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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　104年度勞簡上字第2號 上訴人 即 原告　李瑋宸 訴 訟 代 理 人　洪梅芬律師 　　　　　　　　吳佩諭律師 　　　　　　　　涂欣成律師 　　　　　　　　李政儒律師 被上訴人即被告　李世昌 訴 訟 代 理 人　林金宗律師 上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於民國103年12月29日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭103年度南勞簡字第12號第一審判 決提起上訴，經本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣叁仟叁佰壹拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即原告方面： （一）上訴人起訴主張： 1.被上訴人與其配偶杜珮茵經營迦大照明商店，上訴人自民 國100年4月1日起受僱於被上訴人，擔任燈具安裝工作， 工作表現正常，詎料，於103年1月8日下午4、5時左右， 上訴人在外工作時，杜佩茵突然撥打電話給上訴人，大聲 斥責說有客戶說上訴人在工地發自己的名片，此說法毫無 根據，也不給上訴人解釋自清的機會，就叫上訴人不必再 做了，逕行解僱上訴人。因被上訴人無正當原因而解僱上 訴人，其解僱不合法，且被上訴人並未依法以被上訴人為 投保單位讓上訴人投保勞工保險及全民健康保險、亦未依 法提繳勞工退休金等，以及國定假日加班未給付加班費等 違法事由，已構成勞動基準法第14條第1項第6款「雇主違 反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之情 形，以及同條項第5款「雇主不依勞動契約給付報酬」之 違法情形，勞工得不經預告終止勞動契約。因此上訴人在 103年2月12日立即向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解 ，主張被上訴人有違法解僱及未投保勞、健保及未提繳勞 工退休金等之違法事由，依勞基法第14條第1項第6款終止 勞動契約，請求雇主給付資遣費等費用，但最後調解不成 立。 2.被上訴人解僱上訴人並不合法，應屬無效。上訴人依勞動 基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約，依 法得請求被上訴人給付資遣費。詳述如下： ⑴按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約。六 、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者。第17條規定於本條終止契約準用之」，勞動基準 法第14條第1項第6款及第4項定有明文。又按「雇主依 前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 一. 在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相 當於1個月平均工資之資遣費。二. 依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者 以1個月計」，勞基法第17條定有明文。又勞工退休金 條例於94年7月1日施行，依勞工退休金條例第11條第1 、2項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條 、第13條但書，第14條及第20條或職業災害勞工保護法 第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者 ，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費 ，應於終止勞動契約後30 日內發給」。 ⑵上訴人自100年4月1日起受雇於被上訴人，被上訴人於 103年1月8日違法解僱上訴人，是上訴人全部工作年資 自100年4月1日起至103年1月8日止，共計2年9月8天， 依上開規定，應得1.3808月平均工資的資遣費【計算式 ：（2×0.5）＋（278/365×0.5）＝1.3808】。 ⑶上訴人月平均工資之計算：所謂平均工資，謂計算事由 發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額。勞動基準法第2條第4款前段定有明文， 上開規定為「日平均工資」。至於「月平均工資」之計 算方式，依行政院勞工委員會83年4月9日台勞動二字第 25564號函內容第2項，係以「日平均工資」乘以計算期 間每月之平均日數為計算標準。被上訴人於103年1月並 未支付上訴人整月之工資，故上訴人平均工資應以102 年7、8、9、10、11、12月份共6個月期間為基準計算之 才合理。惟因被上訴人發薪給予的薪資明細表，上訴人 沒有全部保留，其中102年9月份薪資明細表已經遺失， 而被上訴人提出之電腦打字列印的薪資表，其明細與金 額又與上訴人保留的薪資袋有許多不符之處，難以採信 ，故以上訴人提出之102年6月份的薪資袋上記載工資金 額代替102年9月份薪資袋的工資金額，以供已遺失的計 算，得出平均工資為35,265元。故被上訴人應給付上訴 人資遣費為48,694元（計算式：35,265元×1.3808月＝ 48,694元）。 3.被上訴人應賠償上訴人失業給付之損失： ⑴雇主應為勞工投保就業保險，就業保險法第5條訂有明 文，而雇主在辦理勞工投保勞保時應同時辦理投保就業 保險，故雇主未辦理勞工投保勞工保險時當然亦未辦理 就業保險。按就業保險之給付項目之一「失業給付」之 請領條件為「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續 工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職 登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」「 本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷 廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11 條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離 職」，就業保險法第11條第1項第1款、第3款定有明文 。又「失業給付按申請離職辦理本保險退保之當月起前 6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個月。 但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政 主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。」 就業保險法第16條第1項定有明文。上訴人為58年12月6 日生，離職時尚未超過45歲，依就業保險法規定發給最 長6個月失業給付。 ⑵上訴人從100年4月1日受雇於被上訴人起算至103年1月8 止工作最後一日，以35,265元為每月平均工資，被上訴 人應該為上訴人投保之勞工保險投保薪資級距至少為34 ,800元，但被上訴人未依法投保，致上訴人受有不能領 取失業給付之損害。 ⑶按「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應 為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額 ，處以10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單 位依本法規定之給付標準賠償。投保單位違反本法規定 ，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生 之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以4倍罰鍰 ；其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未 返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額 ，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，就業保 險法第38條第1、2項訂有明文。 ⑷本來上訴人申請失業給付，依就業保險法第16條第1項 規定：「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月 起前6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個 月，但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有 社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月 」，則上訴人非自願離職之當月起前6個月平均投保薪 資（如果被上訴人有依法正常投保的話）理應為36,300 元，故可以領失業給付125,280元（計算式：34,800×0 .6 ×6個月＝125,280元），惟因被上訴人並未投保， 致上訴人受有不能領取失業給付之損失，6個月失業給 付共計損失125,280元。故被上訴人應賠償上訴人此部 份之損失125,280元。 4.健保費部份： 按具有中華民國國籍，符合下列各款資格之一者，應參加 全民健康保險為保險對象，且保險效力之開始應自合於法 定資格之日起算，全民健康保險法第8條、第10條、第14 條及第15條分別定有明文。又第1類及第2類被保險人，以 其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保 單位且投保單位應於保險對象合於投保條件之日起3日內 ，向保險人辦理投保；第10條第1項第1款第2目及第3目被 保險人及其眷屬自付30％，投保單位負擔60％，其餘10％ 由中央政府補助，全民健康保險法第14條、第15條及第27 條亦有明文。 ⑴是以，全民健保係屬強制性保險，凡在國內設有戶籍， 合於投保資格者，均應以適當身分投保及繳納保險費。 上訴人既符合前揭規定，被上訴人公司自應在上訴人到 職之日起3日內辦理加入全民健康保險，並依前揭法律 由被上訴人公司負擔60％之保險費，然被上訴人公司卻 未依據前揭法律將上訴人投保並負擔健保費，導致在被 上訴人未依法將上訴人投保健保前，由上訴人自行投保 健保（投保單位為台南市塑膠製造工職業工會，投保薪 資21,000元），仍由上訴人支付上訴人之健保費用，被 上訴人因而受有未支出健保費之利益，致上訴人受有多 支出健保費之損害，於法不合，構成不當得利。 ⑵「投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險 費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保 險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4 倍罰鍰」，全民健康保險法第84條第3項定有明文。故 依上開規定，被上訴人應返還上訴人自行投保健保已支 出之全民健康保險費。以投保薪資21,000元為基準，上 訴人加入職業工會每月負擔健保費64 5元，但如果投保 單位是被上訴人的話，上訴人每月負擔健保費只要309 元，亦即上訴人每月多負擔健保費336元，應由被上訴 人支付，在職期間共33個月，被上訴人應支付健保費11 ,088元給上訴人。 5.勞保費部份： 按年滿15歲以上，65歲以下，受僱於僱用5人以上行號之 員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保 險人。投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投 保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條 例規定之給付標準賠償之。投保單位未依本條例之規定負 擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，投保單位並 應退還該保險費與被保險人。勞工保險條例第6條第1項第 3款，第72條第1、2項分別定有明文。又勞工保險之保險 費，其普通事故保險費由雇主（投保單位）負擔70％、被 保險人（勞工）負擔30％、政府補助10％，而職業災害保 險費全部由投保單位（雇主）負擔。勞工保險條例第15條 第1款已明文規定。被上訴人未依法為上訴人投保勞工保 險，致上訴人只得加入職業工會自行投保之，並自己負擔 勞工保險費，被上訴人因而受有未支出勞保費之利益，致 上訴人受有多支出勞保費之損害，構成不當得利。是上訴 人自得依前揭規定及勞工保險局發布之「勞工保險普通事 故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分 擔金額表」計算，請求被上訴人退還上訴人所多繳之勞工 保險費。以投保薪資21,000元為基準，上訴人加入職業工 會每月負擔勞保費1,046元，但如果投保單位是被上訴人 公司的話，上訴人每月負擔勞保費只要399元，亦即上訴 人每月多負擔勞保費647元，應由被上訴人支付，在職期 間共33個月，被上訴人應給付勞保費21,351元給上訴人。 6.上訴人任職時並未要求被上訴人不用為上訴人加勞健保， 如果有的話，請被上訴人提出書面證據。再者，雇主應為 員工投保勞健保，此為全民健康保險法及勞工保險條例明 文規定的雇主義務，絕不可籍故推拖此義務。又被上訴人 主張已將勞保、勞退、健保費用直接以現金支付給上訴人 云云，此部份為上訴人所否認。上訴人提出之的薪資袋上 ，並無被上訴人現金支付勞退、勞健保補貼費用之記錄。 被上訴人雖提出「薪資表」，但內容顯然與上訴人保留的 「薪資袋」明顯不同，被上訴人在薪資表上所列「勞健保 貼／勞退貼2600」等項顯係事後臨訟編造。 7.有關勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約除斥期間部分 ： ⑴一般勞工若遇雇主有違反勞工法令或勞動契約之情形， 通常都不會一開始就終止勞動契約，因為勞工終止勞動 契約無異使勞工自己失去工作機會，損失慘重，因此， 一般勞工都會先循勞資爭議「調解」之途徑，期望透過 「調解」之方式暨能保住原有工作又能保障應有之合法 權益，若調解不成，表示雇主不願變更其違反勞工法令 或勞動契約之命令，也就是「調解不成立時」，雇主違 反勞工法令或勞動契約才算「確定」，才能開始計算何 時「知悉」，因此，勞工在「調解不成立」後才能依勞 基法第14條終止勞動契約。 ⑵最高法院92年度台上字第1779號判決理由：「查本件參 諸勞動基準法第74條對於勞工發現雇主有違反勞動基準 法及其他勞工法令規定時，另設有申訴及保障之規則， 則同法第14條第2項所規定30日之除斥期間，應自被上 訴人向高雄縣政府申請調解，而於87年6月25日接獲高 雄縣政府函復上訴人未依限改善，提撥職工福利金及退 休準備金，明確知悉上訴人違反勞工法令，致其權益有 受損害之虞，其得不經預告終止勞動契約時起算，至其 於87年6月27日、28日、29日通知上訴人終止勞動契約 ，並未逾30日除斥期間之規定。原判決就被上訴人終止 勞動契約除斥期間起算之說明，雖欠妥當，惟不影響本 件判決結果。」基上，上訴人於申請勞資爭議時主張依 勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約請求給付資遣費 ，並未超過30日除斥期間。 8.上訴人迄未向公立就服機構辦理求職登記： 103年8月間，上訴人在勞工保險局申請列印勞保投保明細 時，同時詢問辦理公立就業服務機構求職登記，承辦人員 告知要先請資方開立非自願離職證明書才能辦理。因被上 訴人並未開立非自願離職證明書給上訴人，故上訴人未能 辦理求職登記。 9.並聲明：被上訴人應給付上訴人206,413元整，暨自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 利息。 （二）上訴人上訴意旨之陳述及所用證據，除與原判決記載相同 者予以引用外，補稱： 1.上訴人從未於任職期間在外發送名片或私下報價，被上訴 人所提出之名片或證人杜珮茵、高玉峰之證述均無以證明 上訴人於任職期間在外發送名片或私下報價之行為，被上 訴人主張依勞動基準法第12條第1項第2款及第4款事由， 於103年1月8日解僱上訴人，實與法不合。 ⑴證人杜珮茵為被上訴人之配偶，並於103年3月19日變更 登記為迦大照明商店之負責人，且其於原審亦證稱被上 訴人僅為掛名負責人，事實上迦大照明商店之營業、員 工聘僱解僱等均由證人杜珮茵處理，是其證述自己解僱 上訴人之原因，難免對被上訴人多所迴護。況依證人杜 珮茵之證述，其本人並未親見上訴人有何任職期間私下 招攬之行為，又其稱證人高玉峰係告知員工「阿瑋」有 私下招攬行為、諾瓦設計黃小姐則稱上訴人向其工地主 任私下招攬，然原審並未傳喚諾瓦設計黃小姐及訴外人 陳賢徹到庭作證，僅憑證人杜珮茵之證述其所聽聞之不 明確言，實無以證明上訴人確有被上訴人所稱私下招攬 之行為。 ⑵被上訴人一再指稱上訴人任職期間私下向業主報價，無 非以上訴人之名片及證人高玉峰為證。然被上訴人原審 於103年7月22日所提出民事答辯狀稱：「102年12月底 被告（即被上訴人）之客戶『瑞嗎設計』高小姐打電話 給被告，由被告之員工杜珮茵接到電話，『瑞嗎設計』 高小姐說臺南市○○區○○○○街工地業主表示被告的員 工李瑋宸藉職務之便在工地施工時（102年12月14日） 拿他私人的名片，名片上載有李瑋宸及『展宸照明』字 樣，跟他說燈具不要跟被告購買。」云云。 ⑶惟證人高玉峰到庭作證時當庭證述：「（法官問：是否 認識原告（即上訴人）？）否。」、「（法官問：有無 見過展宸照明之名片？）無。」、「（法官問：當時陸 佑新是表示何位師傅私下表示可以用更低的價格販售燈 具？）他是跟我說你認不認識一個師傅叫做阿瑋（音同 ）的，然後我就表示他們師傅叫何名字我不知道，我指 認得人。」、「（原告訴訟代理人：陸佑新所述的阿瑋 師傅，你有無見過？）沒有，因為當時我沒有看到他。 」（參原審103年11月10日言詞辯論筆錄第20至22頁） ，由此可見，證人高玉峰實不知係何人向其業主私下報 價，且從未提及該名報價之阿瑋師傅有發送名片之行為 ，足見被上訴人所述並非事實。況被上訴人一再表示其 從不知上訴人改名，上訴人於任職期間一向自稱「阿哲 」，然高玉峰稱其業主所指乃阿瑋師傅，是依證人高玉 峰之證述實無以證明上訴人有於任職期間私下報價或發 送名片之行為。 ⑷被上訴人嗣後於103年12月10日民事答辯狀⑷改口稱： 「被告（即被上訴人）承作鬥牛士集團『喬義思』餐廳 永華路新開門市燈具部分安裝業務，是由原告前往安裝 燈具，於102年11月完工。但於103年1月30日該餐廳表 示安裝不善，要求維修，被告於是派公司員工李如婕及 李玠融前往察看，該餐廳員工遂拿一本名片簿，裡面放 著一張原告的私人名片，名片上印『展宸照明』，問被 告員工說這個人是你們迦大的員工嗎？並說他留了這張 名片給他們，且說：以後可以找他做服務，只要聯繫他 就好等語，被告之員工回到公司，將上情告知被告之配 偶杜珮茵，親自拜託該公司員工同意將名片拿回來做為 本案之證據。」由此可見，被上訴人於103年1月8日解 僱上訴人後，始於103年2月份取得該名片，是縱被上訴 人之主張為真，該名片亦與其解雇上訴人無涉，且無以 證明上訴人於任職期間有何在外發送名片、私下報價之 行為。 ⑸上訴人於受僱於被上訴人期間，不僅曾於100年間介紹 自己之妻向被上訴人購買燈具，亦曾於102年9月至12月 間介紹表哥向被上訴人購買燈具，此為被上訴人所承認 之事實，衡諸常情，上訴人若真有自行在外兼職銷售燈 具，當可自行販售燈具予親友，又豈可能介紹自己之親 友向被上訴人購買燈具設備？被上訴人雖辯稱上訴人或 係以員工價購買後再轉售圖利，乃以自己名義購買，然 上訴人為使親友享有員工價優惠，當然係以自己名義購 買，此為人之常情，況上訴人當時亦有告知被上訴人該 燈具乃上訴人親友所欲購買，若上訴人確有轉售圖利之 事實，大可向被上訴人稱係自己所需而購買，再自行轉 售即可，又何須編造親友購買？由此可見，上訴人並無 於任職期間私下銷售燈具之行為，被上訴人以此為由解 僱上訴人，實屬無據。 ⑹被上訴人雖提出凱祥照明設備有限公司之函文主張上訴 人於受僱期間向廠商詢問燈具單價云云，然上訴人否認 有該等行為。且被上訴人稱上訴人可以員工價格即接近 成本價格向其購買後轉售圖利，則上訴人又何須向凱祥 照明設備有限公司詢問燈具單價？此外，凱祥照明設備 有限公司為被上訴人之長期合作廠商，上訴人受僱期間 亦常依被上訴人之指示至凱祥照明設備有限公司拿取工 作上所須燈具，若上訴人有意隱瞞被上訴人而私下為報 價、販售燈具之行為，又豈可能向被上訴人之長期合作 廠商詢價？況原審係於103年12月15日辯論終結，被上 訴人當庭並庭呈書狀，而凱祥照明設備有限公司之函文 係於103年11月10日製作，則被上訴人何以原審並未提 出為證？又縱認被上訴人所述為真，詢問燈具價格亦無 以證明上訴人於任職期間自行報價或發放名片，是以， 被上訴人稱上訴人向凱祥照明設備有限公司詢價實與常 情不合，並非事實。 2.上訴人從未向被上訴人表明不願投保勞、健保，被上訴人 亦從無給付上訴人勞健保負擔金額，且被上訴人所提出之 薪資表乃臨訟編造，委無可採。 ⑴被上訴人未依規定強制為員工上訴人投保勞、健保，且 上訴人亦從未向被上訴人表明不願投保勞、健保： 原審判決以證人葉幸燕證述：「我曾向原告要證件辦理 勞、健保，但原告表示不用，我就沒有再追問原因... 」、證人杜珮茵證述：「原告於被告公司任職時，因為 原告來公司上班時就有表示他已經投保公會了...」遽 認定上訴人不用為其投保，惟： ①勞工本可自行於公會投勞、健保，而雇主投勞、健保 義務不因此免除，雙重投保仍為合法，有最高法院92 年度判字第926號判決及健康保險署返還重複繳納之 健保費用申請流程可稽。 ②依勞工保險條例第6條第1項第2款及第10條第1項規定 可知，被上訴人公司負責人於僱用員工即上訴人期間 內，應強制為上訴人投其勞、健保。 ③是以，上訴人任職被上訴人處時，雖自行向公會投勞 、健保，惟縱有重複投勞、健保，亦不免除雇主即被 上訴人應依勞工保險條例第10條第1項、全民健康保 險法第15條第6項，強制為員工上訴人投勞、健保之 義務。 ④此外，原審判決以被上訴人所提供該商號勞保加保資 料，認為該商號之員工除上訴人外均有投勞保，被上 訴人實無故意單獨缺漏上訴人之動機云云。惟依證人 葉幸燕之證述：「（原告訴訟代理人：是否認識公司 員工阿煌？）阿煌已經離職了。」、「（原告訴訟代 理人：他有無加入勞健保？）我說的是現在沒有，現 在是沒有，他已經離職了」、「（法官問：那他離職 前有無加入健保？）沒有。」故而，被上訴人公司員 工並非僅有上訴人一人未加入勞健保，原審判決據以 被上訴人提供該商號勞保加保資料認定被上訴人無單 獨缺漏為上訴人加保之動機，仍嫌速斷。 ⑤綜上，上訴人從未表明不願投保，況且員工縱然重複 投保，仍不免除僱主被上訴人應強制為員工上訴人投 其勞、健保之義務。 ⑵被上訴人亦從未給付上訴人勞健保負擔金額，且被上訴 人所提出薪資表應係臨訟編造： ①原判決稱被上訴人所提出薪資表總額及細目與上訴人 提出之薪資袋相符，而採為證據，並稱上訴人主張該 薪資表為事後偽造並無證據可憑，遽以認定被上訴人 已支付上訴人勞健保負擔金額。 ②按民事訴訟法第357條規定，被上訴人於103年7月22 日原審所提之薪資表冊，係被上訴人自行以電腦記錄 之表冊，該薪資表冊內容之真實性，應由被上訴人舉 證，非如原審判決所謂上訴人應就該薪資表冊舉證係 偽造。是以，被上訴人迄今均未舉證證明該薪資表冊 內容之真實性，原判決遽以作為被上訴人已給付上訴 人勞健保負擔金額之裁判基礎，顯已違法。 ③況且上訴人於原審103年6月12日起訴狀所提之薪資袋 並無被上訴人給付予上訴人勞健保負擔金額之項目。 雖被上訴人104年7月14日民事答辯⑷狀中陳稱：「上 訴人提出之『薪資袋』，為市面上所購買已印製好明 細之『薪資袋』，因為當初購買時『薪資袋』本來就 沒有業績獎金、勞健保貼/勞退貼之記載。...」云云 。惟起訴狀所提之薪資袋中，縱該薪資袋未印製「伙 食」及「電話津貼」之細項，仍手寫「food」（即伙 食）及「tel」（即電話津貼）等金額細項，足見若 有薪資袋上未載之給付，被上訴人亦會以手寫方式補 上，而非空白不寫。是上開被上訴人抗辯「當時購買 薪資袋並未印製業績獎金、勞健保貼/勞退貼細項， 故無從記載業績獎金、勞健保貼/勞退貼」云云，洵 非有理。 ④且依被上訴人所提之薪資表冊內容，有諸多疑問： a.上訴人於101年1月任職被上訴人商號至103年1月1 日離職期間，該被上訴人所提之表冊內容，上訴人 底薪由17,880元提高至19,200元。何以被上訴人每 月均給付相同勞健保貼補2,600元，勞健保貼補應 隨著薪資調漲而有所增加始合理。 b.退萬步言之，縱認上訴人底薪均為19,200元，其任 職於被上訴人商號101年至102年間，雇主負擔額已 由1,162元調漲至1,231元，有101年及102年之勞工 保險負擔表可稽。何以如前所述，上訴人任職期間 ，被上訴人給予之勞健保補貼均為2,600元，從未 隨之調漲。 c.又被上訴人所提之薪資表冊顯示上訴人將近三年來 底薪若有增加，業績獎金即同額減少，實有違常情 。 ⑤綜上，被上訴人所提之薪資表冊內容，係臨訟杜撰， 不足採信。故上訴人所提之薪資袋所載29,000元係屬 底薪，而不含勞健保補貼及勞退補貼。 ⑶上訴人從未因法院判決而遭強制扣薪；原審判決以東光 燈飾之回函認定上訴人因本身有訴訟判決強制扣薪問題 ，不願加保云云，顯然無據。 ①前述內容應以證人詰問方式為之，上開函文並不符合 前引民事訴訟法第305條之要件，應無證據能力。 ②況且上訴人從未因法院判決而遭強制扣薪，是上訴人 絕無可能以此為由，拒絕東光燈飾為上訴人投保勞健 保。 ⑷綜上，被上訴人並未舉證其所提出之薪資表為真正，且 該薪資表有諸多疑點，實乃被上訴人臨訟編造，應不得 為本案之證據，亦無以證明被上訴人已按月將未投保勞 保、健保之費用給付予上訴人，另被上訴人辯稱其員工 僅有上訴人一人拒絕而未加保勞健保並非事實，益徵被 上訴人實未依法為上訴人加保，且無將其為投保勞健保 之費用給付予上訴人。 3.被上訴人於二審所提之「施工派案日誌」及「凱祥照明公 司函文」之證據，亦無以證明上訴人於任職被告公司期間 ，有私下兜售燈具之行為。 ⑴被上訴人所提之「施工派案日誌」，無以證明上訴人於 103年12月14日係被派前往「建平十五街」施工。縱認 係上訴人前往施工亦無法證明伊有私下兜售自己之燈具 。 ①被上訴人所提之「派工日誌」係屬私文書。是以，應 由伊舉證證明其內容為真正，否則應不得作為證據。 況「施工派案日誌」係以便利貼作成，並非一整本之 紀錄冊，故被上訴人提出一整本的紀錄冊顯係臨訟杜 撰。且施工派案記錄係由被上訴人為之，易遭偽造或 變造，不能以此認定上訴人103年12月14日係前往「 建平十五街」施工之師傅。 ②縱認「施工派案日誌」係真正，亦僅能證明當日「建 平十五街」施工之師傅係上訴人，仍無法證明上訴人 有私下兜售自己燈具之行為。且上訴人任職於被告公 司時，因施工用車不足，均係兩位師傅同車前往施工 工地，私下兜售燈具亦可能係同車前往施工之另一師 傅所為。 ③又原審判決認定被上訴人解僱上訴人之理由並非高玉 峰證述有人在建平15街工地招攬生意之該次，故被上 訴人所舉之施工派案日誌與本件爭執無關。 ④何況證人高玉峰於103年11月10日在原審具結後稱： 「（法官問：是否曾遇見被上訴人員工私下跟妳表示 可以用更低的價格販售燈具？）不是跟我說的，是對 我的業主陸佑新說的，他是說，跟我拿燈具會比較便 宜」、「（法官問：陸佑新再跟你反應此事？）是。 」可知，證人高玉峰係聽業主陸佑新說有個名叫「阿 瑋」（同音）師傅發送名片並私下報價，並非親眼見 聞上訴人有發送名片並私下報價之行為，更何況業主 陸佑新說「阿瑋」並非上訴人對外之稱謂「阿哲」， 故縱認102年12月14 日施工派案日誌可證「建平15街 131號」負責施工之人確為上訴人，亦無法證明上訴 人私下有為發送名片並私下報價之招攬行為。 ⑵又被上訴人以凱祥照明公司之函文內容，欲證明上訴人 曾前往凱祥照明公司詢價一事，惟該凱祥照明公司之函 文係無證據能力。 ①依民事訴訟法第305條第2項規定可知，證人不能到庭 以書狀陳述作為證據，應符合上開要件，始有證據能 力，否則該證據不得作為裁判基礎。 ②被上訴人所提之凱祥照明公司之函文，係凱祥照明公 司負責人於法院外以書狀陳述之證詞，該函文並未符 合民事訴訟法第305條之要件，該函文不具有證據能 力。 ③況上訴人若真有私下兜售燈具一事，伊明知凱祥照明 公司係被上訴人長期之合作廠商，何以仍找凱祥照明 公司詢價？豈非自投羅網。 （三）原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 聲明求為：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人206, 413元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。3.訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人即被告方面： （一）被上訴人事實之陳述及所用證據，除與原判決記載相同者 予以引用外，補稱： 1.上訴人確有勞動基準法第12條第4款「違反勞動契約情節 重大」之終止勞動契約事由： ⑴上訴人領取被上訴人之薪資，在工作時間內自應認真工 作，履行勞動契約，而不可為自己利益在外兼差，否則 即屬違反勞動契約，據此，上訴人不可以在工作時間內 兼差，否則即屬勞動基準法第12條第4款「違反勞動契 約情節重大」之終止勞動契約事由。 ⑵上訴人在工作時間內兼差發名片予被上訴人之客戶，且 誹謗被上訴人之售價過高，藉以搶走被上訴人之生意， 應認違反勞動契約「情節重大」： ①102年12月底被上訴人之客戶「瑞嗎設計」高小姐打 電話給被上訴人之員工杜珮茵，說臺南市○○區○○ ○○街工地業主表示被上訴人的員工即上訴人藉職務之 便在工地施工時（102年12月14日）拿他私人的名片 ，名片上載有李瑋宸及「展宸照明」字樣，跟他說燈 具不要跟被上訴人購買，上訴人個人私下也有在接這 項業務，並且可以以低於被上訴人給的價格承包，質 問被上訴人的員工怎會做這種事？讓被上訴人因此蒙 受信譽上的嚴重損害。此外，103年1月8日「諾瓦設 計」設計師黃小姐亦通知被上訴人，上訴人有類似情 形。上訴人在工作時間在外兼差，並且專為搶被上訴 人之客戶，與客戶言談中更論及被上訴人之售價過高 ，自是嚴重侵害被上訴人之信譽，故意損害被上訴人 之業務，而應認為情節重大，被上訴人依勞動基準法 第12條第4款「違反勞動契約情節重大」規定終止與 上訴人之勞動契約自無不合。 ②102年底被上訴人之同業「凱祥照明」打電話告知被 上訴人說，上訴人在上班時間跑去他公司向他們詢價 ，他們當下沒有報價給他，此有凱祥照明設備有限公 司之函文1份可證。而上訴人亦未否認此函文之真正 ，僅辯稱若上訴人要自己做生意，為何要向被上訴人 之長期合作廠商詢價云云，然上訴人一直以為其所做 所為被上訴人不會發現，才會一而再再而三做這樣的 事，或許就是如此，終究會遇到認識被上訴人之廠商 ，而告知被上訴人，被上訴人才得以證明這些事。至 於「凱祥照明」之函文所記載時間，並不妨礙被上訴 人得於本件當中提出做為證據。 ③102年12月底被上訴人之客戶「瑞嗎設計」高玉峰小 姐打電話給被上訴人之員工杜珮茵，陳稱上訴人向被 上訴人之業主陸佑新說，跟上訴人拿燈具會比較便宜 ，此有證人高玉峰於103年11月10日在原審具結後證 稱：「（法官問：是否曾遇見被上訴人員工私下跟妳 表示可以用更低的價格販售燈具？）不是跟我說的， 是對我的業主陸佑新說的，他是說『跟我拿燈具會比 較便宜』」、「（法官問：陸佑新再跟妳反應此事？ ）是，我到工地的時候，業主就跟我說這件事情。」 、「我回公司後就跟杜珮茵問說妳們公司是不是有這 個師傅，我就跟杜珮茵說該師傅跟業主說了這些話， 麻煩請她注意一下。」、「他是跟我說妳認不認識一 個師傅叫做阿瑋（音同）的，然後我就表示他們師傅 叫何名字我不知道，我只認得人。」、「我當時就有 問杜珮茵『你們公司有無叫作阿瑋的師傅』，她說『 有』。」可供佐證。上訴人雖於民事準備㈠狀第三㈠ 及㈡中辯稱：證人高玉峰係證稱「阿瑋」，並非證稱 「阿哲」，但上訴人並未否認該業主陸佑新之工地為 其施工，更未指出被上訴人所僱用之人有那一位同事 被稱作「阿瑋」，且係由該同事到業主陸佑新之工地 施工？足證，上訴人所辯僅係臨訟辯詞，並無可採。 ④103年1月8日「諾瓦設計」設計師黃小姐來電跟被上 訴人同事謝玉春說：上訴人在他們安和路的工地施工 ，跟他們負責工地進度的工地主任遞他自己私人的名 片，並說：他私下有在接案子，可以用較低價承包他 們公司的業務，不要跟被上訴人配合等語。聽到謝玉 春轉述後，被上訴人再一次請同事去電確認是上訴人 嗎？確認後實在是忍無可忍，這種事情一而再的發生 ，第一次已經先口頭警告，卻沒幾天又再一次發生， 上訴人實在是背信忘義，又對同事有重大侮辱及暴行 ，所以被上訴人實在無法再繼續任用他，乃依勞動基 準法第12條第2款及第4款規定於當天終止勞動契約解 僱上訴人。當天上訴人離開後約6點多上訴人之太太 打電話到被上訴人營業處，要求被上訴人讓上訴人做 到月底，不過被上訴人害怕上訴人又藉職務之便私下 招攬被上訴人客戶，以低價搶走被上訴人之業務，所 以拒絕他的要求，她太太先在電話中進行人身攻擊謾 罵，後來要求被上訴人給付一個月的遣散費，一開始 被上訴人公司不從，他便放話說，如果不給他，他會 「遶細漢」來公司坐看你們怎麼做生意！因被上訴人 是開店的在明處，他們在暗處，不得已花錢息事寧人 ，於是給付上訴人103年1月1日至8日下午共8天薪資 ，亦另外給付離職金33,500元，但扣除5,000元（上 訴人應賠償予客戶之地板拋光石英磚費用）及8,500 元（理賠上訴人損壞之燈具費用），實際讓上訴人領 20,000元，此有上訴人之簽收單為憑。 ⑤上訴人離職後數日，被上訴人另一個員工在業主陳賢 徹臺南市○○區○○○街○○號工地進行收尾時，業主 問及當時負責他工地的上訴人呢？怎麼不是他來處理 呢？被告員工答：上訴人已經沒做了，接著客戶說： 你公司的上訴人很離譜，若不是他沒做了，我也不想 說，上訴人在他的工地安裝燈具的時候，跟他說公司 的產品不好啦，他可以拿更好的東西單價會便宜給他 ，益證，上訴人確有利用被上訴人委託其施工之機會 向被上訴人之業主承攬工作之背信行為，顯有勞動基 準法第12條第4款「違反勞動契約情節重大」之終止 勞動契約事由甚明。 2.上訴人確有勞動基準法第12條第2款「對共同工作之勞工 有暴行或重大侮辱之行為」之終止勞動契約事由： ⑴上訴人於102年12月底因工作效率不彰，負責施工進度 的女同事即謝玉春覺得工作進度慢到離譜，請其他同事 轉告上訴人，不料，上訴人竟於一早到班就和公司負責 施工進度的謝玉春起口角，隔天上訴人竟教唆20至30個 年輕人到被上訴人營業處，讓謝玉春甚為驚恐，被上訴 人之配偶杜珮茵乃撥電話給上訴人，跟上訴人說被上訴 人不能接受上訴人這種行為，以後不許再發生，此有證 人謝玉春於103年11月10日在原審具結後證述，可供佐 證。 ⑵被上訴人另名員工陳清輝，於102年12月中旬告知被上 訴人說要做到102年12月底離職，要被上訴人先登報找 人，才好做交接的工作，被上訴人問原因，一開始陳清 輝不願意說，後來經過數次的溝通才跟被上訴人道出原 委，其表示：日前陳清輝在FB的一篇文章，讓上訴人誤 會以為是在影射他，之後就接到上訴人教唆其妻舅打來 的恐嚇電話，讓陳清輝來到公司上班心裡都很恐懼，不 願與上訴人共事，此有證人陳清輝於103年11月10日在 原審具結後證述可供佐參。 ⑶據上，被上訴人於知悉前揭情事後1個月內，於103年1 月8日依勞動基準法第12條第2款終止勞動契約，自無不 合法之處。 3.上訴人於民事聲明上訴暨理由狀第一（四）主張其曾介紹 妻舅於100年9月向被上訴人購買燈具59,000元，並於102 年10月介紹其表哥向被上訴人購買燈具5,912元云云，然 被上訴人清查100年9月間，並無上訴人介紹之人購買燈具 59,000元之情，至於102年10月5,912元購買燈具款，則是 上訴人「自己」向被上訴人購買，此有記載「阿哲」出貨 單5紙可證，因此才會從上訴人之薪資直接扣除5,912元購 買燈具款，且因為是上訴人購買，被上訴人始以給客戶之 出貨價格7成之員工價格（幾乎是成本價）給被上訴人。 上訴人陳稱是其介紹表哥來購買，根本子虛。此刻回想， 若當時上訴人要予以轉售並從中賺取價差，亦非無可能。 4.上訴人於任職之初要求被上訴人不用為上訴人加保勞保、 勞退、健保及就業保險，並將勞保、勞退、健保費用直接 以現金支付予上訴人，上訴人請求被上訴人給付失業給付 損失125,280元、給付健保費支出損失11,088元、給付勞 保費支出損失21,351元，均無理由： ⑴上訴人到職後，被上訴人經辦勞、健保加保業務之員工 葉幸燕數次要求上訴人提供基本資料要幫他加保，上訴 人卻拒絕提供，並以其已參加職業工會之勞工保險為由 ，堅拒辦理重複投保勞健保，要求被上訴人將勞保、勞 退、健保費用直接以現金支付予上訴人。此有證人葉幸 燕於證人高玉峰於103年11月10日在原審具結後證稱： 「（法官問：有無曾經向上訴人索取基本資料要為上訴 人投保勞健保被上訴人拒絕過？）有問他要不要投保勞 健保。我曾向上訴人要證件辦理勞健保，但上訴人表示 不用。」、「（法官問：在被上訴人公司若員工沒有投 保勞健保，此部分費用會退還該員工？）若沒有勞健保 的話，公司會將該費用退還該員工。」，可供佐證。 ⑵上訴人於民事起訴狀亦自陳其加入職業工會投保，亦可 佐證證人葉幸燕之前揭證詞非虛。 ⑶原審曾依職權向上訴人前任職之「東光燈飾店」函詢， 經「東光燈飾店」函復：「上訴人曾自99年11月20日至 100年3月31日在該店任職，期間該店多次請其出示證件 ，欲為其辦理勞健保，上訴人均以本身有訴訟判決強制 扣薪問題，多次推拖不願提供證件，故於適用期間，無 法為上訴人投保。上訴人於試用期滿後，該店再次嚴正 表明請上訴人出示證件，務必投保勞健保，否則無法續 聘，但仍遭其拒絕，該員不願造成本店困擾，遂自動離 職」，有東光燈飾店103年10月30日東光第001號函在原 審卷足稽（原審卷第153頁），足證，上訴人確實有要 求被上訴人不用為上訴人加保勞保、健保，並要求將勞 保、健保費用直接以現金支付予上訴人之事實。 ⑷上訴人已改名為李瑋「宸」，而被上訴人卻始終認為上 訴人之姓名為李瑋「哲」，此觀被上訴人所不否認被上 證2號所未提出身分證明文件予被上訴人做為加保之用 ，否則，被上訴人應會記載「阿宸」，而不是「阿哲」 ，既如此，被上訴人自無法為上訴人加保。 ⑸綜上，上訴人拒絕被上訴人為其加保，應自己承擔未加 保之結果，不能向上訴人請求給付失業給付損失125,28 0元、健保費支出損失11,088元及勞保費支出21,351元 。 ⑹上訴人提出之書狀中所提到之「阿煌」，被上訴人要求 其加保，其表示欠人錢，一加保就會遭法院扣薪，但被 上訴人歷經上訴人到職時一種說法，離職後另一種說法 ，出爾反爾之情事後，知道要一切依規定，否則，最終 倒楣的會是自己，強制要求「阿煌」提出資料加保，果 然，103年7月2日「阿煌」就遭到法院扣薪，其因為拒 絕被扣薪，就自行離職。 5.上訴人不符就業保險法請領失業給付之條件，自不能轉向 被上訴人公司請求損害賠償： ⑴按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給 付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保 險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願 ，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」就業保險 法第11條第1項第1款定有明文。又「被保險人有下列情 形之一者，公立就業服務機構應拒絕受理失業給付之申 請：一、無第13條規定情事之一不接受公立就業服務機 構推介之工作。二、無前條規定情事之一不接受公立就 業服務機構之安排，參加就業諮詢或職業訓練。」就業 保險法第15條定有明文。 ⑵按就業保險法之立法本旨規定於就業保險法第1條：「 為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及 失業一定期間之基本生活，特制定本法」，因此，就業 保險法之立法意旨在於促進就業，若失業之員工本有就 業之能力且就業服務機構亦能提供相當之就業機會供失 業員工充分就業，自無須以社會保險之資金，供給失業 勞工「失業給付」，否則即失去就業保險法促進就業之 立法本旨，質言之，失業勞工在請領失業給付前無論如 何都應該依據就業保險法第11條第1項第1款規定「向公 立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日 內仍無法推介就業或安排職業訓練。」，才能據以申請 失業給付，此為就業保險法促進就業為主，保障生活為 輔之立法精神。本件上訴人起訴主張依就業保險法之規 定得請領就業保險給付，而無法請領之損失，惟查，若 上訴人確實依據就業保險法第11條第1項第1款規定，向 公立就業服務機構辦理求職登記，並在求職登記之日起 14日內確實經推介就業或上訴人自行就業，則縱使上訴 人有合法加保勞保，依據就業保險法之規定，因為已經 有就業，故亦不能申請失業給付，自不可能有任何無法 請領失業給付損失之可能。 ⑶綜上，就業保險法立法本意以促進就業為主，保障生活 為輔，上訴人對就業保險法之規定有所誤解，誤以為只 要失業，均可申請失業給付，誤用失業保險資源，自有 未洽，上訴人應依據就業保險法第11條第1項第1款規定 「向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」，始能申 請失業給付。而「向公立就業服務機構辦理求職登記」 ，為任何失業員工均可以登記，並不限於有加勞保之失 業員工，若上訴人無法證明已積極向就業服務機構登記 就業，就業保險法無法給付失業給付，上訴人自亦不可 能轉向被上訴人請求此項損害。 6.上訴人104年4月10日民事準備㈠狀關於第四點主張薪資表 有疑問云云，被上訴人上訴人茲答辯如下： ⑴上訴人提出之「薪資袋」，為市面上所購買已印製好明 細之「薪資袋」，因為當初購買時「薪資袋」本來就沒 有業績獎金、勞健保貼/勞退貼，因此「薪資袋」上才 不會有此業績奬金、勞健保貼/勞退貼之記載。然而， 被上訴人提出之上訴人薪資係由電腦當中所記載之資料 ，自會有詳細細目記載，因此，被上訴人所提出之薪資 資料並無任何不實之處。退萬步言之，被上訴人並無任 何臨訟編制之動機與必要，蓋上訴人之勞工均正常加勞 健保，不加勞健保係上訴人自己之要求，上訴人甚至連 真實姓名為「李瑋宸」均未告知被上訴人，被上訴人又 如何為上訴人加勞健保？ ⑵上訴人提出102年12月「薪資袋」上記載薪資為29,903 元，而被上訴人提出同年月之「薪資單」記載亦為29,9 03元，記載並無不同，顯見被上訴人並未有少給上訴人 薪資之問題。但上訴人卻又以當月曾向被上訴人購買5, 912元燈具，認為當月之薪資應記載為35,815元扣除「 5,912元」始為正確之記載，以此質疑被上訴人之薪資 單為臨訟編造云云，令人不知所云，蓋薪資單既為被上 訴人內部之記帳必要而為之登記，只要給予上訴人之薪 資並未短少，而上訴人並不否認金額正確無誤，縱對於 前揭登載未詳細予以列出，要無損害上訴人權利之虞， 被上訴人只是企業社之規模，甚至不是公司組織，上訴 人前揭論述實在吹毛求疵，毫無可採。 ⑶被上訴人因為上訴人要求未加入勞健保，給予通融，反 遭員工反噬，幸而原審法官依職權向被上訴人之前東家 「東光燈飾店」函詢，得知上訴人都是要求僱主不加入 勞健保，而查明真相還被上訴人清白。被上訴人雖因堅 持不願予上訴人和解而上訴人向主管機關檢舉，而繳納 甚多罰款，但被上訴人仍舊堅持要將真相呈現，而不願 讓上訴人得逞。 （二）答辯聲明：請求駁回上訴；上訴費用由上訴人負擔。 三、兩造不爭執事項及爭執內容： （一）不爭執事項： 1.上訴人自100年4月1日起任職於被上訴人處，被上訴人於 103年1月8日以勞動基準法第12條第1項第2款及第4款為由 ，解僱上訴人，工作年資為2年9月8天。 2.上訴人於103年2月12日聲請勞資爭議調解，依勞動基準法 第14條第1項第6款規定，向被上訴人為終止契約之意思表 示。 3.若上訴人得請求資遣費，上訴人應得1.3808月平均工資之 資遣費，平均工資為35,265元。 （二）爭執事項： 1.被上訴人主張依勞動基準法第12條第2、4款之事由，於10 3年1月8日解僱上訴人；上訴人則主張依同法第14條第1項 第6款，於103年2月12日聲請勞資爭議調解時向被上訴人 為終止契約之意思表示，兩造何者為有理由？ 2.上訴人請求被上訴人支付資遣費48,694元，有無理由？ 3.上訴人請求被上訴人賠償原可申請之失業給付金125,280 元，有無理由？ 4.上訴人請求被上訴人返還應支付之健保費11,088元，有無 理由？ 5.上訴人請求被上訴人返還應支付之勞保費21,351元，有無 理由？ 四、得心證之理由： （一）按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明 文。本件上訴人主張遭被上訴人於103年1月8日不當解僱 ，故依勞動基準法第14條第1項第6款，於103年2月12日聲 請勞資爭議調解時向被上訴人為終止契約之意思表示，並 請求被上訴人支付資遣費48,694元及失業給付金125,280 元云云；為被上訴人所否認，並以因上訴人連續在工地發 送自己名片及私下兜售燈具予被上訴人之客戶，違反勞動 契約情節重大，已依勞動基準法第12條第1項第2、4款終 止兩造間之僱傭契約等語，資為抗辯。經查： 1.證人即瑞嗎設計公司之設計師高玉峰於原審到庭證稱：「 （問：是否曾遇見被告員工私下跟好表示可以用更低的價 格販售燈具？）不是跟我說的，是對我的業主陸佑新說的 ，他是說『跟我拿燈具會比較便宜』。」、「（問：陸佑 新再跟好反應此事？）是，我到工地的時候，業主就跟我 說這件事情。」、「（問：當下妳有跟被告公司反應？） 我回公司後就跟杜珮茵問說妳們公司是不是有這個師傅， 我就跟杜珮茵說該師傅跟業主說了這些話，麻煩請她注意 一下。」、「（問：當時陸佑新是表示何位師傅私下表示 可以用更低的價格販售燈具？）他是跟我說好認不認識一 個師傅叫做阿偉（音同）的，然後我就表示他們師傅叫何 名字我不知道，我只認得人。」、「（問：杜珮茵後來有 無查證過阿偉是何人？）我當時有問杜珮茵『你們公司有 無叫作阿偉的師傅』，她說『有』。」、「（問：上開事 情約發生於何時？）大概去年12月中，因為燈具進場的時 間是12月中的前後這段時間，我整個工程是10月至12月， 是2個月的工期，所以燈具的施工時間是在12月中的那段 時間。」等語（見原審103年11月10日言詞辯論筆錄）。 2.證人杜珮茵於原審到庭證稱：「（問：解僱原因？）103 年1月8日有個設計師來表示他們的工地主任跟他告知我們 公司的員工李瑋哲在現場跟他招攬生意，所以他認為很嚴 重，要告知我們這件事情，當時不是我接聽電話，是謝玉 春接聽的，但她隨即轉知我，我為了慎重起見，就請謝玉 春當下立即再撥打電話予該設計師，跟他確認是否確為原 告，對方告知我就是負責他工地的那個員工李瑋哲。」、 「（問：當時公司是如何解僱李瑋哲？）當時我聽了上開 事件很生氣，因為不是首犯，所以我當下打電話就請原告 回公司，並問原告上開事件是否屬實，原告跟我說，他拿 給客人的名片，並不是他到公司就職後印的，是他在就職 之前就印的，但我認為名片何時印的不是重點，而是原告 在我公司上班時間利用工作機會兜售自己私人的燈具就是 不對，這對於我們公司是背信，原告一直均未正面回應， 我當下表示因為原告已經是累犯，所以我無法僱佣原告， 請原告明天不用再來了。」、「（問：今年1月8日之前是 否知悉方才所稱原告在外兜售燈具之事？）在去年十二月 底時也就是瑞嗎設計公司設計師高玉峰打電話給我的時候 ，我私下有找原告詢問，原告當時是表示他忘了瑞嗎設計 公司的業主講什麼事，他要回去想一想，但之後並無回覆 我，我當時是想說既然原告已知悉該事已東窗事發，應該 會收斂一點，沒想到1月8日又發生相同的事情。」等語（ 見原審103年12月15日言詞辯論筆錄）。 3.經核上開高玉峰與杜珮茵二位證人所述大致相符，復有被 上訴人提出之李瑋宸「展宸照明」名片在原審卷可參。是 被上訴人主張上訴人在被上訴人處任職期間，曾私下向客 戶以較便宜之價格兜售自己之燈具，且經被上訴人勸導後 仍未改正其行為等語，堪採信為真實。 4.綜上，上訴人任職被上訴人處擔任負責販賣燈具之業務工 作，竟私自以較便宜之價格兜售自己之燈具，足認嚴重影 響被上訴人業務之推展及其商譽，並可能造成被上訴人客 戶大量流失，顯已難期待被上訴人繼續與上訴人間維持僱 傭關係，自應認被上訴人已違反與被上訴人間之勞動契約 且情節嚴重。 5.又依證人杜珮茵之上開證述，上訴人違反勞動契約之日係 102年12月中旬至103年1月8日，故其於103年1月8日終止 與上訴人之僱傭契約，未逾勞動基準法第12條第2項之30 日除斥期間。從而，被上訴人以被上訴人違反與被上訴人 間之勞動契約且情節嚴重，依勞動基準法第12條第1項第4 款規定終止與上訴人間之僱傭契約，於法有據。 6.末查，被上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止 與上訴人之僱傭契約，既屬合法，即兩造間之勞動契約已 於103年1月8日終止，嗣上訴人在兩造勞動契約已終止後 之103年2月12日始在聲請勞資爭議調解時向被上訴人為終 止契約之意思表示，自乏依據，為無理由。從而，上訴人 主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞 動契約，並請求被上訴人給付資遣費48,694元云云，於法 無據，為無理由，不應准許。 （二）上訴人復主張於任職被上訴人處期間，被上訴人並未為其 投保勞工保險（含就業保險）、全民健康保險，並依法請 求被上訴人應給付上訴人原可請求之失業給付金125,280 元，並返還被上訴人原應支付之健保費11,088元及勞保費 21,351元等情；被上訴人雖不爭執未為上訴人加入勞工保 險（含就業保險）及全民健康保險，惟以因上訴人於任職 之初自行要求不用為其投保上開保險，被上訴人才未為上 訴人保險等語，資為抗辯。經查： 1.證人即在被上訴人處擔任行政、會計業務之葉幸燕於原審 到庭證稱：「（問：有無曾經向原告索取基本資料要為原 告投保勞健保被原告拒絕過？）有問他要不要投保勞健保 。我曾向原告要證件辦理勞健保，但原告表示不用。」、 「（問：原告表示不用之原因為何？）我就沒有再問原告 原因。」、「（問：被告公司僅有原告未加入勞健保，其 餘員工均有加入勞健保？）是。」等語（見原審103年11 月10日言詞辯論筆錄）。 2.證人杜珮茵亦於原審到庭證稱：「（問：是否確定原告知 悉薪資內容？）一開始原告至公司上班時就表明不願加入 勞健保，所以當時並沒有幫原告承保，原告自己也很清楚 ，當時提撥給原告，原告也很清楚」、「（問：勞健保及 勞退津貼2,600元是如何計算？）沒有很仔細計算，就是 約略以勞保加健保加勞退計算，就是每月提撥原告2,600 元，公司的員工有加入勞健保的人就是由公司來負擔，也 有自付額，但原告一開始就表示不願投保，所以原告一開 始就很清楚他在我們公司並沒有勞健保、勞退，若原告不 清楚的話，怎麼可能在我們公司那麼多年都沒有離職…… 」等語（見原審103年12月15日言詞辯論筆錄）。 3.又原審依職權函詢上訴人曾任職之東光燈飾店，該店函覆 ：「上訴人曾自99年11月20日至100年3月31日在該店任職 ，期間該店多次請其出示證件，欲為其辦理勞健保，上訴 人均以本身有訴訟判決強制扣薪問題，多次推拖不願提供 證件，故於試用期間，無法為上訴人投保。上訴人於試用 期滿後，該店再次嚴正表明請上訴人出示證件，務必投保 勞健保，否則無法續聘。但仍遭上訴人拒絕，上訴人不願 造成該店困擾，遂自動離職。」，亦有該店103年10月30 日東光第001號函附卷可稽（原審卷第153頁）。 4.復觀被上訴人提供其勞保加保資料內容（原審卷第79頁至 83頁），被上訴人處之員工除上訴人外均有投保勞保，被 上訴人實無故意單獨缺漏上訴人作為。 5.綜上，被上訴人抗辯上訴人係自行拒絕投保勞工保險及全 民健康保險乙節，堪予採信。又上訴人既係自行拒絕投保 勞工保險及全民健康保險，則其請求被上訴人賠償原可申 請之失業給付金125,280元、應支付之健保費11,088元及 勞保費21,351元，自屬無據，為無理由，不應准許。 （三）綜上所述，被上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定 ，不經預告終止兩造間之僱傭契約，於法既無不合，且上 訴人任職被上訴人處時，係自行表明無須為其投保勞工保 險及全民健康保險，故上訴人主張被上訴人應給付資遣費 48,694元、失業給付金125,280元、健保費11,088元及勞 保費21,351元，合計206,413元，暨自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為 無理由，均應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，經 核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不一一論述，併此敘明。 六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為3,315元（第二審 裁判費），而本件上訴為無理由，爰依上開規定確定上訴人 應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第87條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 臺灣臺南地方法院勞工法庭 審判長法官 林 福 來 法官 洪 碧 雀 法官 王 獻 楠 上列正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 書 記 官 許 哲 萍