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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　103年度金字第9號 原　　　告　陳秀瑤 兼　訴　訟 代　理　人　傅建文 被　　　告　嚴麗鸞 兼　訴　訟 代　理　人　林湧盛 被　　　告　陳德安 　　　　　　雲文璋 　　　　　　蔡譯瑩 兼　上二人 共同　訴訟 代　理　人　雲文平 被　　　告　李世民 上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，經本院於民國104 年11 月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬壹仟零玖拾捌元由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、被告李世民經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠、原告前有收聽被告雲文平主持中廣空中醫學院之廣播，故於 民國95年5 月6 日參加九層嶺園區的養生體驗營，並由訴外 人即業務員謝瑢濤接待，後於95年5 月7 日聽完被告雲文平 的養生講座，並閱讀九層嶺渡假休閒園區簡介，才會誤信九 層嶺育樂事業股份有限公司（嗣更名為金嶺養生村事業股份 有限公司，下稱九層嶺公司）的不實營運訊息。原告旋於95 年5 月8 日由訴外人謝瑢濤引導至園區客服中心，花費新臺 幣（下同）68,000元加入VIP 會員（其中附贈每股10元之股 票1 張，即附表編號1 股票）。 ㈡、嗣原告又因九層嶺渡假休閒園區簡介DM內容第20頁記載「園 區…經委由財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（ETC ） 鑑定資產價值為375,231,128 元，…屆時產業價值將高達85 5,426,357 元，公司股票淨值將高達22.5元」等語（然依中 慶國際開發有限公司鑑定結果，九層嶺公司於92年8 月間僅 有價值7668萬5401元之資產），以及原告前所購買之VIP 會 員權益第7 條：「取得申請入住九層嶺養生文化園區之資格 （未來養生文化園區入住限由股東VIP 申請）」等語，及日 後被告雲文平於講座上多次提到積極推廣Long Stay 專案（ 亦即未來九層嶺園區將建設可供股東長住的養生村，並有醫 生團進駐、園區營運盈餘支付入住養老等），訴外人謝瑢濤 亦宣稱VlP 股東須持有120 張股票才有資格入住等語，致受 騙加碼購買股票（即附表編號2 至4 股票）。 ㈢、另被告雲文平寄給原告的96年6 月27日股東會會議決議內容 ，謊稱九層嶺公司於95年度之盈餘為5,706,015 元，並配發 股息（實際上為虧損），以致原告信以為真，又再次在訴外 人謝瑢濤（當時謝瑢濤已離職）之推銷下，購買被告李世民 所持有之九層嶺公司股票10張（即附表編號5 股票）。 ㈣、 ⑴、原告後於101 年12月間因有事拜訪現更名為金嶺渡假休閒園 區之最大股東且同為受害人之訴外人許作舟，經許作舟談及 前負責人即被告雲文平等人涉嫌於九層嶺公司違法之各種情 事，且有部份受害股東均已陸續提告等情，並提供臺南地檢 署99年度偵字第13156 號、100 年度偵字第6085號起訴書、 101 年度偵續字第186 號追加起訴書，原告才知道九層嶺公 司係被告等人虛偽增資、又被掏空、製作不實文宣吸引人投 資股票，而深感受騙上當。 ⑵、原告依據上揭檢察官起訴書及臺南地院98年度司字第49號林 志聰會計師檢查人報告書所載「指出九層嶺現金增資3.77億 元，會計師簽證後3 天後隨即分3 天3 次轉匯入林湧盛與雲 文平的帳戶，涉及掏空公司資金、假增資真印製股票之販售 圖利，詐騙犯意明顯」等語，而於102 年2 月6 日向被告等 人提出刑事附帶民事損害賠償，惟遭鈞院以102 年度附民字 第20號民事判決以「原告非本件刑事訴訟之被害人」為由， 駁回原告之起訴。 ⑶、今原告再依法提出本案獨立民事損害賠償請求，應未逾越2 年求償時效。 ㈤、被告雲文平（僱用人）係指派旗下之業務員雲文璋（受僱人 ，任職期間92年12月底至99年7 月，表兄弟關係）透過業務 員謝瑢濤（任職期間94年8 月9 日至96年7 月9 日）向原告 推銷販售系爭股票。不論系爭股票算是被告雲文璋所販賣， 或是被告雲文璋委託訴外人謝瑢濤販賣，此兩人都是當時任 職於九層嶺公司之業務員，故原告依民法第184 、185 、18 8 條向被告雲文平等人（僱用人）求償，合情合理。蓋接待 人員（業務員）的職責就是說服投資人，以順利成交股票， 而且業務員都有各自負責服務的股東客戶，被告雲文璋之服 務客戶為股東郭淑梅、蔡淑真、鄭德蓉，訴外人謝瑢濤之服 務客戶為原告2 人，因被告雲文璋要幫九層嶺公司販賣自己 客戶的股票，必須經由原告之對口業務員（即謝瑢濤）推銷 慫恿，股票才能順利賣給原告，換言之，若非被告雲文璋主 動推銷慫恿，原告不可能受騙購買股票。 ㈥、在鈞院101 年度金訴字第2 、3 號及102 年度金訴字第10號 刑事案件中（該案目前上訴臺灣高等法院臺南分院103 年度 金上訴字第749 號審理中），被告雲文平被判共同犯公司法 第9 條第1 項中段發還股款罪，處有期徒刑參年陸月，又犯 商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，處有 期徒刑壹年陸月；被告林湧盛係共同犯公司法第9 條第1 項 中段發還股款罪，處有期徒刑參年。是被告雲文平及林湧盛 二人，於九層嶺公司辦理增資後，共同藉故將股款返還予股 東即被告雲文平，致使公司實際資本減少，影響公司之正常 營運，並使公司全體股東權益受損，另被告雲文平為製造公 司獲利之假象，以達其違法發放股息之目的，竟變造會計師 查核簽證之資產負債簡表、損益簡表，影響九層嶺公司之股 東對於公司營運績效之正確判斷。 ㈦、公司董監事不能以不知道、不知悉為由，推卸九層嶺公司資 本被掏空之責任，蓋民法第27條規定：「法人應設董事。… 董事就法人一切事務，對外代表法人。…對於董事代表權所 加之限制，不得對抗善意第三人。」，換言之，被告林湧盛 、蔡譯瑩、嚴麗鸞、陳德安（董、監事）辯稱：九層嶺公司 業務都是被告雲文平在處理，伊等不知道云云，那是法人（ 公司）內部對於董監事代表權之限制，外人並不知悉，按本 法規定不可以拿來對抗善意的第三人即原告。 ㈧、原告認被告雲文平違反公司法第8 、9 條，商業會計法第71 條第5 款，證券交易法第20、21、44條，民法第184 、185 、188 條；被告林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞、陳德安等4 人違 反公司法第8 、9 條，證券交易法第20、21條，民法第27、 184 、185 、188 條；被告雲文璋、李世民違反證券交易法 第21、44條，民法第184 、185 、188 條，故提起本訴。 ㈨、至被告等所述原告另外投資專案股票30張60萬元部分（已解 約、取回款項60萬元），並非本案訴訟標的，所以原告才隻 字未提。 ㈩、臺南高分院103年度重上字第39號民事判決經許作舟提起上 訴，業經最高法院以104年度臺上字第1795號判決部分廢棄 發回臺南高分院，重新審理中。 、聲明： ①、被告雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛、陳德安、雲文璋、 李世民等人，因共同侵權行為損害，須連帶賠償原告1,011, 500 元，及自股票購買日起至清償日止所受金錢損害，按法 定利率計算5 ％之利息。 ②、願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以下列情詞置辯： ㈠、被告雲文平、雲文璋、蔡譯瑩之答辯為： ①、原告係受訴外人許作舟禿鷹集團（訴外人許作舟有偽造文書 前科）吸納，進行無理指控，原告向被告雲文平購買的股票 30張（每股20元），被告雲文平早已辦理原價60萬元加利息 6 萬元（共計66萬元）購回，對此，原告亦不爭執。而原告 向訴外人謝瑢濤購買之系爭股票5 次，都與被告等人毫無任 何關係，原告並不是跟被告等人購買，被告等人亦與原告毫 無接觸，故本件原告主張其受有損害，卻沒有向訴外人謝瑢 濤求償，反而向被告等人請求連帶賠償，於法無據。臺南地 檢署的不起訴處分書已清楚載明：「與（原告）告訴人傅建 文、陳秀瑤接洽者，僅謝瑢濤而已。」，足證確與被告等人 均無關聯，原告縱提再議，仍遭不起訴處分（102 年度偵續 字第295 號、102 年度偵續一字第53號），檢察官仍舊以原 告購買股票過程中僅原告陳秀瑤一人與訴外人謝瑢濤有接觸 ，與被告等人均無接觸，判定與被告等人無涉。 ②、101年度金訴字第2、3號及102年度金訴字第10號刑事案件雖 經鈞院判決，然此項判決，實令被告難甘信服，全案已上訴 至臺灣高等法院臺南分院103年度金上訴字第749號審理中， 在該案尚未有罪定讞前，如遽認被告等應負民事侵權行為損 害賠償責任，對被告等並不公允。況該案一審審理期間，承 審法官明知該案告訴人許作舟所提出之關鍵證物（即林志聰 會計師檢查人報告書）就是許作舟自己找利益關係人（許作 舟的建設公司的專門委任會計師就是林志聰會計師，渠2 人 間有直接僱傭關係）未經詳實調查、惡意撰寫的（此有臺灣 高等法院臺南分院101 年度重上字第39號民事審理庭訊問林 志聰之筆錄可稽，詳101 年度重上字第39號準備程序筆錄第 2 、3 頁，102 年6 月3 日上午11時30分，林志聰當庭作偽 證，其先具結押簽稱與許作舟無僱傭關係，後來馬上就露餡 又承認係受僱於許作舟的公司，並且當庭承認並不知曉九層 嶺公司當時有兩個法人實體，出庭時才知道此事，足證林志 聰根本沒有善盡應有的查核責任，即出具不實的檢查人報告 ，動機可議），但承審法官卻因為該檢查人是鈞院指派的， 就於庭訊時直言無法排除其證據能力，然後將錯就錯，以此 不實的林志聰會計師檢查人報告書來論斷被告等有虛偽增資 等罪名，這種審判品質，令被告等憤恨難平！而101 年度重 上字第39號民事事件的一審則是鈞院何清池法官承審的99年 度重訴字第156 號，也引用了上述偽造的林志聰會計師檢查 人報告書，並且還採用了黑牌鑑價公司的鑑價書，即中慶國 際開發有限公司之鑑價書，該公司並沒有鑑價師之資格，竟 自92年起藏身於臺南地院之中，受任為鑑定單位，不法獲利 ，造成冤判，一審民事判決以該公司出具的假造鑑價報告為 論罪依據，認為被告有虛偽增資等行為，這個冤判及抄襲這 個冤判的另一個冤判（即鈞院民事l00 年度訴字第308 號， 王國忠法官審理），已造成被告林湧盛名下的房產無端遭到 拍賣，為此，被告林湧盛已狀告何清池法官，並狀呈廉政署 、監察院、特偵組，現正偵辦中。101 年度重上字第39號民 事事件在高等法院臺南分院審理期間，證明了事實，法官在 詰問林志聰會計師時，先確認出他與許作舟之間存在直接僱 傭關係，且證實了他未經詳查即出具檢查人報告書，其次函 詢查證了中慶國際開發有限公司的黑牌身分！最後在言詞辯 論庭，更直接詰問許作舟及楊丕銘律師，證實在一審時，楊 丕銘律師收受了許作舟給付的200 張股票高級酬庸，替許作 舟羅織被告等之罪名。在戳破他們一路細膩製造偽證的謊言 後，臺灣高等法院臺南分院即做出公正判決，駁回許作舟之 民事請求，也證明了一審何清池法官引用偽造證據，確係冤 判，才終於還被告等清白。 ③、101 年度金訴字第2 、3 號及102 年度金訴字第10號刑事案 件一審判決後，原聲稱受有損害的提告股東洪榮凱及柯博源 ，經鈞院裁定進入調解委員會由委員調解，調解委員深入了 解渠等購買股票的流程後，連調解委員都覺得與被告毫無關 聯，提訟無理，故洪榮凱在調解當天了解原由後，立刻撒告 ，而柯博源也承認與被告完全沒有接觸，是受他人慫恿才提 告，對出庭做出違背良心的證詞，深感抱歉，故當天完成調 解筆錄後，即拋棄所有請求，與被告無條件成立和解，有調 解筆錄可證，足見鈞院刑事庭一審審理的疏忽及調查證據的 草率。 ④、本案原告提交的資料均避重就輕、斷章取義、蓄意誤導，其 中⑴檢查人報告是虛偽證據；⑵中慶國際開發有限公司是無 照的鑑價公司，所出具的鑑價書是偽造報告；⑶鈞院99年度 重訴字第156 號民事判決引用了錯誤的證據，致生冤判，幸 經二審廢棄原判，證明被告等人無罪，毋庸賠償。原告昧於 事實，故意不向賣原告股票的行為當事人即訴外人謝瑢濤求 償，反而狀告一群與股票買賣交易無關的被告，動機絕不單 純。對於原告2 人明知被告等均與股票買賣過程無關，卻屢 屢無端提訟，被告等將提出刑事訴訟，告原告誣告，以懲不 法。 ⑤、原告所提之刑事附帶民事訴訟（102 年度附民字第20號）業 經鈞院予以駁回，足見原告並非被害人，不能求償。原告傅 建文之配偶即原告陳秀瑤，曾在九層嶺公司發行的刊物中， 撰文稱讚九層嶺令她感動之處，如今卻改口說受有財產損害 ，言行前後矛盾，居心不良。臺南地檢署的不起訴處分書（ 103 年度偵續一字第43號及偵續二字第10號）第2 頁第24行 明載：「告訴人夫妻遂於附表編號1 至4 所示之時間，向被 告謝瑢濤購買被告雲文平、雲文璋所出售予其他股東，其他 股東再委託被告謝瑢濤出售如附表編號1 至4 所示之股票」 等語，足堪證明原告購買股票均只與訴外人謝瑢濤有所接觸 ，跟被告等完全沒有接觸，根本沒有因果關係，是無理提訟 。 ⑥、另臺灣高等法院高雄分院101 年度上字第327 號民事判決， 經三位法官詳細審理，並參酌101 年度重上第39號民事事件 的卷證及判決，改判被告雲文平、蔡譯瑩毋庸賠償，原告曾 秀芬之請求駁回！該案法官認為檢查人林志聰會計師並未善 盡查核之責，胡亂汙衊，假造配合許作舟禿鷹集團。 ⑦、退步言，原告之請求依證券交易法第21條之規定，早已罹於 時效。商業會計法、公司法、民法的部分，也都罹於時效了 。原告早就知道許作舟等人所偽稱虛偽增資、違法發放股利 等情（但並非事實），時效早已超過2 年。 ⑧、原告陳秀瑤於95年5 月間參加九層嶺園區的活動，並以原告 傅建文名義加入VIP 會員成為股東（戶號583 ），當時負責 接待的是訴外人謝瑢濤。原告陳秀瑤於96年以個人名義參加 專案股東，以每股20元取得九層嶺公司股票30張（戶號756 ），並於98年合約到期時取回其當初所投資的錢，然而此事 原告卻在相關訴訟案件中隻字未提。96年初，有股東郭淑梅 （戶號25）、股東蔡淑真（戶號136 ）、股東鄭德蓉（戶號 153 ）來電服務處向被告雲文璋表示因不同需求，有意願出 售其部份股票等語，被告雲文璋只是將此訊息告知訴外人謝 瑢濤，之後是訴外人謝瑢濤告訴原告此訊息，因而促成原告 在不同時間分別購得上述三位股東的股票，然而在股票交易 過程當中，被告雲文璋與原告從未有過聯繫、接觸，原告主 張是被告雲文璋推銷慫恿云云，完全悖離事實。原告刑事訴 訟中自述：其只認識謝瑢濤，謝瑢濤說有比雲文平專案股東 價格還要低的股票，所以原告才買入等語，足見跟原告所稱 不實訊息無關，也跟被告等人均無關。 ⑨、被告雲文平已針對臺灣高等法院臺南分院103 年度上易字第 164 號刑事確定判決提起再審，經同院以104 年度聲再字第 62號刑事裁定開始再審，可見被告雲文平確實受有不白之冤 。 ㈡、被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安之答辯為： ①、被告3 人與原告2 人未曾相識，也無任何股票買賣，被提告 實在莫名其妙，且原告在刑事庭請求附帶民事損害賠償之訴 ，早以非該案被害人之理由被駁回在案，如今又提出本件民 事請求，牽連一堆與原告毫無股票買賣關係之人，毫無理由 。倘若如此就有錢可拿，則司法豈不成為貪婪之徒的幫兇？ 況依證券交易法第21條明文規定，時效自請求權人知有得受 賠償之原因起2 年間不行使而消滅；自募集，發行或買賣之 日起逾5 年者亦同，本件原告不論依據公司法、證券交易法 、商業會計法、民法，其請求權早已罹於時效，請依法駁回 。 ②、另原告並非金嶺（即九層嶺）公司之發起股東，依公司法規 定，原告本就無權質疑公司資本形成之過程。而貴院刑事庭 101 年度金訴字第2 、3 號、102 年度金訴字第10號刑事判 決，是錯誤引用貴院99年度重訴字第156 號枉法民事判決及 訴外人許作舟所提出之蓄意歪曲事實、不實汙衊公司的偽造 不法事證、檢查人報告，不足為據。再者，公司法第9 條之 賠償對象亦非公司之股東，故原告依公司法第8 、9 條請求 ，並無理由。 ㈢、被告李世民雖有於103 年11月5 日言詞辯論期日到場，惟並 未於最後言詞辯論期日到庭，未提出書狀作任何有利於己之 陳述。 ㈣、均聲明： ①、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。 ②、如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 原告有於98年6 月3 日寄存證信函給被告雲文平，要求被告 雲文平贖回股票30張，後被告雲文平有於98年8 月21日給付 原告66萬元（60萬元為原本股價，6 萬元為2 年的5 ％利息 ）買回本案以外之股票30張。 四、兩造爭執事項： ㈠、原告主張購入股票如起訴狀附表所示5 次，是否屬實？ ㈡、原告依民法、證券交易法、公司法請求損害賠償，是否已罹 於時效？ ㈢、原告依民法、公司法、證券交易法、商業會計法分別請求被 告7 人負損害賠償責任，有無理由？如有理由，則得請求之 金額為何？ 五、本院得心證之理由： ㈠、原告主張購入股票如起訴狀附表所示5 次，是否屬實？ 原告主張於如附表所示時間，分別5 次，向訴外人謝瑢濤購 買如附表所示股票乙節，業據原告提出九層嶺育樂事業股份 有限公司股東尊榮卡繳費證明、九層嶺育樂事業股份有限公 司股票、股票轉讓登記表、證券交易稅繳款書等為憑（見本 院卷一第68頁、第81至86頁），復有證人謝瑢濤於102 年3 月7 日在臺灣高雄地方法院（下稱雄院）101 年度金易字第 2 號刑事案件審理中到庭具結證述：「（問：剛才證人陳秀 瑤證稱她於95年至96年8 月22日間分別買了九層嶺公司62張 股票及VIP 會員卡，是否都是透過妳推薦購買的？）沒有錯 。」等語在卷可稽（見雄院101 金易2 卷三第307 頁筆錄） ，洵堪認定。 ㈡、原告依民法、證券交易法、公司法請求損害賠償，是否已罹 於時效？有無理由？ ①、原告依證券交易法第20、21、44條規定，請求被告雲文平； 依同法第20、21條規定，請求被告林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞 、陳德安；依同法第21、44條規定，請求被告雲文璋、李世 民賠償損害部分： ⑴、按「本法規定之損害賠償請求權，自有請求權人知有得受賠 償之原因時起2 年間不行使而消滅；自募集、發行或買賣之 日起逾5 年者亦同。」，證券交易法第21條定有明文。經查 ，原告主張其自95年5 月8 日起至96年8 月22日止，先後5 次，向訴外人謝瑢濤購買系爭股票，亦即原告最後一次購買 系爭股票係於96年8 月22日（購買10張），而本件原告係於 103 年7 月14日起訴（見本院卷一第5 頁收狀日期戳章）， 距其最後一次買賣之日即96年8 月22日顯逾5 年，是依證券 交易法第21條後段規定，原告依證券交易法所為之請求業罹 於時效。 ②、原告主張被告雲文平因違反公司法第8 、9 條、商業會計法 第71條第5 款罪名，被告林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞、陳德安 因民法第27條規定，均依民法第184 、185 、188 條規定， 請求被告7 人連帶賠償損害部分： ⑴、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為 時起，逾10年者亦同。」，民法第197 條第1 項定有明文。 ⑵、經查，本件原告係以本院101 年度金訴字第2 、3 號、102 年度金訴字第10號刑事判決認定之事實即「被告林湧盛為九 層嶺公司名義負責人，被告雲文平擔任實際負責人。被告雲 文平、林湧盛分別於93年1 月9 日及1 月30日，由被告雲文 平以自己及被告林湧盛、陳德安、蔡譯瑩、嚴麗鸞及宣文科 技股份有限公司之名義，將1 億9 千7 百萬元及1 億8 千萬 元存入板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）新興分 行帳號00000000000000號、戶名：九層嶺育樂事業股份有限 公司帳戶內，充作股東增資應繳之股款，復委由不知情之佳 明誼合會計師事務所林世賢會計師，依板信商銀九層嶺公司 帳戶存摺及股東繳納股款明細表製作資產負債表、查核報告 書等申請文件，表明九層嶺公司應收股款均已收足，再於各 項會計報表上蓋用九層嶺公司及被告林湧盛印章後，向主管 機關經濟部中部辦公室提出申請，而於93年1 月28日及2 月 9 日核准變更登記，以此手法將九層嶺公司資本額變更為3 億8 千萬元，並於經濟部中部辦公室93年1 月28日、2 月9 日核准變更登記後，被告雲文平、林湧盛即以化整為零之方 式，先分別於同年1 月12日、13日、2 月2 日、3 日將股款 轉匯至被告林湧盛於板信商銀新興分行帳戶內，後再將款項 匯回被告雲文平帳戶內，以此方式將股款返還予被告雲文平 。」等情為據（該案現上訴臺灣高等法院臺南分院審理中） ，認被告雲文平、林湧盛於93年之增資變更登記為虛偽增資 ，違反公司法第9 條第1 項中段而屬侵權行為。是原告主張 之前開事實，縱若屬實，該侵權行為之發生日亦為93年1 月 28日、93年2 月9 日，而本件原告係於103 年7 月14日起訴 （見本院卷一第5 頁收狀日期戳章），自原告主張之侵權行 為時起，已逾10年，揆諸首揭規定，原告主張民法第184 、 185 條之侵權行為損害賠償之消滅時效業已完成，被告等援 用時效抗辯，拒絕給付，尚非無據。 ⑶、況查，原告陳秀瑤前於96年3 月17日另向被告雲文平購買九 層嶺公司股票30張、每股20元、共60萬元，約定利息為5 ％ （2 年即為6 萬元），嗣原告於98年6 月3 日寄存證信函給 被告雲文平，要求被告雲文平贖回該股票30張，被告雲文平 乃於98年8 月21日給付原告66萬元（60萬元為原本股價，6 萬元為2 年的5 ％利息）買回該股票30張等情，亦為兩造所 不爭執，並有原告陳秀瑤親自簽名用印之九層嶺公司投資合 作契約書在卷為憑（見雄院101 年度金易字第2 號卷二第80 至83頁）。而證人謝瑢濤亦於102 年10月8 日偵訊時陳稱： 「我發現事情不對時，我也是基於革命情感，有協助告訴人 （即原告）傅建文、陳秀瑤要回他們其他投資的60萬元。」 等語（見南檢102 年度偵續字第128 號卷第42頁筆錄），核 與原告傅建文於偵訊時所稱：「（問：你們知道買到的股票 是假增資及假股票時，謝瑢濤當時有無協助你們取回投資的 金額60萬元？）當時我有於98年6 月3 日寄存證信函給被告 雲文平解約，當時是謝瑢濤建議我們寄存證信函，後來於98 年8 月21日約在九層嶺公司，被告雲文平有委託雲文璋將60 萬元退還給我。謝瑢濤就是建議我們如何解約及如何將錢拿 回來。」等語相符（見南檢102 年度偵續一字第53號卷第11 2 頁筆錄），足徵原告於98年6 月3 日寄發存證信函時，即 已知悉其所稱假增資等情、亦知悉九層嶺公司財務狀況有問 題，益證本件原告之侵權行為損害賠償請求權亦早已逾民法 第197 條所規定之2 年時效。 ⑷、且查，原告於95年5 月8 日首次購買系爭股票起，即已名列 九層嶺公司之股東名冊，名冊上所載地址、電話、年籍資料 等即為原告2 人無誤（地址為：高雄縣岡山鎮○○00村0 號 3 樓），除原告自承在卷外（見本院卷四第38頁反面筆錄） ，並有股東名冊在卷可稽（見本院卷五第11、13頁），核與 原告陳秀瑤前開96年3 月17日與被告雲文平簽署之九層嶺公 司投資合作契約書上所留地址一致（見雄院101 年度金易字 第2 號卷二第83頁），復與原告自行提出之收到96年召開股 東常會之開會通知書之送達信封2 封之地址相符（見本院卷 一第77頁），是九層嶺公司於98年3 月14日召開臨時股東會 、99年8 月28日召開股東常會討論九層嶺公司是否有假增資 乙情，以及訴外人許作舟於100 年4 月15日、100 年5 月10 日寄發給全體股東之函文兩份等（訴外人許作舟在函文內已 詳論93年假增資、林志聰會計師檢查人報告書等情），原告 2 人實無未受通知、毫不知情之可能。綜上，原告陳稱：伊 等係於101 年12月間經訴外人許作舟告知，才知假增資、假 股票等情云云，並非可採。從而，被告雲文平、林湧盛等人 主張時效抗辯，拒絕給付損害賠償予原告，自屬有據。又本 件原告係請求被告7 人連帶賠償，屬類似必要共同訴訟，此 項時效抗辯既經被告雲文平、林湧盛等人提出，因係有利之 訴訟行為，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其效力 及於同造之全體被告。 ⑸、另原告以本院101 年度金訴字第2 、3 號、102 年度金訴字 第10號刑事判決認定之事實即「被告雲文平為九層嶺公司之 實際負責人，明知公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，在 接獲揚智會計師事務所所製作交付之營業報告書、資產負債 簡表、損益簡表後已知悉九層嶺公司95年虧損達394 萬7 千 167 元，依法應不得發放股利，仍變造上開資產負債簡表、 損益簡表上部分項目，隱匿公司虧損之事實，製造成公司有 獲利之假像，再由擔任監察人之被告嚴麗鸞進行審查並覆核 ，被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安於董事會上同意發放股利， 以此方式違法發放每股1 角股利予股東。」等情為據（該案 現上訴臺灣高等法院臺南分院審理中），認被告雲文平於96 年違反商業會計法第71條第5 款之罪而違法發放股利係屬侵 權行為。經查，原告陳秀瑤前於103 年3 月13日偵訊時具結 證述：「（問：96年3 月19日（20張）、96年5 月9 日（21 張）、96年5 月10日（10張）、96年8 月22日（10張）透過 謝瑢濤購買九層嶺公司股票之過程為何？）謝瑢濤有推銷其 他股東的股票，當時她說股東急需用錢，所以要出售這些股 票，謝瑢濤透過電話跟我推銷，整個過程都是由我與謝瑢濤 接觸。」、「（問：推銷過程為何？）之前我聽空中醫學院 的廣播到九層嶺公司，後來謝瑢濤一直推銷股票，她說有一 個longstay的願景，這是95年間的事，她說公司有很好的願 景，叫我買股票。」、「（問：96年3 月19日（20張）、96 年5 月9 日（21張）、96年5 月10日（10張）、96年8 月22 日（10張）透過謝瑢濤購買九層嶺公司股票，妳當時為何會 買？還是有其他考量？）當時謝瑢濤說這是其他股東的股票 ，我也以為是公司的股票。」等語明確（見南檢102 年度偵 續一字第53號卷第111 、112 頁筆錄），原告傅建文亦於偵 訊時陳稱：「96年3 月起，謝瑢濤跟我們說有比雲文平專案 股票還要低的價格的股票，謝瑢濤就推銷我們去買起來，每 次價格都不一樣，但都有比20元還要低。」等語（見南檢10 2 年度偵續字第128 號卷第42頁筆錄），足見原告於96年8 月22日第五次購買系爭股票，與被告雲文平有無變造95年九 層嶺公司之資產負債簡表、損益簡表上部分項目，隱匿公司 虧損而發放股利乙情，並無關連，至於附表編號1 至4 之購 買股票日期均在九層嶺公司96年召開股東會決議發放股利之 前，顯然更與上情無關。從而，本件被告雲文平有無違反商 業會計法第71條第5 款之行為與原告購買系爭股票間並無相 當因果關係，自難令被告等人因此負侵權行為損害賠償責任 。 ⑹、又，原告屢次陳稱：附表所示5 次之股票均係訴外人謝瑢濤 出售予原告者，原告亦僅與訴外人謝瑢濤有接觸等情，復於 本院審理時自承：「第五次96年8 月22日購買股票10張，因 為這也是謝瑢濤跟我說的，出售的模式跟前四次一樣，所以 我認為第五次是李世民利用謝瑢濤賣給我們的，我認為第五 次的股票我們的對口業務員還是謝瑢濤，並不是李世民，模 式跟前四次是一樣的。」等語（見本院卷四第39頁筆錄）， 然原告歷次書狀均僅以被告雲文平等7 人為被告，並未將訴 外人謝瑢濤起訴。惟按受僱人因執行職務，不法侵害他人之 權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第18 8 條第1 項本文定有明文。是被害人如主張因他人之受僱人 執行職務，不法侵害自己之權利，欲依民法第188 條第1 項 本文規定，請求該他人賠償，本應以該他人及受僱人為被告 ，並敘明該他人之受僱人執行如何職務之行為，不法侵害自 己之權利，該他人依民法第188 條第1 項規定，應與受僱人 連帶負損害賠償，因此對於該他人及受僱人起訴。本件原告 主張訴外人謝瑢濤為受僱人，出售系爭股票有不法侵害其權 利，故依民法第188 條規定，起訴請求被告7 人連帶賠償， 然觀之其書狀及各次陳述，均明白表示不對訴外人謝瑢濤起 訴求償，則原告既不主張或證明受僱人謝瑢濤有何因執行職 務，不法侵害他人權利之情，從而，原告遽依民法第188 條 規定請求被告7 人負僱用人之連帶賠償責任，即屬於法無據 ，並無理由。 ㈢、綜上所述，本件原告主張依證券交易法第20、21、44條、公 司法第8 、9 條、商業會計法第71條第5 款、民法第184 、 185 、188 條規定，請求被告7 人連帶賠償1,011,500 元， 及自股票購買日起至清償日止所受金錢損害，按法定利率計 算5 ％之利息，為無理由，應予駁回。 六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應一併駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 八、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385 條第 1 項前段、第78條、第87第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 30 日 民事第三庭 法 官 吳金芳 附表： ┌──┬────────┬────────────┬─────┬─────┬───────┐ │編號│買入日期（民國）│股票編號 │每股價格 │購買張數 │ 購買金額 │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ （新臺幣） │ ├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┼───────┤ │1 │95年5月8日 │93-ND-0000000 │10元 │1張 │1萬元 │ ├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┼───────┤ │2 │96年3月19日 │93-ND-0000000至37295 │17元 │20張 │34萬元 │ │ │ │93-ND-0000000至37312 │ │ │ │ │ │ │93-ND-0000000至37324 │ │ │ │ │ │ │93-ND-0000000至37345 │ │ │ │ │ │ │93-ND-0000000 │ │ │ │ ├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┼───────┤ │3 │96年5月9日 │93-ND-0000000 │16.5元 │21張 │34萬6500元 │ │ │ │93-ND-0000000 │ │ │ │ │ │ │93-ND-0000000至22045 │ │ │ │ ├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┼───────┤ │4 │96年5月10日 │93-ND-0000000至21577 │16.5元 │10張 │16萬5千元 │ ├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┼───────┤ │5 │96年8月22日 │93-ND-0000000至29240 │15元 │10張 │15萬元 │ ├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┼───────┤ │總計│ │ │ │62張 │101萬1500元 │ └──┴────────┴────────────┴─────┴─────┴───────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 30 日 書記官 孫鈴堯