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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　104年度勞訴字第5號 原　　　告　劉秀慧 訴訟代理人　陳建欽律師 被　　　告　承泰機械工業股份有限公司 法定代理人　林山茂 訴訟代理人　尤中瑛律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國104年10月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣8,580元，及自民國104年1月31日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣67,077元至行政院勞動部勞工保險局設立之原 告勞工退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。 本判決第一項、第二項得假執行。但被告如分別以新臺幣8,580 元、新台幣67,077元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告自民國87年3月26日起任職於被告承泰機械工業股份 有限公司，擔任繪圖組長一職。被告公司因違反勞動基準 法（下稱勞基法）、勞工退休金條例等相關規定，故原告 於103年9月16日以勞基法第14條第1項第5款及第6款規定 終止與被告之勞動契約。原告離職前六個月平均薪資為新 臺幣（下同）39,600元，然被告公司未據實依原告之實際 薪資投保勞保，高薪低報，其為原告投保之薪資僅24,000 元，顯已違反勞工保險條例第72條第3項不得虛報薪資投 保之規定，此有原告薪資明細表、金融機構存簿、勞工保 險被保險人投保資料表及勞工保險投保薪資分級表可稽。 原告先於103年9月17日寄發存證信函予被告公司，以被告 公司違反勞工法令為由，依勞基法第14條第1項第6款規定 終止與被告公司之勞動契約，並請求被告公司給付非自願 離職之遣散費；且原告就系爭勞資爭議事件於103年10月 16 日向臺南市政府勞工局申請調解，兩造於103年10月16 日召開勞資爭議調解會議，惟因雙方無共識，致調解不成 立。是以，原告係以存證信函主張依勞基法第14條第1項 第5款及第6款規定終止與被告公司之勞動契約，是兩造勞 動契約終止之具體時間為103年9月17日。原告既因被告公 司違反勞基法、勞工退休金條例等相關規定，已依勞基法 第14條第1項第5、6款規定合法終止與被告公司間之勞動 契約，則被告公司應給付資遣費、失業給付差額予原告並 補提撥勞工退休金至原告勞工退休準備金之專戶內，茲將 請求之數額536,790元（資遣費470,250元＋失業給付差額 57,960元＋應休而未休之特休假工資8,580元）分述如下 ： ⒈資遣費部分：470,250元： ⑴按勞基法第2條第3款之規定：工資謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工 作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。至於同法施行細 則第10條雖規定：本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與，係指左列各款以外之給與：「二、獎金 ：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎 金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金 。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。九、差旅費 、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。」惟其給付究 屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式 上所用名稱為何而受影響。查原告所領之職務津貼、節 約物料、加班獎金、加班費用及全勤獎金均屬原告之工 資，應計入資遣費之計算範疇。原告薪資明細表上之「 節約物料」屬原告之薪資而應計入資遣費之計算範疇： 節約物料為原告經常性取得之勞務對價，具有工資性質 ：觀諸原告所提出之薪資明細表可知，被告公司所給付 之節約物料均屬每月固定必然發放之款項，並無中斷， 是以，上述給付乃原告於被告公司工作所可以固定每月 領得之給付，屬經常性給與，故系爭金額應符合「勞務 對價性」及「經常性給與」兩要件，而非為恩惠性之非 經常性給與獎金，自屬原告固定領取之工資無誤，應列 入資遣費平均工資之計算範疇，合先敘明。 ⑵被告公司上開變動工作條件之情事，原告依勞動基準法 第14條第1項第5、6款規定自得主張終止勞動契約，並 依同條第4項、準用同法第17條規定請求被告發給原告 資遣費。 ⑶另按勞動基準法第17條規定：勞工在同一雇主之事業單 位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣 費，其他剩餘月數以比例計給之，未滿一個月者以一個 月計；次按勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二 分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最 高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17 條之規定。又所謂平均工資係指計算事由發生之當日前 6個月內所得工資總額除以該期間之總日數；而所謂工 資，係指因工作而獲得之報酬（勞動基準法第17條、第 2條第3款及第4款規定參照）。本件原告係於94年勞退 新制施行前受僱於被告公司，勞退新制施行後原告亦同 意改採新制以保障其權益，故關於資遣費之計算，依前 揭說明，94年7月1日前依勞基法第17條計算，94年7 月 1日以後依勞工退休金條例第12條規定計算。準此，原 告103年3月份起至103年8月份止之平均薪資為39,600元 ｛計算式： ﹝（18,973元＋19,488元）＋（16,986元＋ 18,991元）＋（17,758元＋20,027元）＋（17,565元＋ 18,144元）＋（32,372元＋18,312元）＋（18,973元＋ 20,010元）﹞/6＝39,600元，元以下四捨五入｝。又原 告自87年3月26日起至94年6月30日止之工作年資，共7 年3月又4日，依勞基法第17條規定，原告得向被告公司 請求之資遣費為287,100元｛計算式：39,600 元×（7＋ 3/12）＝287,100元，元以下，四捨五入｝；原告自94 年7月1日起至103年9月16日止之工作年資，共9年2月又 15日，依勞工退休金條例第12條規定原告得向被告公司 請求之資遣費為183,150元｛計算式：39,600元×（9＋ 3/12）×0.5＝183,150元，元以下4拾5入｝。是原告得 向被告公司請求之資遣費共計470,250元｛計算式： 287,100元＋18,150元＝470,250元｝。 ⒉失業給付差額：57,960元 ⑴按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給 付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保 險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願 ，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「失 業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月 平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月 。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領 有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個 月。」、「申請人與原雇主間因離職事由發生勞資爭議 者，仍得請領失業給付。」就業保險法第11條第1項第1 款、第16條第1項及第23條第1項分別定有明文。 ⑵原告平均工資39,600元已如上述，應投保月投保薪資為 40,100元，被告公司卻於原告任職期間僅投保24,000元 ，被告公司對原告薪資以多報少。又依前開條文，失業 給付係按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月 平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月 ，然原告於失業後欲申請失業給付時，發現給付金額與 實際應給付金額不同｛實際月薪40,100元×60％＝ 24,060元、24,000元×60％＝14,400元｝，致原告得領 取之金額短少57,960元｛計算式： （24,060元－14,400 元）×6個月＝57,960元｝，受有失業給付不足額之損 害，而此損害係由被告公司故意報低薪資所致，是原告 自得向被告公司請求前開失業給付差額57,960元。 ⒊應休而未休之特休假工資8,580元： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：（一）1年以上3年 未滿者：7日。（二）3年以上5年未滿者：10日。（三 ）5年以上10年未滿者：14日。（四）10年以上者：每1 年加給1日，加至30日為止。特別休假日期應由勞雇雙 方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法 第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款分別定有明 文。 ⑵原告自87年3月26日起至103年9月16日止任職於被告公 司，平均工資39,600元，已如前述，則原告應有21 日 之特別休假，原告已休14.5日，故有6.5日未休，然因 兩造已終止契約，故原告應休未休之6.5日，被告應發 給工資8,580元（計算式： 39,600元/30×6.5＝8,580 元）。 ⒋勞工退休金部分：66,354元 ⑴按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每 月工資百分之6，且如雇主未依規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害時，勞工得向雇主請求 損害賠償，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項 分別定有明文。本件被告公司自94年7月起雖有為原告 提撥退休金，然均未達到勞工退休金條例第14條第1項 不得低於每月工資百分之6之規定，易言之，被告公司 所提撥之退休金金額低於原告每月工資之百分之6，致 原告權益受損，故原告依法得向被告公司請求損害賠償 。次按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主 每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資 百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文 。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償。又上開專戶內之本金及累 積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所 定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條 例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損 勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損 害，勞工自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償 。而就此損害賠償，勞工請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以填補其損害，固無不 可；倘勞工僅請求雇主賠償未提繳之本金或未足額之差 額本金，以填補其損害，實為拋棄雇主應按月提繳至其 退休金專戶所累積之收益，應無不可。再按雇主未依勞 工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金， 致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項 請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞 工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開 規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例 第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開 應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞 工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合 於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金，雇 主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金， 於勞工得依法請領退休金時，且其個人退休金專戶本金 及累積收益有短少時，始得謂受有損害（臺灣高等法院 暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討結果 參照）。易言之，依勞工退休金條例第31條第1項規定 ，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償， 該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同 條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取 ，是僱主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工 退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益， 勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定 請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得 請求僱主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金 專戶，以回復原狀（最高法院101年台上字第1602號判 決參照）。況若認不得請求損害賠償，則因原告距其依 勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上， 則至其依法得請領退休金之時，對原雇主依勞工退休金 條例第31條第1項所享之請求權已罹於5年消滅時效，則 勞工退休金條例第31條第1項規定豈非形同具文？是以 ，本件依前開臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會研討 結果及最高法院判決意旨，應認原告得請求僱主將未提 繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原 狀，方得合理保障勞工權益。 ⑵原告依據勞工退休金條例第31條規定，得請求被告公司 給付勞工退休金提撥之不足額為66,354元（被告94 年 至103年應補提撥6％之勞工退休金差額分別1,798元、 5,352元、4,660元、4,790元、3,600元、6,753元、 7,946元、11,801元、12,130元及7,524元，共計66,354 元。）。 ⒌綜上說明，足證被告公司顯已違反勞動基準法、勞工退休 金條例等相關規定，參酌最高法院92年度台上字第1779號 判決要旨：「按勞動基準法第十四條第一項第六款規定： 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約。自上開規定可知，勞工終止 勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有 何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告 知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反 勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以 言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體 理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合 法之依據。查本件被上訴人雖於寄發上訴人之存證信函中 僅以上訴人未依法成立職工福利委員會及提撥職工福利金 ，有損害勞工權益之虞為由終止勞動契約，對於上訴人未 依法提撥退休準備金部分則未提及，然揆諸前揭說明，被 上訴人縱未於存證信函中敘明以上訴人未依法提撥退休準 備金為終止契約之理由，法院仍得審究被上訴人以上訴人 未提撥退休準備金為由終止契約是否合法，上訴人此項抗 辯，顯無足採。又勞動基準法第五十六條第一項明定：「 本法施行後，雇主應按月提撥勞工退休期待利益，不因雇 主經營狀況之良窳而受影響，故雇主違反此一勞工法令未 提撥退休準備者，勞工領取退休金之權益即失保障，對於 勞工權益自有損害之虞，至於雇主目前是否有能力支付退 休金，則非所問。」。故原告依勞基法第14條第1項第5、 6款之規定終止與被告公司間之勞動契約於法有據，因此 被告公司計應給付原告資遣費470,250元、失業給付差額 57,960元、應休而未休之特休假工資8,580元共計536,790 元及提撥勞工退休金之差額66,354元至原告退休金專戶。 （二）兩造之系爭僱傭關係何時、以何原因終止？ 原告主張其於103年9月17日寄發永康郵局001577號函證信 函予被告公司被告已收受，主張被告公司違反勞工法令損 害原告權益，故為終止兩造間之系爭僱傭關係之意思表示 系爭僱傭關係乃終止，為有理由，而被告主張原告於103 年9月5日向被告公司總經理林山茂為辭職之意思表示，並 於請完特別休假七日後，兩造系爭僱傭關係已於103年9月 17日終止，為無理由： ⒈被告抗辯原告於103年9月5日向被告公司總經理林山茂為 辭職之意思表示，並於請完特別休假七日後，兩造系爭僱 傭關係已於103年9月17日終止云云，此為被告臨訟杜撰卸 責之詞，蓋原告於103年9月5、6日請特休假，7日為例假 日，8日是中秋節，而9、10、11、12日上午原告都有上班 ，12日下午請特休假，13、14日是週末週日放假，15日至 17日原告亦有至被告處所上班履行雇傭契約提供勞務，此 從原告之員工請假卡其上記載103年9月5、6 日全日及12 日下午請特休假，且其上均有廠長及總經理之簽名可證， 可見被告主張原告於103年9月5日向被告公司總經理林山 茂為辭職之意思表示，並於請完特別休假七日後未上班， 兩造系爭僱傭關係已於103年9月17日終止，並非事實顯不 可採。 ⒉被告甚至於勞工保險局調查為何被告於103年10月16日為 原告申報復保一事，其回覆勞工保險局103年10月22日函 文稱「劉君工作至103年9月17日即無故曠職」云云，顯見 其陳述自相矛盾，亦可見被告主張原告於103年9月5日向 被告公司總經理林山茂為辭職之意思表示，並於請完特別 休假七日後未上班，兩造系爭僱傭關係已於103年9月17日 終止，並非事實，此為被告臨訟杜撰卸責之詞顯不可採。 ⒊況依被證三被告於103年9月12日之調職公告、被證四原告 之出勤月報表即證明原告除了請特休的時間外都有至被告 處所提供勞務，另若被告認為原告是在5日就終止勞務契 約，為何在12日還調動原告的組長兼職，足以證明當時原 告還是屬於被告的員工。再依於103年9月23日之公告亦載 明「原告經被告慰留後繼續工作，原告於103年9月17日發 存證信函與被告要求終止勞動契約」，顯見其陳述自相矛 盾，亦可見被告主張原告於103年9月5日向被告公司總經 理林山茂為辭職之意思表示，並於請完特別休假七日後未 上班，兩造系爭僱傭關係已於103年9月17日終止，並非事 實，此為被告臨訟杜撰卸責之詞顯不可採。 ⒋依證人林山茂於104年8月18日庭訊證述：「（被證8公告 是被告發出的？）是。」、「（如公告上記載，原告經慰 留已繼續工作？）對。可見被告認為原告還是被告的員工 。若原告已辭職，則被告為何103年9月12日又發調職公告 ，取消原告的組長，恢復為繪圖員職務？ 於103年9月23日 之公告亦載明「原告經被告慰留後繼續工作，原告於103 年9月17日發存證信函與被告要求終止勞動契約」（請見 被證9），原告於103年9月5、6日請特休假，7日為例假日 ，8日是中秋節，而9、10、11、12日上午原告都有上班， 12 日下午請特休假，13、14日是週末週日放假，15日至 17 日原告亦有至被告處所上班履行雇傭契約提供勞務， 此從原告之員工請假卡其上記載103年9月5、6日全日及12 日下午請特休假，且其上均有廠長及總經理之簽名可證（ 請見原證九），又於勞工保險局調查為何被告於103年10 月16 日為原告申報復保一事，其回覆勞工保險局103年10 月22 日函文稱「劉君工作至103年9月17日即無故曠職」 云云，顯見其陳述自相矛盾，亦可見被告主張原告於103 年9月5日向被告公司總經理林山茂為辭職之意思表示，並 於請完特別休假七日後未上班，兩造系爭僱傭關係已於 103年9 月17日終止，並非事實，此為被告臨訟杜撰卸責 之詞顯不可採。 （三）原告請求被告應給付資遣費470,250元、失業給付差額 57,960元、應休而未休之特休假工資8,580元，是否有理 由？ ⒈兩造之系爭僱傭關係既因原告主張其於103年9月17日寄發 永康郵局001577號函證信函予被告公司被告已收受，主張 被告公司違反勞工法令損害原告權益，故為終止兩造間之 系爭僱傭關係之意思表示系爭僱傭關係乃終止。 ⒉原告既因被告公司違反勞基法、勞工退休金條例等規定， 已依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止與被告公 司間之勞動契約，則原告請求被告給付資遣費470,250元 、失業給付差額57,960元、應休而未休之特別休假工資 8,580元，為有理由。 （四）並聲明： ⒈被告應給付原告536,790元，及自本件起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉被告應再將66,354元儲存於原告設於行政院勞動部勞工保 險局之個人勞工退休金專戶。 ⒊訴訟費用由被告負擔。 ⒋原告願提供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對 人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不 在此限。僱傭未定有期限，亦不能依勞務之性質或目的定 期限者，各當事人得隨時終止契約。民法第95條、488 條 第2項定有明文。又經理人在公司章程或契約規定授權範 圍內，有為公司管理事務及簽名之權。公司法第31條第2 項亦定有明文。由此可知，勞工向僱用公司之經理提出系 爭辭職書，此終止勞動契約之非對話意思表示，以通知達 到該公司，發生效力。又按「勞工終止勞動契約之終止權 屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必 得相對人即雇主之同意。本件上訴人既於89年10月20日提 出辭呈終止勞動契約，並表明於同月31日離職，則兩造之 間勞雇關係，除另有其他原因外，至遲應於89年10月31日 終止。」（最高法院93年度台上字第2528號判決要旨參照 ）；「上訴人於民國97年08月10日向被上訴人公司提出系 爭離職書，表明擬於同年10月10日離職，則兩造間之僱傭 關係，即應於斯時終止。雖被上訴人公司董事長於97年10 月15日始在系爭離職書簽核，並不因此使已於10 月10日 終止之僱傭關係，發生延後之效力」（最高法院99 年度 台上字第2148號判決要旨參照）。綜上可知，不定期契約 之勞工得以「單方」意思表示對雇主表示終止契約，且此 終止勞動契約之意思表示係形成權之行使，形成權於權利 人行使時，即發生形成之效力，無待乎對方之同意或核准 ，即生效力。故此項勞工之權利不得由雇主與勞工約定勞 工自請離職須待雇主「核准」始生效力之特約而限制之， 縱勞雇雙方有此特約，亦應認違反法令而無效（勞動基準 法第71條參照）｝，有臺灣高等法院臺南分院100年度勞 上字第16號民事判決可參（卷附被證1）。該案經上訴第 三審，最高法院以102年台上字第120號民事判決維持上開 二審法院之見解，駁回上訴（卷附被證2）。經查，原告 於103年9月4日上午11時許親自在被告公司辦公室向總經 理林山茂為自請辭職之意思表示，雖經林山茂總經理再三 慰留，原告仍堅持去職，並稱伊尚有七天年度特別休假要 休完，離職生效日為休完七天特別休假日後之9月17 日（ 須扣除9月6、7、13、14日為週六、日）。證人林山茂到 庭結稱：「辦公室樓下是業務採購，二樓是繪圖員，當天 原告11點多下來找我說有事要講，我們就去1樓辦公室談 ，她說做不下去，我問她什麼事情，她只說做不下去，我 說很缺人，可以幫忙教完新人再走，她說不行，還說她特 休要休完就上去了。」、「原告9月4日下午1時許就離開 公司了，我認為她辭意已定，趕快再請繪圖員進來。」等 語，證人李淑雅亦有結稱：「知道，我站在門外，那天我 進公司，有一位陳小姐說有些單子交給原告很久了，一直 沒有出來，都變急件了，要我去向原告說，我打內線給原 告，麻煩她把急單弄出來，其他工作圖可以交給組員做， 原告說這是妳跟老闆的事，我打算向老闆反應時，看到原 告先進林山茂的辦公室，門關著但可以聽到聲音，我就站 在門口聽到原告說做不下去了，還要把休假休完，林山茂 說要不要交接，她說真的沒辦法，還有提到她與我的爭執 ，聽到這我就走掉了。」、「（有聽到林山茂慰留原告嗎 ？）有，但原告說不要。」等情。足見原告在103年9 月4 日上午11時許，確實已向被告公司總經理林山茂自請辭職 無訛，揆諸上開判決見解，兩造間勞動契約關係，因原告 所為自請辭職之意思表示，並於休假後之103年9月17日發 生終止之效力，故被告當無給付資遣費之義務。 （二）嗣原告提出自請辭職之意思表示後，分別於9月9日及11日 二度返回公司，請求被告可否發給資遣費，然被告並無意 資遣原告，仍希望原告返回公司任職，此從原證六「勞資 爭議調解紀錄」紀載「資方主張2.公司再次誠摯邀請勞方 回到公司上班」、「4.公司同意請勞方續回公司工作並這 段期間之工作年資同意併計不中斷」等情，即可看出被告 始終並無資遣原告之意思表示。然證人李淑雅明白證稱： 「因她又來後就要老闆資遣她，一直吵，吵到原來的會計 受不了，還要會計把公告撕下來，還害會計離職了，我們 很無奈，林山茂說既然她有來，就讓她把休假休完，但圖 沒有畫出來工作沒辦法完成，而原告都沒有在做，只好先 把她的組長卸下來，但我們又怕違反勞基法，只好先這樣 。」、「打電話，找老闆要求資遣，還對貼公告的小姐怎 樣，我們很擔心不知道怎麼辦，會計小姐一直被她罵。」 等情，由此當可看出，原告在103年9月4日為自請辭職之 意思表示後，雖有回到被告公司辦公內，但伊並無繼續提 供勞務或重新提供勞務之真意，而是不斷造成辦公室內緊 張氣氛，欲使被公司給付伊資遣費。由於原告在被告公司 屬資深員工，伊對於先進電腦繪圖系統較不熟悉，且屢次 要求公司給付資遣費，被告為使業務順利遂行，遂於103 年9月12日先調整其職務，在未調整其薪資結構下，將原 告免兼組長乙職，專任繪圖員職務，此有被告公告乙紙為 憑（卷附被證3），以免新進同仁忌憚其組長之威。詎原 告於9月17日上午突然返回被告公司，對承辦會計人員黃 姿瑩大聲咆哮後離去，旋於同日下午，被告即接獲原證五 永康郵局001577號存證信函。 （三）再上開永康郵局001577號存證信函明白記載：「詎料總經 理林山茂無視勞工法令之規定，於民國103年9月12日自行 決定取消本人組長職務並公告於 貴公司公佈欄, 本人於 民國103年9月15日知悉後，實無法認同 貴公司違反勞工 法令而損害本人之勞工權益」等語，由此當可看出，原告 以系爭存證信函為終止勞動契約之原因事實是以被告於 103年9月12日公告取消伊繪圖組長乙職，未獲伊認同，而 主張被告調整原告職務之作為，損害伊權益，而欲終止勞 動契約云云，並非如起訴狀所載之原因事實。然原告既然 已於103年9月5日為自請辭職之意思表示，且該意思表示 已到達被告總經理林山茂，而於103年9月17日已生終止契 約之效力，而無給付資遣費之義務，此與系爭存證信函無 涉。 （四）原告主張伊於103年9月4日13時到9月6日有請「特休」、 103 年9月12日尚有向公司請「特休」4小時、9月18日有 請「事假」8小時，伊應無於9月5日為自請辭職之意思表 示，並舉「103年度員工請假卡」為證據方法云云。被告 不爭執該請假卡之形式上真正，但其上有關103年9月4日 13時至17時、9月5日到9月6日請「特休」被劃去乙節，應 係有人事後所為，此因該請假事宜業經廠長暨總經理簽准 ，且原告在上開期日亦確實並無出勤，顯然請假內容與實 際出勤狀況相符，亦和被告主張伊在表明休完特休後離職 之情節相符，故被告公司相關人員斷無事後逕行劃除去之 理。另，有關原告主張伊在9月12日13時至17時請「特休 」、9 月18日8時至17時請「事假」之記載，亦與實際狀 況相符，被告對於各該期日原告未出勤之事，亦不爭執。 但被告清查全體員工9月份之出勤卡暨員工請假卡之正本 ，除查無原告之正本外，其餘員工之正本，均仍在被告公 司保管中。 （五）再原告向被告公司負責人林山茂為自請辭職之意思表示， 事情緣起於該日上午有同仁陳筱琪向業務主管李淑雅投訴 ，公司已承諾應交付客戶圖說之日期即將屆至，但原告身 為繪圖組長，截至該時段仍未指派同仁進行繪圖，業務同 仁因而深怕耽誤交付客戶之時程。業務主管李淑雅即以電 話與在二樓辦公之原告溝通，但溝通未久原告即掛斷主管 李淑雅電話，業務主管李淑雅隨之見原告從二樓下樓，直 接走進負責人林山茂辦公室，向林山茂表明自請辭職之意 思表示，且在休完特別假後生效，此等情節，李淑雅在辦 公室外亦有聽聞，且經證人李淑雅於104月8月18日到庭具 結證稱：「知道，我站在門外，那天我進公司，有一位陳 小姐說有些單子交給原告很久了，一直沒有出來，都變急 件了，要我去向原告說，我打內線給原告，麻煩她把急單 弄出來，其他工作圖可以交給組員做，原告說這是妳跟老 闆的事，我打算向老闆反應時，看到原告先進林山茂的辦 公室，門關著但可以聽到聲音，我就站在門口聽到原告說 做不下去了，還要把休假休完，林山茂說要不要交接，她 說真的沒辦法，還有提到她與我的爭執，聽到這我就走掉 了。」。因此，原告隨即填寫從9月4日13時到9月6日休「 特休」之請假事由，經權責主管林山茂批准（此與卷附請 假卡之記載相符），故原告在9月4日打「13：58」下班卡 後離去，此有原告出勤「月報表」可參。因此，被告不得 不在翌日9月5日公告原告已於9月4日自請辭職之事，此有 公告後拍照留存之相片可參。由於原告未辦理任何離職交 接事由，被告即於同日下午寄出「離職申請書」，請原告 填載後寄回公司，以利公司有完整之離職書面資料可循， 原告確實有於暨（6）日由父親代為收受，此有雙掛號回 執聯可參，但原告亦未填載之。 （六）但原告在9月4日下午2時許離開被告公司後，被告公司負 責人林山茂有接獲自稱為原告父親之來電，詢問公司是否 會發給原告資遣費，林山茂回以原告是自請辭職，沒有給 付資遣費之理，該員甚感不悅，隨即掛斷電話。詎原告在 翌週之週二即9月9日竟依被告出勤時間打卡出勤，但事實 上無完成任何工作，且拒絕任何同仁接替其繪圖組長乙職 。由於原告打卡後卻不從事工作數日，被告負責人林山茂 見此種情形將嚴重打擊同仁工作士氣，不得不於9月12日 公告將原告從繪圖組長調整為繪圖專員，以利工作調度， 此為卷附被證3公告之由來。原告見此公告後，心生不悅 ，同日再請「特休」4小時，亦經林山茂批准後離去。之 後，在9月15、16、17日三天，原告亦有打卡，但仍然沒 有提供勞務，再續請9月18日「事假」後，被告隨即接獲 原告寄發如卷附原證5之存證信函，被告實感莫名。然縱 觀原告從9月4日所作所為，原告顯然是在自請辭職意思表 示之後，經打探公司不願給付資遣費後，假借有刷卡出勤 之名，實際上已無提供勞務之實，製造雙方仍有存在勞動 契約關係之假象，作為伊在9月17日以存證信函發函終止 兩造勞動契約關係為合法性之情境，以利其訴訟之主張， 此等作為實不足取。 （七）由於原告以103年9月17日以存證信函終止兩造勞動契約關 係後，即未再出現於被告辦公室，被告復於103 年9月23 日以原告「無正當理由繼續曠工三日」為由，終止勞動契 約關係，並即公告在案，見卷附被證8，且於同日辦理勞 保退保事宜。惟因原告有向台南市政府提出勞資爭議調解 ，在103年10月16日調解期日，調解委員稱在兩造仍有爭 議時，被告不應該將原告退保，因此，被告於同日再次將 原告辦理加保，但被告事後接獲勞保局之訪查暨中央健保 署之函文，認為被告辦理103年10月16日之加保，與相關 規定不符，此有勞保局函）、健保署函為憑。 （八）勞基法第38條固規定：「勞工在同一雇主或事業單位繼續 工作滿一定期間者，雇主每年應給予一定數日之特別休假 。」惟本條對於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休 假日，或因終止勞動契約而未休者，應如何處理，勞基法 本身對此則無規定。其次，勞基法施行細則第24條第3款 固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資。」惟特別休假係按年 度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別 休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年 度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給 未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行 未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，亦有勞委會79 年8月7日勞動二字第17873號及79年9月15日（79）台勞動 二字第21827號函可資參照。故勞工應休之特別休假日於 年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完 日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假 工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負 舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照 ）。原告主張伊尚有特別休假6.5日，被告應給付特別休 假工資8,580元，然，原告於103年9月4日為自請辭職之意 思表示，此等勞動契約終止之事由顯非可歸責於被告，故 被告應無給付特別休假工資之義務。 （九）並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事實及爭執事項： （一）不爭執之事實： ⒈原告自民國87年3月26日起受雇於被告公司，並自94年6月 起擔任繪圖組長一職（下稱系爭僱傭關係）。 ⒉被告公司自94年3月1日、96年2月1日、102年6月1日為原 告投保勞工保險之投保薪資為25,200元、22,800元、 24,000元。 ⒊原告於103年9月17日寄發永康郵局001577號存證信函予被 告公司，主張被告公司違反勞工法令損害原告權益，乃終 止兩造間之系爭僱傭關係，並請求被告公司給付資遣費及 開立非自願離職證明書（原證五）。被告已於同日收受該 存證信函。 ⒋原告提出之薪資明細表（原證一）、金融機構存簿（原證 二）、勞工保險被保險人投保資料表（原證三）、勞工保 險投保薪資表（原證四）、永康郵局001577號存證信函（ 原證五）、臺南市政府勞資爭議調解紀錄（原證六）、已 繳納個人專戶明細資料（原證七），形式上均為真正。 ⒌原告請求被告將67,077元儲存於行政院勞動部勞工保險局 之原告個人勞工退休金專戶，被告不爭執。 ⒍原告係於94年勞退新制前受僱於被告公司，勞退新制於94 年7月1日施行後，原告採用新制。 ⒎原告103年3月起至103年8月止之平均工資為39,600元。 ⒏原告迄103年9月17日止，尚有特別休假6.5日未休。 （二）兩造爭執事項： ⒈兩造之系爭僱傭關係何時、以何原因終止？ ⑴原告主張其於103年9月17日寄發永康郵局001577號函證 信函予被告公司，主張被告公司違反勞工法令損害原告 權益，故為終止兩造間之系爭僱傭關係之意思表示，被 告已於同日收受，系爭僱傭關係乃終止，是否有理由？ ⑵被告公司抗辯，原告於103年9月5日向被告公司總經理 林山茂為辭職之意思表示，並於請完特別休假七日後， 兩造系爭僱傭關係已於103年9月17日終止，是否有理由 ⒉原告請求被告給付：⑴資遣費470,250元。⑵失業給付差 額57,960元。⑶應休而未休之特休假工資8,580元，是否 有理由？ 四、得心證之理由： （一）兩造之系爭僱傭關係何時、以何原因終止？ ⒈按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權 利時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意（最 高法院93年度台上字第2528號判決意旨參照）。次按終止 契約，應向他方當事人以意思表示為之，民法第263條準 用258條第1項定有明文。終止權之性質屬形成權，而形成 權係賦予一方當事人得依其單方之意思表示，使法律關係 之效力得以消滅。因此終止契約之意思表示，無須他造之 同意，即得單方為之。對話人為意思表示者，其意思表示 ，以相對人了解時，發生效力。民法第94條亦有明文。故 終止勞動契約之意思表示，無論以言詞或書面方式為之均 可，皆於通知到達相對人時，即發生效力，無待雇主之承 諾。 ⒉查證人林山茂即被告公司總經理到庭證稱：（問：職務為 何？）我是被告總經理，也是實際負責人，我自83年就開 始擔任這職務，被告員工約有5、60人。（問：原告在103 年9月4日是否有向被告表示辭職？）有。（問：當日情形 為何？）辦公室樓下是業務採購，二樓是繪圖員，當天原 告11點多下來找我說有事要講，我們就去1樓辦公室談， 她說做不下去了，我問她什麼事情，她只說做不下去，我 說很缺人，可以幫忙教完新人再走，她說不行，還說她特 休要休完就上去了。（提示被證5，問：原告表達辭意後 ，公司第二天就貼公告終止勞動契約？）對。這公告是我 請小姐發的。（問：以你認知，兩造雇佣關係在9月5日就 終止？）原告9月4日下午1時許就離開公司了，我認為她 辭意已定，趕快再請繪圖員進來。（提示被證3，問：若 原告已辭職，為何103年9月12日又發公告，取消原告的組 長，恢復為繪圖員職務？）對，因原告9月9日又來公司， 我也嚇了一跳，但因那時已有新員工，我也在訓練中，所 以先暫時卸下她組長的職務，怕影響到新人學習。（問： 貼新公告的意思是認為原告還是被告的員工？）我希望是 這樣，但並沒有。（問：是因為原告不接受擔任繪圖員？ ）我只是卸下她組長的職務，公告她是一般的繪圖員。（ 問：被告員工的請假方式？）應該要填好請假卡拿給我簽 。（提示原證9原告103年員工請假卡，問：這是原告103 年9月的請假卡嗎？原告在103年9月5、6日及4日下午、12 日下午、18日是否均有請假？）對，准假的人是我，她雖 說不過來，她寫這樣，我還是簽。（問：既認兩造雇佣關 係已終止，為何原告填請假卡你還同意？）她填的時間我 忘了。她填卡我准假只是自然的動作，沒有刻意看內容。 （問：請假卡上以筆劃掉的人是誰？）不清楚。（問：被 告是否還留著原告的請假卡？）找不到了。（問：原告在 9月4日要辭職時，是否提到應休未休的特休怎麼處理？） 她說要一併休完，下午人就不見了。（問：當時她的未休 假有幾天一併休完最後兩造的雇佣關係終止時？）我沒有 去算，因當時我希望她可以教完員工，但她不要，我該簽 的就簽了，我再去找新人。（提示被證4出勤表，問：原 告請辭後在9月9、10、11、12、15、16、17這幾日都有上 班？）對，既然人來，我也忙著教新人，這兩三天她一直 要我資遣她，我不知道怎麼辦。（提示原證10，問：是否 有向勞保局陳報原告103年9月17日無故曠職，在103年9月 23日視為離職？）對，因勞保局有過來訪談，原告最後一 次進公司是9月16日。（問：原告的9月薪資是否有結算給 她？）有，是匯款的。（問：有交服務證明書給原告？） 沒有。（被告訴訟代理人問：原告辭職後又回來上班，回 來的這幾日是否仍照原來的工作在進行？）我沒有很注意 她，但時常看不到她，只是她還有在做，坐在電腦前，但 不確定。（被告訴訟代理人問：原告回來後要公司資遣她 ，除她外是否還有其他人打電話來說要也要資遣原告？） 9月4日時公司的小姐李淑雅有接到這樣的電話。（原告訴 訟代理人問：被證8公告是被告發出的？）是。（原告訴 訟代理人問：如公告上記載，原告經慰留已繼續工作？） 對。」等語（見本院卷第82-84頁）。 ⒉又證人李淑雅即被告公司業務主管到庭證稱：「（問：在 被告的職務為何？）我是業務主管。（問：妳的辦公室在 1樓？）對，與林山茂同樓層，沒有同一間。（問：原告 103年9月4日辭職是否知情？）知道，我站在門外，那天 我進公司，有一位陳小姐說有些單子交給原告很久了，一 直沒有出來，都變急件了，要我去向原告說，我打內線給 原告，麻煩她把急單弄出來，其他工作圖可以交給組員做 ，原告說這是妳跟老闆的事，我打算向老闆反應時，看到 原告先進林山茂的辦公室，門關著但可以聽到聲音，我就 站在門口聽到原告說做不下去了，還要把休假休完，林山 茂說要不要交接，她說真的沒辦法，還有提到她與我的爭 執，聽到這我就走掉了。（問：有聽到林山茂慰留原告嗎 ？）有，但原告說不要。（問：公司的休假規則？）要填 請假卡，再由主管准假。（提示原證9，問：原告在4日辭 職，為何之後又向公司請特休？）因她有說要把特休休完 ，所以老闆又簽，我們是認為原告要離職，只是當時工作 很多，林山茂希望她留下來，我們也不懂勞基法，也有問 勞工局，勞工局說員工要休完特休就要給，我們認知是她 在離職前要把特休休完。（提示被證3，問：若原告表示 要離職，公司為何在103年9月12日貼公告取消她的組長， 恢復為繪圖員？）因她又來後就要老闆資遣她，一直吵， 吵到原來的會計受不了，還要會計把公告撕下來，還害會 計離職了，我們很無奈，林山茂說既然她有來，就讓她把 休假休完，但圖沒有畫出來工作沒辦法完成，而原告都沒 有在做，只好先把她的組長卸下來，但我們又怕違反勞基 法，只好先這樣。（提示被證8，問：該公告提到有經慰 留原告繼續工作？）不是，原告請辭後人還來公司，但沒 在工作，我們也不能怎樣，但又怕上原告的當，我們就當 這段時間是她的交接期，後來就收到原告的存證信函，說 我們拿掉她的組長職，要求公司資遣她，但勞工局也認為 我們沒少給薪水，所以原告的權益也沒受損。（提示被證 4出勤月報表，問：原告在103年9月9、10、11、15、16、 17日到公司做了何事？）打電話，找老闆要求資遣，還對 貼公告的小姐怎樣，我們很擔心不知道怎麼辦，會計小姐 一直被她罵。（提示原證9假卡，問：上面劃掉的是何原 因？）我不知道，但原告的假卡就不見了，有次原告就向 會計提到這事，說她的假算錯了，我請會計不要動怒，因 假卡都是會計在放的，只是後來原告的假卡就不見，是後 來法院提供我們才知道原告的假卡在她那邊。」等語（見 本院卷第84-85頁）。 ⒊依上述林山茂、李淑雅之證言可知，原告係於103年9月4 日向被告公司總經理林山茂表示終止兩造間勞動契約之意 思表示，堪認原告欲終止勞動契約之意思表示已於103年9 月4日到達被告，而被告於103年9月5日因原告自請辭職， 而公告依勞基法第15條規定，終止勞動契約，亦有被告公 司103年9月5日公告在卷可稽（見本院卷第70頁），此外 ，被告亦於103年9月5日寄出離職申請書予原告（見本院 卷第71-72頁），益徵原告於103年9月4日即向被告表明辭 意。是可認為被告已瞭解並同意原告終止其等間不定期勞 動契約。則原告既已對被告為終止契約之意思表示，該意 思表示並已到達被告且為被告所瞭解，原告所為終止契約 之意思表示自已生效。惟原告原先欲將未休之特別休假休 完，然僅休103年9月4日下午、5日、6日、12日下午，此 經原告自承在卷，並有原告之員工請求卡在卷可憑（見本 院卷第62頁、第58頁），故兩造間勞動契約於103年9月4 日時即經原告單方意思表示，及原告自願休假之最終日即 103年9月12日為終止日。雖被告於103年9月12日尚公告取 消原告之組長兼職，回復為繪圖員專職（見被證三，本院 卷第24頁），然此係為配合原告請特別休假，及在特別休 假未休完期間之職務調整，難謂兩造之系爭僱傭關係並未 終止，原告依此主張其未向被告終止勞動契約並無可採。 ⒋兩造間之勞動契約既於103年9月12日終止，是原告自無從 再以103年9月17日永康郵局001577號函證信函主張被告公 司違反勞工法令損害原告權益為由，而為終止兩造間之系 爭僱傭關係之意思表示，原告上開主張，自屬無據。 （二）原告主張其因被告公司違反勞基法、勞工退休金條例等規 定，已依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止與被 告公司間之勞動契約，則被告公司應給付資遣費470,250 元。被告則以前揭情詞置辯。經查： ⒈按有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間 工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動 契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。不定期契約，勞 工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主 。雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者， 其預告期間依左列各款之規定：……一、繼續工作三個月 以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以 上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以 上者，於三十日前預告之。勞動基準法第18條、第15條第 2項、第16條第1項第3款分別定有明文。是勞工依勞動基 準法第12條或第15條規定終止勞動契約者，不得向雇主請 求資遣費。 ⒉查原告於103年9月4日向被告公司總經理林山茂為辭職之 意思表示，並於請特別休假數日後，兩造系爭僱傭關係已 於103年9月12日終止等情，業經認定於前。則原告既係依 勞動基準法第15條第2項之規定終止勞動契約，依勞動基 準法第18條第1款之規定，原告自不得請求被告公司給付 資遣費。 （三）原告主張其平均工資39,600元，應投保月投保薪資40,100 元，被告卻僅投保24,000元，致原告向勞工保險局申請失 業給付時，短少57,960元，受有失業給付不足額之損害。 被告則以前揭情詞置辯。經查： ⒈按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資 合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立 就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內 仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼 ：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受 僱工作，並參加本保險三個月以上。三、職業訓練生活津 貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職 登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。四 、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿一年以 上，子女滿三歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰 留職停薪。被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能 就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者， 視為非自願離職，並準用前項之規定。本法所稱非自願離 職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破 產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、 第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。就業保險法 第11條定有明文。準此，如無就業保險法所稱非自願職離 或視為非自願離職之情形，即不符合就業保險法所定失業 給付之請領條件，自不得依就業保險法之規定，向勞工保 險局請領失業給付。 ⒉經查，原告103年3月起至103年8月止之平均工資為39,600 元，而被告公司自94年3月1日、96年2月1日、102年6月1 日為原告投保勞工保險之投保薪資為25,200元、22,800元 、24,000元等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。又原 告係依勞動基準法第15條第2項之規定終止勞動契約，已 如前述，則依上開條文規定，原告自不符「非自願離職」 之要件，而不得請領就業保險之失業給付甚明。是以，縱 認被告確有短報原告投保薪資之情事，惟因原告本無領取 就業保險失業給付之權利，自不得向被告請求賠償因短保 投保薪資所生失業給付差額之損害。 （四）原告主張其終止勞動契約時，尚有6.5日特別休假未休， 被告應給付其應休而未休之特休假工資8,580元。被告則 以前揭情詞置辯。經查： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：……三、五年以上十年 未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至 三十日為止。第三十六條所定之例假、第三十七條所定之 休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。 雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。 因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者 ，亦同。勞動基準法第38條第3款、第4款、第39條分別定 有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，勞 動基準法雖未規定，惟勞動基準法施行細則第24條則規定 ：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算 特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假 日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工 資。」故因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資。 ⒉經查，特別休假乃係保障勞工長期身心健康為出發點之制 度，自不能以勞工未於該年度內修畢，即告消滅。況特別 休假因年度終結或終止契約而未休者，勞動基準法雖未規 定其法律效果，惟勞動基準法施行細則第24條則規定，因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資，並不因勞工未向雇主申請特別休假，而有不 同之規定。故被告所辯並無理由，即非可採。從而原告迄 至103年9月17日止，尚有6.5日特別休假未休，請求依離 職前六個月平均工資計算未休假工資，自屬有據。又查， 原告103年3月起至103年8月止之平均工資為39,600元，迄 至103年9月17日止，尚有6.5日特別休假未休，為兩造所 不爭執，自堪信為真實。是原告日平均工資為1,320元（ 計算式：39,600÷30＝1,320），則依上開規定，原告請 求被告給付6.5日特別休假未休之工資8,580元（計算式： 1,320×6.5＝8,580），經核並無不合，應予准許。 （五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第 229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原 告請求被告給付6.5日特別休假未休之工資，並未定有給 付期限，揆諸首揭規定，應自本起訴狀繕本送達翌日即 104年1月31日起（見本院卷第11頁），按週年利率百分之 五計算遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。 （六）原告主張被告未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足 額提繳勞工退休金，致其受有損害，被告應將67,077元儲 存於行政院勞動部勞工保險局之原告個人勞工退休金專戶 ： ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞退條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同 條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月 提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得 向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工 所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休 金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月 提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之 本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第 三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退 休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額 繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台 上字第1031號判決意旨參照）。是雇主如有未足額提繳退 休金之情形，勞工自得依上開規定，請求雇主就該退休金 提繳至勞工退休金專戶。又按當事人主張之事實，經他造 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自 認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文。 ⒉原告上開主張業經列為本院整理協議之不爭執事項，性質 上屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除依同條第 3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力 ，應以該自認之事實作為裁判之基礎。揆諸上開規定及最 高法院判決意旨，原告 請求被告將67,077元儲存於行政 院勞動部勞工保險局之原告個人勞工退休金專戶，自屬有 據。 五、綜上所述，原告本於勞動基準法第14條第4項，準用同法第 17條、勞工退休金條例第12條、就業保險法第11條、勞動基 準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，訴 請被告應給付原告應休未休之特別休假工資8,580元，及自 104年1月31日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另 被告應提繳67,077元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告 勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。其超逾此部分 之請求，尚屬無據，應予駁回。 六、按通常程序所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元之判決，法 院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定 有明文。依上開規定，本件原告勝訴部分，本院應依職權宣 告假執行；被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣 告被告得供相當之擔保金額免為假執行。又原告敗訴部分， 假執行之聲請失所依附，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘 明。 八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。查本件 原告一部勝訴、一部敗訴，本院審酌兩造勝敗比例，爰確定 兩造訴訟費用負擔比例由被告負擔百分之十三，餘由原告負 擔。 九、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 22 日 勞工法庭 法 官 張麗娟 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 104 年 10 月 22 日 書記官 黃郁淇