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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第51號 原　　　告　黃照化 訴訟代理人　洪千琪律師 被　　　告　陸陽新開發工程有限公司 法定代理人　陳文明 被　　　告　三井工程股份有限公司 法定代理人　吳明輝 訴訟代理人　黃正彥律師 　　　　　　黃雅萍律師 被　　　告　林明發 被　　　告　洪啟智 訴訟代理人　黃正彥律師 　　　　　　黃雅萍律師 上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，經本院於民國105 年10月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告陸陽新開發工程有限公司應給付原告新台幣貳佰零參萬陸仟 玖佰貳拾元，及自民國一０四年八月十二日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告陸陽新開發工程有限公司負擔三分之二，餘由原 告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾捌萬元為被告陸陽新開發工程 有限公司供擔保後，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分 別定有明文。本件原告起訴時原僅列陸陽新開發工程有限公 司（下稱陸陽新公司）為被告，並聲明：「一、被告應給付 原告新臺幣（下同）3,909,912元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、原告願供擔 保，請准予為假執行之宣告。」嗣於民國104年8月18日以民 事追加狀追加三井工程股份有限公司（下稱三井公司）為 本件被告，並變更訴之聲明為：「一、被告陸陽新公司應給 付原告3,909,912元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。二、被告三井公司應給付原告 3,909,912元，及自民事追加狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。三、上開第一、二項所示之任一 被告為給付者，其他被告於該給付範圍內免為給付。 五、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。」其後於105年7 月25日以民事追加被告暨辯論意旨⑵狀追加林明發、洪啟智 為本件被告，並變更訴之聲明為：「一、被告陸陽新公司、 林明發應連帶給付原告3,909,912元，及被告陸陽新公司應 自起訴狀繕本送達之翌日起、被告林明發自本書狀繕本送達 之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告 三井公司、洪啟智應連帶給付原告3, 909,912元，及被告三 井公司應自104年8月17日追加起訴狀繕本送達之翌日起、被 告洪啟智自本書狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年 息5%計算之利息。三、上開第一、二項所示之任一被告為給 付者，其他被告於該給付範圍內免為給付。五、原告願供擔 保，請准為假執行之宣告。」其後復於105年8月30日以民事 辯論意旨⑶狀變更訴之聲明為：「一、被告陽新公司、林明 發、三井公司、洪啟智應連帶給付原告3,909,912元，及被 告陸陽新公司應自起訴狀繕本送達之翌日起、被告三井公司 應自104年8月17日追加起訴狀繕本送達之翌日起、被告林明 發、洪啟智各自105年7月22日追加被告暨辯論意旨⑵狀繕本 送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。三、 原告願供擔保，請准為假執行之宣告。」並追加為民法第 184條第2項、第185條、職業安全衛生法第25條等為請求權 基礎，因原告請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，均應予 准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠被告三井公司承攬訴外人國泰建設股份有限公司（下稱國泰 建設公司）位於臺南市○區○○路與文成路之「國泰文海硯 新建工程」，工地負責人為訴外人洪啟智；訴外人歐城工程 股份有限公司（下稱歐城公司，工地負責人為訴外人馬進福 ）向被告三井公司承攬系爭工程中之連續壁工程；被告陸陽 新公司則向訴外人歐城公司承攬系爭工程中之灌漿工程。 ㈡原告受雇於被告陸陽新公司擔任操作高壓灌漿機器之師傅， 於103年4月15日在系爭工地從事高壓灌漿工程，於進行清洗 灌漿管路時，因另一名工人疏未注意原告尚在清洗灌漿管線 ，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓 噴射而出，造成原告左手受有「左手化學性穿刺傷併拇指單 側指神經斷裂及軟組織感染」、「左手高壓噴入傷併蜂窩組 織炎及膿瘍皮膚缺損」、「左手壓碎傷及皮膚缺損」等傷害 。而原告所受之上開傷害經治療後仍無法痊癒，經勞動部勞 工保險局（下稱勞保局）於104年5月7日認定認定原告左大 拇指、左食指關節攣縮之上肢機能失能，並於104年6月30日 認定原告左腕關節失能，失能程度加重，合併符合永久失能 程度第8級，爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、 第185條第1項、第193條、第195條規定、職業安全衛生法第 25條第2項規定提起本件訴訟。 ㈢被告陸陽新公司、三井公司就系爭職業災害之發生因違反保 護他人之法律，生損害於他人，是渠等應依民法第184條第2 項規定對原告負侵權行為損害賠償責任： ⒈被告陸陽新公司部分： ⑴按雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及 措施：一、防止機械、設備或器具等引起之危害；雇主 對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教 育及訓練；雇主應負責宣導本法及有關安全衛生之規定 ，使勞工周知。職業安全衛生法第6條第1項第1款、第 32條第1項、第33條分別定有明文。又勞工因職業災害 所致之損害，雇主應負賠償責任。職業災害勞工保護法 第7條亦定有明文。而上開規定，顯係為保護勞工、職 業安全所制定，應屬保護他人之法律。 ⑵本件被告陸陽新公司為原告之雇主，惟就系爭工程之施 工，被告陸陽新公司並未對原告及被告林明發等勞工施 以任何從事工作或預防災變所必要之安全教育及訓練， 亦未宣導職業安全衛生法及有關安全衛生之規定予原告 及被告林明發等勞工周知。且被告陸陽新公司竟使被告 林明發1個人負責操作3台高壓灌漿設備，並未另派人負 責監督設備之操作，顯無採取任何符合規定之安全措施 ，致原告受有職業災害。 ⑶被告陸陽新公司上開行為顯已違反職業安全衛生法第6 條第1項第1款、第32條第1項、第33條、職業災害勞工 保護法第7條等保護他人之法律之規定，是依民法第184 條第2項規定，被告陸陽新公司應對原告負侵權行為之 損害賠償責任。 ⒉被告三井公司部分： ⑴依職業安全衛生法第2條第1項第4款規定「事業單位」 係指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構。又「事 業單位」以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負 本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應 與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。原事業單位違反 本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業 災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同。事 業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時， 為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一 、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、 監督及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作 場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指 導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。同法 第25條第1項、第2項、第27條第1項分別定有明文。而 上開規定，顯亦係為保護勞工、職業安全所制定，應屬 保護他人之法律。 ⑵本件被告三井公司從事營造業，其以所營事業（高壓灌 漿工程屬營造業工程）招被告陸陽新公司承攬，是被告 三井公司為職業安全衛生法第2條第1項第4款所稱之事 業單位，並有同法第25條、第27條規定之適用。惟被告 三井公司並未協助、指導被告陸陽新公司進行對勞工之 安全衛生教育。又被告三井公司所指定之工作場所負責 人，不論是被告三井公司對外公告之工地負責人洪啟智 抑或係被告三井公司於訴訟中所稱歐城指派之馬進福， 均未就系爭事故盡指揮、監督之責任。 ⑶是被告三井公司之行為顯已違反職業安全衛生法第27條 第1項之規定，致原告受有職業災害，依職業安全衛生 法第25條第2項、民法第184條第2項之規定，被告三井 公司亦應對原告負侵權行為之損害賠償責任。 ⒊被告三井公司雖辯稱其已盡最大注意義務云云，然被告三 井公司之工地主任即訴外人洪啟智於系爭職業災害發生時 ，據多位證人證述，其根本不在現場，亦未做任何處置， 是不在場之工地負責人如何就工地安全、人員、器具設備 之安全盡注意義務？又被告三井公司之下包即被告陸陽新 公司指派訴外人林明發1人負責看管3台灌漿機器之儀表， 其可任意開關，具有高度危險，被告三井公司竟無派人加 以監督，亦無開啟灌漿設備後之警示燈號或鈴聲裝置，致 高壓水泥漿立刻噴出，皆有安全裝置上之疏失，故被告三 井公司對於系爭職業災害之發生難認已盡相當之注意。 ⒋原告並無自行對泵浦操作手下達送水命令，致高壓水柱由 攪拌機噴嘴內衝出，造成其左手受有上開傷害，而與有過 失： ⑴由證人陸陽仁之證述可知，應係訴外人林明發先關掉灌 漿設備開關，管子停止抖動，於是原告開始處理堵塞問 題，然不知為何，林明發又開啟灌漿設備開關，致原告 遭高壓噴出之水泥漿擊傷；至林明發為何再次開啟灌漿 設備開關，無從了解。再者，林明發雖證稱係小胖陸陽 仁叫他開機台的，然其闖下大禍，自己涉犯過失傷害罪 責，且恐須負民事損害賠償責任，或可能遭陸陽新公司 代位求償，自難期待其所為之證述為真實。從而，系爭 職業災害事故之發生原因係因林明發看錯陸陽仁之手勢 ，而重新開啟灌漿設備開關，致原告遭高壓噴出之水泥 漿擊傷，故原告就系爭職業災害之發生並無與有過失之 情形。 ⑵至被告雖辯稱原告係工頭小包或原告為訴外人蔡鴻銘之 僱用人云云，惟由證人蔡鴻銘之證詞可證，其係陸陽新 公司之領班，原告、訴外人陸陽仁、高偉庭、林明發都 是蔡鴻銘找來的，因此渠等四人皆受僱於陸陽新公司， 且由原告、訴外人陸陽仁、高偉庭之銀行薪轉存褶亦可 證明渠等三人之薪資皆係以被告陸陽新公司之名義直接 匯入，故被告所辯不足採信。 ㈣被告林明發、洪啟智就系爭職業災害之發生，應依民法第18 4條第1項前段規定對原告負侵權行為損害賠償責任： ⒈被告林明發受僱於被告陸陽新公司擔任操作高壓灌漿機器 之師傅，其操作灌漿機器疏未注意原告正在清洗灌漿機器 之管線，即貿然啟動，致管線中泥漿、小碎石及其內化學 性物質高壓噴射而出，瞬間擊穿原告左手，造成原告左手 受有左手化學性穿刺傷併拇指單側神經斷裂及軟組織感染 、左手高壓噴入傷併蜂窩組織炎及膿瘍皮膚缺損、左手壓 碎傷及皮膚缺損」等傷害。被告林明發之行為顯有過失， 並致原告受有身體上之傷害，依民法第184條第1項之規定 ，被告林明發就原告所受之損害應負賠償責任。 ⒉被告洪啟智受僱於被告三井公司擔任系爭工程之工地主任 ，為該工地之負責人，對工地施工安全負有監督之責任， 惟被告洪啟智竟疏未注意親自或派人監督灌漿設備開關或 監督灌漿作業流程，致被告林明發得以草率啟動灌漿設備 ，造成原告受有上開傷害。被告洪啟智未親自或派人監督 之行為顯有過失，是依民法第184條第1項規定，被告洪啟 智就原告所受損害應負損害賠償責任。 ㈤被告四人共同侵害原告身體上之權利，致原告受有損害，是 原告自得依民法第185條第1項規定，請求被告陸陽新公司、 林明發、三井公司、洪啟智，連帶對原告負侵權行為損害賠 償責任。 ㈥另依職業安全衛生法第25條第2項之規定，被告陸陽新公司 、三井公司就原告因職業災害所受之損害，亦應負連帶賠償 責任。 ㈦原告主張依據民法第193條、第195條規定請求下列損害賠償 之項目及金額： ⒈勞動能力減少之損害2,909,912元： ⑴原告所受之上開傷害為職業傷害（被告陸陽新公司並未 為原告投保勞保），依勞基法第59條、勞工保險條例第 72條之規定，被告陸陽新公司應賠償原告受傷所支出之 醫療費用、受傷期間無法工作之工資補償及殘廢（失能 ）補償，然被告陸陽新公司並未給付。嗣經原告向臺南 市政府勞工局聲請就上開賠償進行調解，被告陸陽新公 司就原告因系爭職業災害致支出醫療費用及工資補償之 部分已與原告達成和解，惟就失能補償部分仍未達成調 解。 ⑵原告於103年4月所受系爭職業傷害前之薪資所得，依原 告103年所得資料可知，當年其所得為170,766元，以其 當年工作3個月半計算，每月平均所得為48,790元，惟 原告認若依103年所得計算並非公允，蓋原告之工作為 按日計酬，每年1、2月份假期較多，工作日數較少，收 入亦較平常少，因此原告認為宜以1整年（即102年度） 之薪資所得平均計算，較能符合收入之真實情形。從而 ，依原告102年度薪資所得資料計算為890,939元，每月 平均薪資即為74,245元。原告因系爭職業傷害致左手機 能永久失能，失能等級為第8級，職業傷病失能給付為5 40日，若以身體機能全部失能職業傷病給付1800日計算 ，失能比例即為30%（540/1800=0.3）。 ⑶又原告於55年2月25生，現年49歲，其自104年8月5日提 起本件訴訟起迄勞工強制退休年齡65歲（即120年2月） 尚有14年又6個月（即174個月），是原告勞動能力減少 所受之損害即為2,909,912元【計算式：74,245元*30%* 130.00000000（174個月月別單利5/12%複式霍夫曼係數 ）=2,909,912】。 ⑷至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）職業 及環境醫學部對原告所做之「永久性障害及工作能力減 損評估報告」雖評估原告之工作能力減損百分比為16％ ，然原告認為該評估並不正確，蓋左手雖非慣用手，然 許多工作均需左右手相互輔助，且依成大醫院病情鑑定 報告書（本院卷㈠第244頁第5行）指出，原告左手工作 能力受影響之程度為87.5％，意即原告左手之功能幾乎 幾近於報廢，則為何成大醫院最後認定原告僅減損16％ 之工作能力百分比？若反推，則單手全部失能豈不只佔 總體失能之18％？足徵系爭鑑定結果並不正確。又依原 告提供原證六予本院參酌之個案，狀況與原告差不多， 亦為左手掌受傷，大拇指、食指無法活動，中指至小指 可小幅活動，亦為肌腱損傷，然該名個案評估後，工作 能力減損百分比為27％，故顯然兩名類似個案在不同鑑 定單位評估之結論差距頗大，無法令原告接受。 ⒉又原告因系爭職業災害致受傷成殘，受有精神上之損害， 爰請求精神慰撫金100萬元，以資慰藉。 ⒊綜上，被告應賠償原告所受之損害共計為3,909,912元。 ⒋至被告三井公司雖主張被告陸陽新公司已給付原告1,027, 204元，故應扣抵等語，惟： ⑴依原告與被告陸陽新公司達成調解紀錄之內容記載，被 告陸陽新公司應給付原告之款項明細為職災期間工資27 0,000元，醫療費301,811元，合計571,811元，核與本 件原告所請求之勞動能力減損、精神撫慰金毫無關係。 ⑵又被告陸陽新公司並未為原告投保勞保，係原告自行在 工會加保並自付保費，是縱原告有領取勞保給付，亦與 被告無涉，是被告三井公司主張扣抵並無理由。 ⑶至原告於系爭職業災害發生後有領取被告陸陽新公司給 付之2萬元慰問金，此部分原告同意扣除。 ㈧並聲明： ⒈被告陸陽新公司、林明發、三井公司、洪啟智應連帶給付 原告3,909,912元，及被告陸陽新公司應自起訴狀繕本送 達之翌日起、被告三井公司應自104年8月17日追加起訴狀 繕本送達之翌日起、被告林明發、洪啟智各自105年7月22 日追加被告暨辯論意旨⑵狀繕本送達之翌日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准為假執行之宣告。 二、被告陸陽新公司辯稱： ㈠系爭工程係被告承攬予訴外人蔡鴻銘前來施作，訴外人蔡鴻 銘雇請何師傅施工，被告均不知悉，然被告有向訴外人蔡鴻 銘稱其雇請前來系爭工地施工之師傅均要有勞保，故原告才 自行提供其勞保資料予被告。再者，訴外人蔡鴻銘等工人之 工資均係由被告先發放給蔡鴻銘，再由蔡鴻銘發放給所有師 傅，並由蔡鴻銘提供薪資報表予被告，故原告雖係承包被告 之工程，然被告並非原告之直接雇主。又被告於原告發生系 爭職業災害後，就其因此所支出醫療費用及工資補償之部分 ，已與原告達成和解。 ㈡倘被告就系爭職業災害之發生有過失，而應依民法第185條 第2項規定對原告負侵權行為損害賠償責任，則： ⒈原告請求勞動能力減少之損害2,909,912元部分： ⑴被告對成大醫院105年3月9日成附醫職環字第105000407 8號函及後附之病情鑑定報告書無意見。 ⑵依據原告所提出104年度財產所得清單足證原告已回復 工作，且參酌日擎工程有限公司（下稱日擎公司）函覆 本院資料可知，原告每日工作所得在2,800元至3,300元 間，顯無勞動能力減損之情況。又退步言，縱原告因系 爭職業災害致其勞動能力減損，然因原告不僅在被告公 司工作，尚有在其他公司工作，致無法確定其確實薪資 為何，故被告認應以原告於被告公司工作之前6個月薪 資計算其平均工資。 ⒉原告已受領之補償金，應與本件損害金額抵充之：意見同 被告三井公司之陳述。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。 三、被告林明發抗辯：系爭職業災害之發生過程業經被告詳細證 述在卷，被告係聽從原告助手之指示啟動灌漿設備開關，是 被告就系爭職業災害之發生並無過失。並聲明原告之訴駁回 。 四、被告三井公司、洪啟智則以： ㈠原告在歷次書狀及本院言詞辯論期日均主張本件訴訟之請求 權基礎為民法第184條第1項前段、第188條之規定，茲其於 本院105年8月25日言詞辯論終結後，再具狀主張本件訴訟之 請求權基礎為民法第184條第1項前段、第184條第2項、第18 5條、職業安全衛生法第2條第1項第4款、第25條第1項、第2 項、第27條第1項，被告爭執之。 ㈡被告三井公司、洪啟智就系爭職業災害之發生並無過失，故 原告分別主張依民法第184條第2項、第184條第1項前段規定 請求被告三井公司、洪啟智應對原告負侵權行為損害賠償責 任，均為無理由： ⒈被告三井公司將系爭工程委由訴外人歐城公司承攬興建， 是被告三井公司就灌漿設備開關不負監督之責；另被告洪 啟智為被告三井公司之員工，派至系爭工程之工務所擔任 所長，依職務分配，下設安全衛生管理員，故被告洪啟智 已盡監督之責： ⑴被告三井公司將系爭工程中之連續壁工程交由訴外人歐 城公司承作，雙方並於工程合約第9條（安全衛生）、 第10條（工地管理）、第15條（預防危險）分別約定： 「歐城公司須遵守勞工安全衛生法之規定，確實辦理安 全衛生有關事務及遵照本合約內之承包廠商工地安全衛 生管理規則確實執行。」、「歐城公司須親自或派富有 經驗之負責人常駐工地，督導施工，所有工人之管理及 給養者，均由歐城公司負責。如工人遇有意外或傷亡情 事，應由歐城公司負責處理，擔負刑責並負擔一切費用 ，與三井公司無涉。」、「施工期間，歐城公司應於工 作地段，設置警示標誌，點掛警示燈、架設安全圍籬， 以策安全，對於工地附近人畜及公私財產之安全，必須 妥善保護，倘因疏忽發生任何損失，均由歐城公司負責 」。 ⑵嗣訴外人歐城公司指派訴外人馬進福為駐工地負責人， 並提出馬進福之丙種勞工安全衛生業務主管教育訓練結 業證書、勞工保險卡、營造業勞工安全衛生業務主管在 職教育訓練證明等資料，交予被告檢核，是被告三井公 司、洪啟智就歐城公司指派之工地負責人，已盡查核之 能事，被告三井公司、洪啟智就原告之傷害並無過失之 情。 ⑶又被告洪啟智或指派安全衛生管理員，每日均會同訴外 人歐城公司指派之工地負責人馬進福巡視工地，且每日 上工時，由被告洪啟智或指派安全衛生管理員於現場向 施工單位實施「施工現場安全作業標準暨作業環境危害 因素」之告知，在場所有工作人員均須於告知單上簽名 確認後，才能進場施作；被告洪啟智、安全衛生管理員 亦每日製作工地安全衛生自動檢查紀錄表，確認工地安 全設備，足徵被告洪啟智已盡最大注意之能事。 ⑷另被告洪啟智及安全衛生管理員就施工人員進入工區之 安全，亦指示承包商要徹底依照被告三井公司之規定， 所有施工人員進入工區應配戴安全防護具，且被告洪啟 智就每日安全衛生事項，指派相關安全衛生管理員在場 巡視監督，並指示改善，已盡最大注意之能事，並無原 告所稱未親自或指派監督之情事，故原告之主張與事實 不符。 ⑸此外，訴外人歐城公司將其所承攬連續壁工程中之灌漿 工程交由被告陸陽新公司施作，依被告與歐城公司所訂 立之工程合約第10條之規定，如有工人發生意外或傷亡 ，均由歐城公司負責處理，並負擔一切費用，與被告三 井公司無涉。 ⑹基上理由，被告三井公司既已設置協議組織，並指定工 作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作，並進行工 作之連繫與調整、工作場所之巡視，亦於工作前給予安全 衛生教育之指導及協助；且被告三井公司亦就歐城公司指 派之駐工地負責人馬進福，審認其資格，足證被告三井公 司、洪啟智就系爭職業災害之發生已盡防止職業災害發生 之最大注意責任，並無過失，被告三井公司實無違反職業 安全衛生法第27條之規定，是以，原告請求被告三井公司 、洪啟智應分別依民法第184條第2項、第184條第1項前段 之規定負賠償之責，顯與法有違。 ⒉原告自行對泵浦操作手下達送水命令，致高壓水柱由攪拌 機噴嘴內衝出，造成其左手受有上開傷害，而與有過失： ⑴據訴外人歐城公司之駐工地負責人馬進福轉述，原告係 被告陸陽新公司之臨時員工，系爭職業災害發生當時， 原告才上工第2天，且原告操作之攪拌機具係由被告陸 陽新公司所自備，當時係因攪拌機塞管，原告清理攪拌 機之噴嘴，待噴嘴清理完成後，原告自行請其助手到泵 浦邊，告知泵浦操作手可以送水清管，僅因原告當時手 抓住鑽桿噴嘴口，高壓水注由噴嘴內衝出，致其左手大 姆指及食指間之虎口受傷等情。是依上述過程可知，係 由原告自行對泵浦操作手下達送水之命令，且現場亦有 被告陸陽新公司之工作人員在場，原告應得以注意送水 之狀況，並非如原告所主張之「被告三井公司竟疏未注 意派人監督灌漿設備開關」之情事，故被告就系爭職業 災害發生並無過失。 ⑵再者，由林明發之證述可知，打壓機台塞住就會停，且 要先洩壓力後，原告才能將鑽頭升起來清理內部，故本 件確實係原告清理鑽頭後，自行對泵浦操作手下達送水 命令，且自己未注意送水時之壓力，導致受傷，並非被 告之過失所致。 ㈡被告三井公司、洪啟智就系爭職業災害之發生既已盡最大注 意之能事，且被告三井公司派駐系爭工地之主任洪啟智，就 工地安全、人員檢查等事項，亦已盡最大注意責任，則原告 主張依民法第185條第1項之規定，請求被告三井公司與被告 洪啟智連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，並無理由。 ㈢被告爭執原告主張依民法第193條、第195條請求賠償之項目 及金額： ⒈原告請求減損勞動能力之損害2,909,912元並無理由： ⑴被告否認原告主張其左手機能永久失能，失能等級為第 8級，勞動能力減損之比例為30％： ①本院就原告減損勞動能力部分囑託成大醫院職業及環 境醫學部鑑定，而依其提出原告之永久性障害及工作 能力減損評估報告所載，鑑定事項包括受傷前工作狀 況、病史與醫療經過、目前症狀、理學檢查、臨床檢 查、綜合診斷與障害損失評估、永久性失能鑑定等項 目，並依照勞工保險失能年金給付個別化專業評估作 業指定之美國醫學會永久性障害評估指南與加州永久 性失能評估，為原告之勞動能力喪失或減損比例之依 據，其中失能評估考量：臨床診斷、全人障害等級、 未來收入能力、職業分組與受傷年齡等影響，是成大 醫院職業及環境醫學部之鑑定方法、評估步驟均詳細 記載，甚為詳盡。至原告所提出原證證六案例，因每 位病患之傷勢各有不同，難以類比推論為同一減損比 例；況成大醫院病情鑑定報告書、評估報告記載「未 來持續復健並控制疼痛，左手腕及左手指功能仍有進 步空間」、「個案持續接受醫療追蹤與復健治療，以 增進其各項功能」，足證原告之傷勢可藉由復健及醫 療，有進步及增進功能之可能，故成大醫院之鑑定與 評估，尚屬合理。 ②成大醫院職業及環境醫學部之鑑定報告，就原告全人 障害損失評估為11％，另參酌未來營利能力、職業調 整、受傷年紀等因素，就原告工作能力減損評估為16 %。惟依本院調取原告104年度所得資料顯示，日擎公 司及弘展基礎工程專業營造有限公司均有申報所得資 料，且依日擎公司函覆本院所附原告之薪資單所示， 原告每日薪資為2,800元至3,300元，與之前之薪資所 得相當，均足說明原告之工作能力並無減損，是被告 主張原告之勞動能力並未減損。退步言，縱使原告之 勞動能力有減損，亦應上開成大醫院之鑑定報告所載 11％為準。 ⑵原告於103年4月受傷前之工資為何，被告認應以原告受 傷前6個月計算平均工資較為合理： ①原告雖主張其102年度之所得為890,939元，其中在被 告陸陽新公司之薪資所得為631,439元。惟依被告陸 陽新公司提出之每月支付薪資表所載，原告所請領之 薪資係包括原告及其配偶、所屬員工等人，因原告為 領班，由原告代表所屬員工領取，故該所得係包含原 告所屬員工全部之所得，而非原告個人之所得。 ②又原告主張其103年度之所得為170,766元，其中在被 告陸陽新公司之薪資所得為132,366元。惟依被告陸 陽新公司提出原告103年度之工資表所載，其所得內 容分別為：原告1月份領取11,000元，2月份領取5, 000元，3月份領取54,250元，4月份領取5,634元。 原告受傷後，在被告部分係由原告之配偶及親戚代工 ，4月份領取38,966元。5月份由原告配偶至高雄市 美濃區勝榮公司代工取得13,400元，由原告親戚至高 雄市楠梓區富宸公司代工取得9,750元。被告陸陽 新公司支付原告補助金33,332元。以上合計132,36 6元，故該收入並非全屬於原告個人之所得，而係包 括原告配偶及其親戚之所得，自不得作為原告年所得 之計算依據。 ③被告爭執原告所主張依其102年度所得計算其平均薪 資所得，蓋被告陸陽新公司已主張原告之102年度所 得並非全為其個人所得，故自難以原告102年度所得 計算平均工資，而應以原告受傷前6個月（即102年10 月至103月3月）計算平均工資較為合理。 ⑶從而，原告既無減損勞動能力（縱有減損亦應以成大醫 院之鑑定報告所載11%為準），且原告以102年度全部薪 資所得計算其每月平均薪資亦與勞基法第2條第4款所規 定之平均工資不符，則原告請求減損勞動能力之損害2, 909,912元顯無理由。 ⒉原告請求精神慰藉金100萬元亦無理由： ⑴原告於完成清理攪拌機之噴嘴後，自行請其助手到泵浦 邊，告知泵浦操作手可以送水清管，詎原告竟疏未注意 ，以手抓住鑽桿噴嘴口，高壓水注由噴嘴內衝出，致其 左手大姆指及食指間之虎口受傷，是原告所受之傷害， 係因原告自行對泵浦操作手下達送水之命令，又未有妥 善措施所致，原告有重大過失，因此原告主張其受有非 財產上之損害100萬元，顯無理由，且顯屬過高。 ⑵因原告就損害之發生及擴大有重大過失，故被告主張過 失相抵。 ⒊原告已受領之補償金，應與本件損害金額抵充之： ⑴被告陸陽新公司已給付原告64萬9千204元（103年4月15 日給付1萬元慰問金、103年4月21日給付1萬元慰問金、 103年4月25日給付117,393元、103年8月5日勞資爭議調 解成立分3期給付共給付511,811元），另外原告已請領 勞保給付378,000元（104年5月7日給付294,000元、104 年6月30日給付84,000元）。 ⑵依上所述，原告共計受領1,027,204元，故被告依勞基 法第59條、第60條規定主張此部分應抵充賠償金額。 ㈣並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 五、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈被告三井公司承攬訴外人國泰建設公司位於臺南市○區○ ○路與文成路之「國泰文海硯新建工程」，工地負責人為 訴外人洪啟智；訴外人歐城公司（工地負責人馬進福）向 被告三井公司承攬系爭工程中之連續壁工程；被告陸陽新 公司則向訴外人歐城公司承攬系爭工程中之灌漿工程。 ⒉原告於103年4月15日在系爭工地從事高壓灌漿工程，於進 行清洗灌漿管路時，因另一名工人疏未注意原告尚在清洗 灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化 學物質高壓噴射而出，造成原告左手受有「左手化學性穿 刺傷併拇指單側指神經斷裂及軟組織感染」、「左手高壓 噴入傷併蜂窩組織炎及膿瘍皮膚缺損」、「左手壓碎傷及 皮膚缺損」等傷害。 ⒊勞動部勞工保險局於104年5月7日以保職核字第104031010 692號函認定原告左大拇指、左食指關節攣縮之上肢機能 失能，而核給原告第9級職業傷病失能給付（420日）共29 4,000元；嗣於104年6月30日以保職核字第104031015895 號函認定原告左腕關節失能，失能程度加重，合併符合失 能給付標準附表第L11-34、L11-54項永久失能程度，故核 給原告第8級職業傷病失能給付（540日），扣除原領420 日，實發120日，共84,000元（本院卷㈠第14-15頁）。 ⒋被告不爭執原告所受之上開傷害為職業傷害，且被告陸陽 新公司就原告因系爭職業災害致支出醫療費用及工資補償 之部分已與原告達成和解。 ⒌財政部高雄國稅局綜合所得稅各類所得資料清單記載：原 告102年度所得總額為890,939元、103年度所得總額為170 ,766元（本院卷第137、138頁）。 ⒍原告係00年0月00日生，其自104年8月5日提起本件訴訟起 迄勞工強制退休年齡65歲（即120年2月），尚有15年又6 個月即186個月（本件原告所請求之勞動能力減損之期間 為14年又6個月即174個月）。 ㈡兩造之爭執事項： ⒈被告陸陽新公司、三井公司就系爭職業災害之發生有無過 失，而應依民法第184條第1項前段、第184條第2項規定對 原告負侵權行為損害賠償責任？原告就系爭職業災害之發 生是否與有過失？若原告就系爭職業災害之發生與有過失 ，則兩造之過失比例為何？ ⑴被告是否有如原告所述未派人監督灌漿設備開關之過失 而應對原告負侵權行為損害賠償責任？ ⑵原告是否自行對泵浦操作手下達送水命令，致高壓水柱 由攪拌機噴嘴內衝出，造成其左手受有上開傷害，而與 有過失？ ⑶被告三井公司抗辯系爭職業災害之發生應由歐城公司負 責，與三井公司無涉，有無理由？ ⒉被告林明發、洪啟智就系爭職業災害之發生有無過失，而 應依民法第184條第1項前段、第185條規定對原告負共同 侵權行為損害賠償責任？原告得否依民法第188條第1項之 規定，請求被告陸陽新公司應與該名啟動灌漿設備開關之 工人；被告三井公司應與訴外人洪啟智連帶對原告負侵權 行為損害賠償責任？ ⒊原告主張依據民法第193條、第195條規定請求下列損害賠 償之項目及金額是否有理由？ ⑴減損勞動能力之損失2,909,912元： ①原告因系爭事故所減損之勞動能力為何？ ②原告於103年4月受傷前之工資為何？ ③原告主張其減損勞動能力之損害額為2,909,912元， 是否有理由？ ⑵精神慰撫金100萬元部分：原告請求之金額是否適當？ 六、本院得心證之理由： ㈠被告陸陽新公司、三井公司就系爭職業災害之發生有無過失 ，而應依民法第184條第1項前段、第184條第2項規定對原告 負侵權行為損害賠償責任？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠 償責任，民法第184條第1項前段及第2項前段定有明文。 又按「雇主對防止機械、設備或器具等引起之危害，應有 符合規定之必要安全衛生設備及措施。」、「事業單位以 其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主 之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶 責任。再承攬者亦同。」、「原事業單位違反本法或有關 安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承 攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同。事業單位以其事業 之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關 其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應 採取之措施；承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬 時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。」、「雇主對 勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及 訓練。」職業安全衛生法第6條第1項第1款、第25條、第 26條、第32條第1項亦分別定有明文。且前開職業安全衛 生法之相關規定，核均屬保護勞工之相關法令，自屬民法 第184條第2項規定所指以保護他人為目的之法律範疇。 ⒉查原告於103年4月15日在系爭工地從事高壓灌漿工程，於 進行清洗灌漿管路時，因訴外人林明發或陸陽仁疏未注意 原告尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小 碎石及其內化學物質高壓噴射而出，造成原告左手受有前 開傷害等情，為兩造所不爭執，並經證人林明發、陸陽仁 到庭結證屬實。而原告及證人林明發、陸陽仁，均係被告 陸陽新公司之領班蔡鴻銘受公司之委任所招攬至系爭工地 工作之員工，此亦經證人蔡鴻銘到庭證稱在卷，自均屬被 告陸陽新公司之員工無訛。 ⒊依前開規定，被告陸陽新公司就員工即原告及證人林明發 、陸陽仁等人，於工作前應施以從事工作與預防災變所必 要之安全衛生教育及訓練，然被告陸陽新公司並未舉證證 明其就所雇用之勞工有施以必要之衛生教育及訓練，自可 推定其有過失。 ⒋至被告三井公司雖不爭執其為系爭工程之承攬人，然辯稱 其將系爭工程之一部交付再承攬時，已依前開規定，於事 前告知再承攬人歐城公司有關系爭工程之工作環境、危害 因素暨有關安全衛生規定應採取之措施，並提出其與歐城 公司之工程合約為憑。而觀諸被告三井公司與訴外人歐城 公司之工程合約第9條（安全衛生）、第10條（工地管理 ）已分別約定：「歐城公司須遵守勞工安全衛生法之規定 ，確實辦理安全衛生有關事務及遵照本合約內之承包廠商 工地安全衛生管理規則確實執行。」、「歐城公司須親自 或派富有經驗之負責人常駐工地，督導施工，所有工人之 管理及給養者，均由歐城公司負責。如工人遇有意外或傷 亡情事，應由歐城公司負責處理，擔負刑責並負擔一切費 用，與三井公司無涉。」且按勞工安全衛生法第17條第1 項規定：事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時， 應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨 本法及有關安全衛生規定應採取之措施。該條規定之事前 ，應指交付承攬前，而該承攬人則應指承攬契約之相對人 而言。且法律所謂告知義務，僅指書面或口頭陳述事實， 使相對人知悉其內容之義務，並不包含使相對人於知悉特 定事實之內容後，進而為一定行為或不行為之義務（最高 法院88年判字第393號判例參照）。是以，被告三井公司 既已於事前告知再承攬人歐城公司有關系爭工程之工作環 境、危害因素暨有關安全衛生規定應採取之措施，自無違 反相關規定，尚難以訴外人歐城公司未為一定行為或不行 為即遽論被告三井公司有過失，是原告主張被告三井公司 未盡事業單位之告知及督促義務云云，尚難憑採。 ⒌另被告雖辯稱系爭事故係原告自行對泵浦操作手下達送水 命令，致高壓水柱由攪拌機噴嘴內衝出，造成其左手受有 上開傷害，原告與有過失云云，然為原告所否認，而被告 林明發雖以證人身份證稱其重新啟動機器係受證人即原告 之助手陸陽仁之指揮云云，然被告林明發就系爭事故之發 生有其利害關係存在，本即難期為公平客觀之證詞，且證 人即原告之助手陸陽仁又證稱其僅指揮林明發關機器，並 未指揮啟動機器等語，與被告林明發之證詞不一，則被告 林明發之證詞自尚難遽採，而被告又未能提出其他證據以 證明原告就此事故之發生有過失行為存在，是被告此部分 所辯，自非可採。 ㈡被告林明發、洪啟智就系爭職業災害之發生有無過失，而應 依民法第184條第1項前段、第185條規定對原告負共同侵權 行為損害賠償責任？ ⒈再按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備 歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行 為之成立要件應負舉證責任。 ⒉原告主張被告林明發就系爭職業傷害應負侵權行為責任， 無非以證人陸陽仁之證詞為其論據，然系爭事故之發生， 依證人陸陽仁及被告林明發之前開證詞，若非證人陸陽仁 指揮錯誤，就是被告林明發操作機器失誤，是該二人就系 爭事故之利害關係，係立於對立之立場，尚難以證人陸陽 仁之證詞即遽認被告林明發就系爭事故之發生有侵權行為 之責任。至證人高偉庭、蔡鴻銘就系爭事故之發生並未親 眼場目睹，此節亦據該二證人到庭結證屬實，是原告就被 告林明發有過失之侵權行為責任乙節，並未能舉證以實其 說，自難憑採。 ⒊原告主張被告洪啟智就系爭職業傷害應負侵權行為責任， 無非以被告洪啟智係被告三井公司之工地負責人為其唯一 論據，惟被告三井公司並未違反相關保護勞工之法令，已 如前述，是原告此部分之主張，亦難憑採。 ⒋綜上，原告既未能舉證證明被告林明發、洪啟智應負侵權 行為損害賠償責任，自亦難依民法第188條第1項之規定， 請求被告陸陽新公司應與林明發、被告三井公司應與洪啟 智連帶對原告負侵權行為損害賠償責任。 ㈢原告主張依據民法第193條、第195條規定，請求被告陸陽新 公司給付下列損害賠償之項目及金額是否有理由： ⒈又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失 或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責 任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第 193條第1項、第195條第1項分別定有明文。查被告陸陽新 公司因過失致發生系爭職業災害事故致原告受有損害，是 原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責 任，於法自屬有據。 ⒉原告所請求之各項費用支出，是否均屬必要，茲就各項目 分別審酌如下： ⑴勞動能力減損之損失2,909,912元部分： ①原告因系爭事故所減損之勞動能力為何：原告雖主張 其左手機能永久失能，失能等級為第8級，勞動能力 減損之比例為30％，然經本院囑託成大醫院職業及環 境醫學部鑑定，認就原告全人障害損失評估為11％， 另參酌未來營利能力、職業調整、受傷年紀等因素， 就原告工作能力減損評估為16%，有該鑑定報告在卷 可稽，而兩造雖均爭執該鑑定報告之結果，然兩造所 提出之理由，並未就該鑑定報告之內容、程序或依據 有所爭執，是本院認尚難以兩造主觀之認定即遽推翻 前開專業之鑑定報告。 ②原告於103年4月受傷前之工資為何：兩造就原告受傷 前之工資數額迭有爭執，原告主張應依其102年度所 得計算，而被告則爭執原告所領取之薪資並非其個人 所得，本院審酌原告之薪資並非固定，且兩造於訴訟 前曾經勞資爭議調解，於調解中兩造合意職災期間之 薪資補償6個月為270,000元，即每月45,000元，此有 該調解紀錄在卷可稽（本院卷㈠第19頁），則基於誠 信原則，本院認原告受傷前之工資應為每月45,000元 。 ③原告主張其減損勞動能力之損害額為2,909,912元， 是否有理由：原告為55年2月25生，其自104年8月5日 提起本件訴訟起迄勞工強制退休年齡65歲（即120年 2月）尚有14年又6個月（即174個月），原告勞動能 力減損16%，是原告勞動能力減少所受之損害為1,556 ,920元【依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付 不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣1,556,920元 【計算方式為：11,879×131.00000000=1,556,919. 00000000。其中131.00000000為月別單利(5/12) %第 174月霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位】 ，是原告請求1,556,920元範圍內，為有理由，逾此 部分之請求，則無理由。 ⑵精神慰撫金100萬元部分：按慰撫金數額之認定，除依 被害人及其家屬所受身體上及精神上痛苦程度及所造成 之影響二者予以衡量外，尚須斟酌雙方之身分資力與加 害之程度及各種情形，予以核定。查原告於事故發生時 正值中壯年之黃金年代，本係家中經濟來源之支柱，因 被告陸陽新公司之過失行為致減損其左手機能，驟失身 體功能之完整性，日後又無恢復之可能性，對原告而言 自是一輩子無法磨滅的痛楚。又查，原告102、103年度 各類所得各為890,939元、170,766元，名下有房屋、土 地各1筆及汽車3輛（財產總額627,260元）；被告為原 告之僱用人，資本總額為6,500,000元，此為兩造所自 陳，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表及被告陸陽 新公司之公司登記基本資料在卷可參。本院斟酌兩造之 身份、地位、經濟能力及被告之過失情節與原告因此遭 受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求被告賠償 其非財產上之損害100萬元，尚嫌過高，應予核減為50 萬元，方屬公允，逾此數額之請求，則為無理由。 ⑶又按主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法 定補償責任，與依民法規定負侵權行為賠償責任者不同 。勞動基準法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付 之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額， 旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之 損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則。查 原告於系爭職業災害發生後，曾領取被告陸陽新公司給 付之2萬元慰問金，此部分原告同意抵充，是以，被告 陸陽新公司應賠償原告之損害金額合計為2,036,920元 （勞動能力減損1,556,920元＋精神慰撫金50萬元-2萬 元）。至被告陸陽新公司雖爭執其已給付原告629,204 元（103年4月25日給付117,393元、103年8月5日勞資爭 議調解成立分3期給付共給付511,811元），且原告已請 領勞保給付378,000元（104年5月7日給付294,000元、1 04年6月30日給付84,000元），前開給付亦得抵充云云 ，然前開被告陸陽新公司所給付者係屬醫療費、職災期 間之工資，此有該調解紀錄在卷可稽，與本件原告請求 賠償之項目並不相同，自無抵充之餘地；另原告所請領 之勞保給付係原告在工會自行加保所領取之給付，此為 被告陸陽新公司所不爭執，則該部分之給付亦與被告陸 陽新公司無涉，是被告主張應扣抵云云，自非可採。 七、綜上所述，原告既未能舉證證明被告林明發、洪啟智、三井 公司就系爭職業災害之發生有過失責任，是其主張依侵權行 為之法則，請求被告林明發、洪啟智、三井公司應連帶給付 原告3,909,912元，及被告三井公司應自104年8月17日追加 起訴狀繕本送達之翌日起、被告林明發與洪啟智各自105年7 月22日追加被告暨辯論意旨⑵狀繕本送達之翌日起，均至清 償日止，按年息5%計算之利息部分，自無理由，均應予駁回 。而被告陸陽新公司就系爭職業災害之發生既有過失，從而 ，原告請求被告陸陽新公司應給付2,036,920元及自起訴狀 繕本送達翌日即104年8月12日起至清償日止，按週年利率5% 計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求亦無理由，應予駁回。又本判決主文第1項之請求， 原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核與規定相符，爰酌 定相當之擔保金額准許之；至原告其餘請求既經駁回，其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 18 日 民事勞工法庭 法 官 洪碧雀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 18 日 書記官 林政良