完成工程瑕疵修補之決心，於協議當 時遂希望提高違約金之金額，原告之代理人當時亦表示，為 展現其依協議完成工程瑕疵修補之決心，亦同意被告提高違 約罰款之金額。按行使權利、履行義務、應依誠實及信用方 法（民法第148條第2項），原告於簽立協議書之時，如認該 違約金之約定過高，當時即應提出異議，惟原告當時就該違 約金並無異議，且如原告於該協議之期限內完成瑕疵之修補 亦不致受罰，惟原告卻又延遲瑕疵修補期限30天，待被告欲 以該協議計算違約金時，卻又抗辯違約金過高，而原告此舉 無非係先以同意給付高額違約金，爭取瑕疵修補期限後，再 抗辯違約金過高，以減少違約金之給付，原告此舉顯然有違 誠實信用原則。如被告未給予45天之期限，則原告修補瑕疵 75天始完成，如依原告所主張每日違約金為60,570元，則如 依75天計其違約金應為4,542,750元，亦高於兩造所約定之 金額，故原告稱兩造違約金過高，顯非事實。 ㈢至於協議書有關「三、本協議書如與本契約及變更契約有牴 觸以本協議書為準」之記載，係指與系爭契約書第15條驗收 第㈨㈩及第17條遲延履約㈠㈣等其他規定有牴觸時，以系爭 協議書為準，並非指合意延展完工日期。 ㈣並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第 1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈被告於101年10月間辦理「竹嵩山納骨塔二樓骨灰箱工程 」（下稱系爭工程）公開招標，由原告以最低標價20,190 ,000元得標，兩造並訂有採購契約書（下稱系爭契約書） ，約定原告應於開工日後90日曆天完成系爭工程。系爭工 程施作期間，被告增加施作消防工程（下稱追加工程）， 兩造就此追加工程，簽有工程變更議定書（下稱追加工程 議定書），增加工程金額601,817元（本院卷第30頁背面 ）。嗣後因系爭工程進度落後，經兩造協調後，被告同意 原告得展延工期33日曆天，應於102年4月14日竣工。 ⒉原告未於102年4月14日就系爭工程及追加工程有部分項目 全部施作完畢，兩造於102年8月23日，達成協議，約定： 「一、乙方（即原告）願自中華民國102年8月26日起算45 天內完成上開本契約及變更契約之所有工程（夫妻二人座 之骨灰箱應拆回重作，並依甲方（指被告）前所要求之改 善缺失及符合契約規定之品質完工），工程是否完成以甲 方之工程小組驗收合格為準。二、乙方若未於前開期限前 完成工程，乙方願自上開期限翌日起至完工日止，按日計 算賠償甲方每日新台幣壹拾伍萬元之違約金。該違約金不 受本契約第17條遲延履約第㈠及第㈣款規定有關金額、百 分比及上限之限制。三、本協議書如與本契約及變更契約 有抵觸與以本協議書為準。」。 ⒊依102年8月23日協議書之約定，原告應自102年10月9日將 系爭工程及追加工程竣工完畢，但前開工程實際於102年 11月8日全部竣工。原告於竣工後提出結算說明書，於102 年11月30日業經被告驗收合格。 ⒋原告未依系爭契約書第13條第㈠款之規定，於履約期間投 保營造綜合保險，被告至少可以對原告扣除工程尾款1％ 保險費190,472元。前開190,472元原告起訴時業已扣除， 未列入本件訴之聲明請求範圍。 ⒌系爭工程及追加工程應給付總額為20,787,147元（已扣除 1％保險費190,472元），原告已受領第一期工程預付款 4,037,940元及第二期工程預付款2,691,950元。 ㈡、兩造爭執之事項在於： ⒈兩造於102年8月23日所簽訂之系爭協議書，是否有取代系 爭工程及追加工程之完工期限及違約金之計算標準之合意 ？ ⒉系爭協議書約定每日150,000元之逾期違約金部分，是否 過高？ ⒊被告可否以原告未依契約投保營造綜合險，而對原告扣款 逾190,472元？ ⒋本件原告工程施作逾期之日數及計算方式為何？ ⒌原告得請求被告給付之工程尾款為何？ 四、得心證之理由： ㈠兩造於102年8月23日所簽訂之系爭協議書，是否有取代系爭 工程及追加工程之完工期限及違約金之計算標準之合意？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張兩造 於102年8月26日簽立系爭協議書時，被告已同意將系爭工 程及追加工程之完工期限展延至102年10月9日竣工等情， 為被告所否認，依前開規定，自應由原告就前開有利於己 之事實負舉證責任。次按解釋意思表示應探求當事人之真 意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按 解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥契約 之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，則不得反捨契約文字而更為曲解；再解釋契約，應於 文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意， 並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易 上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則 ，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判 斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推 解致失其真意（最高法院17年上字第1118號判例、99年度 台上字第1421號判決要旨參照）。 ⒉原告主張兩造於102年8月23日簽訂系爭協議書時，雙方已 合意以系爭協議書取代先前就系爭工程及追加工程所約定 之完工期限及違約金計算標準，而將系爭工程及追加工程 之完工期限延展至102年10月9日，依此計算，則原告實際 違約日數僅30日云云，並以證人劉菁慧之證述及提出系爭 協議書為據，然為被告否認，並以前揭情詞置辯。經查， 依系爭協議書記載：「乙方願自中華民國102年8月26日起 算45天內完成上開本契約及變更契約之所有工程…，並依 甲方前所要求之改善缺失及符合契約規定之品質完工…二 、乙方若未於前開期限前完成工程，乙方願自上開期限翌 日起至完工日止，按日計算賠償甲方每日新台幣壹拾伍萬 元之違約金。該違約金不受本契約第17條遲延履約第㈠及 第㈣款規定有關金額、百分比及上限之限制。」及「本協 議書如與本契約及變更契約有牴觸與以本協議書為準」等 語（見本院卷第32頁），觀諸系爭協議書之文義解釋，僅 得解讀為兩造針對系爭工程及追加工程之完成及瑕疵修補 部分有約定新的完工期限及違約金計算方式，並無從解釋 為兩造有以系爭協議書取代先前契約所約定之完工期限及 違約金計算方式之合意。 ⒊至證人即代表原告簽訂系爭協議書者劉菁慧固於本院審理 時證述，如果知道被告要將之前兩次罰款併入，便不會簽 訂系爭協議書等語。惟查，102年8月23日兩造簽立系爭協 議書前，被告於該日並召開第十一屆第四次董監事聯席會 議，會議期間將如何與原告協調系爭工程修繕、履約事宜 列入討論事項，並由證人劉菁慧代理原告出席上開會議表 示意見。而證人劉菁慧經本院當庭勘驗被告提出前開董監 事聯席會議錄音光碟，亦不否認錄音光碟所示之女聲為其 所發言陳述之聲音（見本院卷第290頁背面），又依前開 會議現場錄音光碟雙方所為之陳述內容：「（男聲）我們 還有一個決議，45天內，我相信你們會在45天內趕好啦， 45天內沒趕好，你要賠償我們的損失，在百分，那個千分 之2，千分之20除外，超過45天以外，我們還要加重，1天 15萬塊。（女聲）1天15萬塊？（男聲）對，1天15萬塊。 （女聲）加重？是千分之？（男聲）跟那個沒關係，是說 45天內無法做好，你要賠償我們的營業損失，我們一天要 跟你拿15萬塊，千分之20是除外。（女聲）至於我們當初 逾期的部分，可能還要麻煩大家看能不能斟酌一下，因為 那時候有些東西是我們後續再增加的東西，我們那時候有 延誤到一些些，所以會開一些東西的時間點，會比較長一 點，那希望大家能夠高抬貴手，幫忙一下這樣子啦！」之 會議對話（見本院卷第302頁背面），可見兩造於簽立系 爭協議書前之協議過程中，被告業已表明兩造將簽立之協 議書，係針對系爭工程及追加工程瑕疵修補之期限及違約 金之計算另定新契約，且無取代原有契約而重定違約標準 之意甚明，經原告之代理人劉菁慧當場表示同意後，而於 會議外擬訂系爭協議書之書面，即提交董監會議宣讀確認 ，始交由兩造簽立系爭協議書（見本院卷第303頁），原 告代理人劉菁慧就協議過程及協議書之簽訂始終在場，並 無表示不同意前開協議內容陳述，是證人劉菁慧前開如果 知道被告要將之前兩次罰款併入，便不會簽訂系爭協議書 之證述，顯與會議錄音光碟之內容不符，無可憑信，自難 為有利於原告之認定。是以，原告主張兩造於102年8月23 日簽訂系爭協議書，有取代系爭工程及追加工程之完工期 限及違約金之計算標準之合意云云，自屬無據，實無足採 。 ㈡系爭協議書約定每日150,000元之逾期違約金部分，是否過 高？ ⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。民法第250條第1項、第2項、第252條分 別定有明文。次按當事人約定之違約金究屬何性質，應依 當事人訂約旨意定之，如當事人未另為訂定，依民法第25 0條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金。 又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事 實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能 如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（ 最高法院分別著有90年度台上字第1754號判決、71年度台 上字第2223號判決、49年台上字第807號判例意旨參照） 。 ⒉經查，系爭工程契約第17條㈣載明：「逾期違約金為損害 賠償總額預定性違約金」（見本院卷第20頁背面），是縱 兩造於102年8月23日簽訂系爭協議書未明白表示系爭逾期 違約金性質為何，惟依系爭工程契約之合意及民法第250 條第1項之解釋，應認為系爭協議書所約定之違約金亦屬 損害賠償總額之違約金。又承前所述，違約金是否相當， 即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為斟酌之標準。查本件被告就原告逾期完工受有何 損害乙節，並未舉證說明；而原告雖逾期完工，惟最終仍 完成系爭工程，是被告現今仍保有系爭工程完工之利益， 損害難謂嚴重。此外，系爭工程契約所約定之逾期違約金 為按日給付被告總工程款千分之3，而系爭協議書所約定 之逾期違約金為按日給付被告150,000元，已達約定工程 款（即20,190,000元）千分之7.43，高出系爭工程契約所 約定之千分之3甚多；且依系爭工程契約之約定，違約金 總額以總工程款之百分之20為上限，惟本件僅就系爭協議 書原告逾期30日之部分，違約金即達4,500,000元，已超 過上開總工程款百分之20之上限，是系爭協議書所約定逾 期每日150,000元部分，顯為過高，對原告顯失公平，應 予酌減。惟另審酌兩造已於系爭協議書上載明「不受本契 約第17條遲延履約第㈠及第㈣款規定有關金額、百分比及 上限之限制」等情，基於誠信原則，雙方既另定新約，並 載明不受先前契約約定之上限拘束，是本件違約金酌減程 度自不宜低於先前契約所約定之千分之3違約金，且違約 金總額亦不宜低於前契約所約定百分之20之上限。綜上， 本院審酌上開一切情狀，認系爭協議書所約定之按日給付 150,000元違約金部分，應予酌減至按日給付100,000元（ 約千分之4.95）違約金為適當。 ㈢被告可否就原告未依契約投保營造綜合險，而對原告扣款逾 190,472元？ 查本件被告雖抗辯原告未依約投保營造綜合險，而應罰以投 保金額之3倍違約金云云，惟該3倍違約金係為被告單方所認 定，並未經兩造合意，業經被告自認在卷（見本院卷第283 頁），是此部分之罰款並無依據，被告無從加以扣除，原告 主張被告不得對原告扣款逾190,472元之部分，尚屬有據， 應予允許。 ㈣本件原告工程施作逾期之日數及計算方式為何？ ⒈本件系爭工程及追加工程給付總額為20,787,147元（已扣 除1％保險費190,472元），有財團法人學甲慈濟宮附設竹 篙山納骨塔二樓骨灰箱工程明細表1份在卷可查（見本院 卷第34頁），原告已受領第1期工程預付款4,037,940元及 第2期工程預付款2,691,950元；而系爭工程兩造原約定應 於原告開工日後90日曆天完成，後因被告要求原告增加施 作消防工程，兩造簽訂工程變更議定書，經兩造協調後， 展延工期33日曆天，而應於102年4月14日竣工完畢，均為 兩造所不爭執。是本件原告逾期之日數及應扣除之違約金 之部分，計算如下： ⑴被告抗辯兩造約定之工程完工期限為102年4月14日，被告 並於102年4月15日第1次驗收系爭工程時，當場表明工程 未完成及應改善之部分，並約定逾期1日罰款20,000元等 情，是違約金之計算應自102年4月15日起，按日計算每日 20,000元云云，並提出財團法人台灣省台南縣學甲慈濟宮 102年4月15日勘驗工程紀錄1份附卷（見本院卷第41、274 頁）。惟兩造已於5月20日第2次驗收時約定「經三方共同 認定完工日期為102年5月11日，102年5月20日進行初驗， 5月21日至5月30日止為初驗缺失改進期限，若於10日之內 完成缺失改善則不予逾期罰款，超過10日內未完工，則以 採逾期計算罰款，超過5月31日施工時則以工程款總價千 分之3罰款至完工驗收通過日止」等語，有財團法人台灣 省台南縣學甲慈濟宮102年5月20日工程總驗收記錄1份（ 見本院卷第39、40、275、276頁）、102年6月28日監工小 組監驗紀錄1份在卷可稽（見本院卷第198、199頁），可 認定雙方已合意就違約日期延展至102年5月21日起方起算 違約金，是被告抗辯原告應自102年4月15日起，按日給付 每日20,000元違約金云云，不足為採。 ⑵至原告雖主張依據上開102年5月20日之工程驗收紀錄，系 爭違約金之計算應自改善期限屆滿即5月31日之次日方得 起算云云，惟被告於102年4月15日驗收工程時，即已告知 原告應改善之工程瑕疵，有上開102年4月15日勘驗工程紀 錄1份在卷可證（見本院卷第274頁），是自上開第1次驗 收之日至102年5月20日第2次驗收期日，應認已給予原告 瑕疵修補之改正期間，是原告主張應剔除5月21日至5月30 日違約金部分，為無理由。故原告應自102年5月21日起至 5月30日按日給付被告20,000元之違約金。 ⑶又兩造於102年7月15日就系爭工程瑕疵修補進行協商時， 因雙方歧見過大，經原告公司董事長表示終止契約及以訴 訟解決工程爭議，業經被告自認（見本院卷第195頁）， 是系爭違約日數之計算，應自102年7月15日止結算。另兩 造約定自102年5月31日起按日給付系爭工程總價千分之3 之違約金之金額，依兩造之工程採購契約書雖表明依「結 算總價」即20,787,147元之千分之3，每日62,361元而為 計算（見本院卷第20頁），惟原告起訴主張係以101年10 月之工程約定總價20,190,000元計算上開千分之3違約金 ，即每日60,570元，此計算方式亦為被告所不爭執，被告 並據此金額提出逾期罰款計算表（見本院卷第273頁）， 而承認原告以101年10月約定總價計算違約金之計算方式 ，是上開兩造自認之部分，自應拘束本院，按當事人所主 張每日60,570元計算違約金。故原告應自102年5月31日起 至102年7月14日止，按日給付被告工程約定總價千分之3 即60,570元之違約金。 ⑷兩造於102年8月23日簽訂系爭協議書，約定自102年8月26 日起算45日內完工，即自102年10月10日起，按日給付150 ,000元違約金，有系爭協議書在卷可證（見本院卷第32頁 ）。本件原告於102年11月8日始為完工，有102年11月30 日工程總驗收紀錄1份附卷可查（見本院卷第37頁），上 開每日150,000元違約金部分並經本院酌減為每日100,000 元，故原告應自102年10月10日起至102年11月8日止，按 日給付被告100,000元之違約金。 ⒉綜上，本件被告所得請求之違約金金額共計為5,925,650 元，其計算如下： ⑴自102年5月21日起至102年5月30日止，違約日數共計10日 ，按日給付20,000元，合計200,000元。 ⑵自102年5月31日起至102年7月14日止，違約日數共計45日 ，按日給付60,570元，合計為2,725,650元。上開①②部 分違約金共計2,925, 650元，未逾系爭契約約定總工程款 百分之20上限，併此敘明。 ⑶自102年10月10日起至102年11月8日止，違約日數共計30 日，按日給付100,000元，合計為3,000,000元。 ⑷計算式：200,000（102年5月21日至同月30日）＋2,725,6 50（102年5月31日至同年7月14日）＋3,000,000（102年 10月10日至同年11月8日）＝5,925,650 ㈤原告得請求被告給付之工程尾款為何？ 本件工程給付總額為20,787,147元，原告已受領第1期工程 預付款4,037,940元及第2期工程預付款2,691,950元，尚餘 14,057,257元，業經雙方不爭執，是扣除本件原告逾期之違 約金5,925,650元部分，原告尚得請求被告給付8,131,607元 之工程款。 五、綜上所述，原告依兩造工程契約法律關係，扣除逾期違約金 後，請求被告給付8,131,607元及自訴狀繕本送達翌日即103 年4月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有 理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就關 於命被告為給付部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之金 額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗， 不應准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 民事第二庭 法 官 田幸艷 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 9 日 書記官 鄭瓊琳