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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度小上字第19號 上　訴　人　駿升工程有限公司 即　被　告 法定代理人　宋進發 被上訴人　　洪鼎富即達昇工程行 即原告 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年2月26 日本院臺南簡易庭103年度南小字第1218號第一審小額民事判決 提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。 而所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當，亦 為民事訴訟法第436 條之32第2 項準用第468 條規定甚明。 本件上訴人提起上訴主張：上訴人於原審已有主張被上訴人 所購買之起重機係由被上訴人與上訴人及訴外人駿中工程有 限公司（下稱駿中公司）於民國95年間所共同出資購買，有 約定被上訴人經營起重機吊掛事業之獲利於扣除被上訴人薪 資、油資、修理費後，由被上訴人分得一半，另一半由上訴 人與訴外人駿中公司平分，則兩造上開約定究係「第三人利 益契約」或「合夥分紅」約定，乃攸關上訴人所主張之債權 之認定，惟原審於審理過程中均未向上訴人發問或曉諭確認 上訴人之主張究為何，逕以上訴人並未與被上訴人成立合夥 關係而率認上訴人主張抵銷無理由，原審判決已有違反闡明 義務及理由不備之違背法令等語。核其上訴理由已對原審判 決違背法令之情事有具體之指摘，是以上訴人提起本件上訴 ，應已具備合法要件，合先敘明。 乙、實體部分： 一、被上訴人於原審起訴主張及於本院之陳述： （一）被上訴人係從事起重工程業，上訴人於102年8月初委託被 上訴人至南部科學工業園區台南園區及高雄園區分別進行 模板吊貨工程，被上訴人已於102年8月6日完成該二處三 項工程，經上訴人員工簽收確認，上訴人依約應給付之起 重工程費用合計為52,500元，被上訴人已開立統一發票予 上訴人請款，惟上訴人均拒不給付等語。並起訴聲明：上 訴人應給付被上訴人52,500元及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（原審為被 上訴人全部勝訴之判決） （二）對上訴人抗辯之陳述： 1、被上訴人所使用之起重機係95年間所購買，當時被上訴人 是有找宋進發共同購買起重機，由被上訴人與宋進發各出 新臺幣（下同）1,035,000元，剩餘價金，因被上訴人無 公司支票供擔保，故委請宋進發由其兄長宋進雄所經營之 駿中工程有限公司（下稱駿中公司）開立36張面額均為79 ,000元之支票分期付款，起重機是登記在被上訴人名下， 上開分期款之後也都是由被上訴人以起重機施作上訴人工 程所能請求之工程款每月扣款79,000元來給付，分期款已 經全部付清，起重機應係屬被上訴人所有，被上訴人邀宋 進發共同出資購買起重機時，並未約定是要共同經營起重 機吊掛事業，也沒有約定如何分紅，當初被上訴人以系爭 起重機承包工程所賺取之工程款，都是先扣除開支即油費 、修理費及被上訴人每月得領取之薪水約6萬元後，就剩 餘部分由被上訴人與宋進發平分，已按照上開方式分紅給 上訴人至102年6月，嗣102年8月系爭起重機進廠維修，宋 進發欲退股，惟尚未結算，兩造才產生爭執。 2、被上訴人否認有與上訴人成立合夥關係，被上訴人是與宋 進發個人合夥，並非與上訴人或駿中公司合夥，而被上訴 人與宋進發間之合夥關係亦尚未結算，宋進發自己在臺灣 高雄地方法院也主張是其個人與被上訴人合夥，並以其自 己名義對被上訴人起訴請求返還出資款，經臺灣高雄地方 法院以103年度司雄調字第841號（後改分為103年度審訴 字第2857號）案件審理中。 3、上訴人雖一再主張其係以上訴人名義與被上訴人合夥而對 被上訴人有分紅之債權，惟此主張與上訴人起訴時所提出 之駿中公司102年11月向臺灣高雄地方法院檢察署對被上 訴人提出之刑事告訴狀所載相互矛盾，上訴人所言反覆， 並不實在，被上訴人否認其主張，且依臺灣高等法院高雄 分院檢察署103年度上聲議字第1714號處分書，亦可知上 訴人不否認宋進發係以其個人名義，而非以上訴人之法定 代理人或駿中公司代理人名義與被上訴人共同購買系爭起 重機合夥經營起重機吊掛事業，上訴人暨已承認積欠系爭 工程款，即應給付被上訴人工程款，至被上訴人是否應給 付合夥分紅或返還出資額，既已有另案，應由另案處理即 可，上訴人對被上訴人並無何合夥分紅債權存在，上訴人 主張抵銷並無理由。 （三）並聲明：請求駁回上訴人之上訴。 二、上訴人答辯及上訴意旨略以： （一）上訴人不爭執有積欠被上訴人工程款52,500元尚未給付， 惟被上訴人所使用之起重機，乃上訴人與訴外人駿中公司 於95年間所共同出資購買，當時有約定由被上訴人利用起 重機經營起重機吊掛事業之獲利，於扣除被上訴人薪資、 油錢及修理費後，由被上訴人分得一半，另一半由上訴人 及駿中公司平均分受，而被上訴人之前都有依上開約定分 紅予上訴人，至102年初起被上訴人同意將系爭合夥關係 之分紅，改為固定按月給付5萬元，並直接匯入上訴人帳 戶，被上訴人確曾於102年4月23日及同年6月18日各匯款1 0萬元予上訴人，有證人洪秀敏於臺灣高雄地方法院檢察 署102年度交查字第1882號偵查時之證詞及彰化銀行存款 憑條2紙可稽，惟被上訴人僅分紅至102年6月份，被上訴 人尚積欠上訴人自102年7月至103年11月，共17個月之分 紅，合計425,000元（85萬元÷2），上訴人得以前揭未收 取之分紅債權與被上訴人之工程款債權相抵銷，被上訴人 向上訴人請求給付上開工程款，應無理由。 （二）系爭起重機是由被上訴人與上訴人各出資103萬元，餘款 由駿中公司以支票支付，而駿中公司以支票給付價金部分 ，上訴人則每月自被上訴人在上訴人處得領取之工程款中 扣除以作為清償，起重機之款項係由上訴人公司及駿中公 司所出資，是系爭合夥關係應係存在上訴人、被上訴人與 駿中公司間，且被上訴人亦有承認有分紅給上訴人，並陳 述分紅方式是由被上訴人以系爭起重機承包工程所賺取之 工程款，先扣除開支即油費、修理費及被上訴人每月得領 取之薪水約6萬元後，就剩餘部分各分一半，是上訴人對 被上訴人確有分紅債權，且被上訴人之後也有按兩造後來 約定之按月給付分紅5萬元之方式，將分紅款項匯到上訴 人公司，是上訴人對被上訴人確有分紅債權存在。 （三）縱然合夥契約是存在於被上訴人與宋進發個人間，惟宋進 發後來於102年初已與被上訴人約定，由被上訴人改按固 定按月給付5萬元並直接匯款給上訴人即駿升公司之方式 來給付分紅款項，給付方式為每兩個月匯款一次，此業經 證人即駿升公司會計洪秀敏於刑案偵查中證述明確，且有 被上訴人提出之存款憑條可佐，宋進發與被上訴人達成之 上開分紅方式應係第三人利益契約，依上開第三人利益契 約，上訴人對被上訴人每月均有5萬元之債權存在，而被 上訴人自承分紅僅付到102年6月，則自102年7月至103年1 1月間，被上訴人均未依約給付上訴人上開利益，合計已 積欠85萬元，上訴人自得對被上訴人主張抵銷等語。 （四）並於本院上訴聲明：1、原判決廢棄；2、被上訴人在第一 審之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： （一）上訴人於102年8月間確有委託被上訴人至南部科學工業園 區台南園區及南部科學工業園區高雄園區搬運建築模板， 被上訴人已於102年8月6日完成該二處共三項工程，上訴 人應給付被上訴人工程費用合計52,500元，惟上訴人迄未 給付。 （二）被上訴人於95年間欲以445萬元之價格向訴外人大盟重機 械有限公司（下稱大盟公司）購買起重機，惟資力不足乃 邀宋進發合資購買，由被上訴人及宋進發各出資1,035,50 0元，其餘不足額部分由訴外人駿中公司（法定代理人宋 進雄與宋進發為兄弟關係）向訴外人合迪股份有限公司借 貸支付，該借貸方式係先由合迪公司先以300萬元之價格 向訴外人大盟公司簽立買賣契約書後，再由訴外人駿中工 程有限公司以買受人名義（並由被上訴人、宋進發、宋進 雄擔任連帶保證人）與合迪公司簽立附條件買賣契約，約 定駿中公司應給付合迪公司2,844,000元，自95年2月11日 起至98年1月11日止，分36期，於每月11日給付79,000元 ，並於契約書中約定起重機交付被上訴人負責保管使用， 其後起重機亦經上開等人同意登記在被上訴人即達昇工程 行名下，此並有兩造分別提出之統一發票、讓渡書、移動 式起重機買賣合約書、檢查合格證、進口報單（本院卷第 31頁至35頁）、附條件買賣契約書、買賣契約書、匯款申 請書、財產目錄表及合迪公司開立之統一發票等件（原審 卷第90頁至95頁）可憑。 （三）駿中公司於102年11月間曾主張系爭起重機係被上訴人邀 同駿中公司投資經營起重機吊掛事業所購買，車輛及獲利 應由被上訴人及駿中公司共同享有，惟被上訴人自102年7 月後拒絕提出合夥事業相關簿冊，而對被上訴人提出背信 、侵占及詐欺告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以 103年度偵字第13515號不起訴處分，經駿中公司聲請再議 後由臺灣高等法院高雄分院檢察署以103年度上聲議字第1 714號處分書駁回確定在案，此有上訴人於原審所提出之 刑事告訴狀、臺灣高等法院高雄分院檢察署103年度上聲 議字第1714號處分書在卷可憑（原審卷第96頁至112頁） 。 （四）兩造因上開合夥糾紛，駿中公司及宋進發於103年11月6日 有提出附條件買賣契約書、不起訴處分書及存證信函等為 證據具狀訴請被上訴人返還出資額，經臺灣高雄地方法院 以104年度訴字第429號（原分為103年度司雄調字第841號 、103年度審訴字第2857號）返還出資額事件審理中，並 有臺灣高雄地方法院傳真給本院之民事起訴狀一份可憑（ 見原審卷第124頁至147頁）。 （五）被上訴人於102年4月23日及同年6月18日有匯款各10萬元 至上訴人彰化銀行帳戶。 四、兩造爭執之事項：上訴人對被上訴人有無上訴人所主張之債 權存在？上訴人主張抵銷有無理由？ （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400第2項對經裁 判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就 其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任 。本件上訴人既就有積欠被上訴人所主張之工程款金額未 付清不爭執，惟以上訴人對被上訴人有合夥分紅債權得主 張抵銷為抗辯，依法自應就上訴人對被上訴人有合夥分紅 債權存在之事實負舉證責任。又所謂合夥為二人以上互約 出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一 方對於他方所經營之事業出資，而分享其營業所生利益及 分擔其所生損失之契約，而契約自係存在於互為意思合致 之當事人間。 （二）查上訴人雖主張系爭起重機係95年間被上訴人邀約上訴人 及駿中公司共同出資購買一起共同經營起重機吊掛事業， 上訴人與被上訴人有合夥關係存在，被上訴人尚積欠上訴 人40餘萬元之合夥分紅未給付云云，並提出民事假扣押聲 請狀、附條件買賣契約書、帳冊及上訴人公司彰化銀行存 摺、分期支票影本、刑事告訴狀、臺灣高等法院高雄分院 檢察署103年度上聲議字第1714號處分書、102年度交查字 第1882號侵占案件102年12月27日訊問筆錄等資料為證， 被上訴人固不爭執上訴人所提出之附條件買賣契約書之真 正，惟否認有與上訴人及駿中公司成立合夥契約，並主張 ：系爭起重機係被上訴人邀同宋進發個人分別出資1,035, 000元所購買，不足資金由駿中公司以其名義開立分期支 票向合迪公司貸款給付，其後再由被上訴人承攬上訴人工 程，由上訴人按月自應給付予被上訴人之工程款內扣款繳 付前開票款，其並未與駿中公司及上訴人公司合夥，而係 與宋進發個人合夥等語，並提出起重機購買資料等件為憑 ，而上訴人法定代理人宋進發於原審審理時亦陳述：「起 重機的錢，原告（即被上訴人）跟我個人（即宋進發）都 有出資1,035,000元，其餘的貸款是用我哥哥（即宋進雄 ）的公司駿中公司票來給付，當初去簽約買起重機的是原 告沒有錯，當時起重機還有貸款，原告都做我的工作，一 個月做多少錢，薪水先扣支票錢去繳付貸款後，其他再給 付給原告。」等語（參原審卷第12頁背面），核與被上訴 人上開陳述相符，且與宋進發於臺灣高雄地方法院檢察署 103年度偵字第13515號侵占等案件中到場所證：「伊姪子 介紹伊與被告（即原告）認識，約定每人出資103萬元買 吊車，剩下再向聲請人（即駿中公司）名義貸款200多萬 元，就是吊車的餘款，……。」等語均相符合，並有被上 訴人所提出臺灣高等法院高雄分院檢察署103年度上聲議 字第1714號處分書附卷可稽，由上訴人法定代理人宋進發 上開所述，亦堪認被上訴人當初應係找宋進發談共同出資 購買起重機，是被上訴人主張合夥之意思合致應係存在於 被上訴人與宋進發個人間，應堪採信，此由系爭起重機其 餘不足價款借由駿中公司名義貸款所簽立之附條件買賣契 約書觀之，該其餘價款亦係由被上訴人與宋進發個人擔任 連帶保證人，而非由上訴人公司擔任連帶保證人亦足徵之 ，再參酌有關購買系爭起重機所成立之合夥糾紛，宋進發 個人於被上訴人提起本件請求後之103年11月6日已具狀主 張系爭起重機係駿中公司委由宋進發代理與被上訴人成立 合夥關係，合夥關係係成立在被上訴人與駿中公司間，如 非成立在被上訴人與駿中公司間，即係存在於宋進發與被 上訴人間等語而以駿中公司及宋進發個人為原告對被上訴 人起訴主張終止合夥關係，並請求返還出資款，如不爭執 事實（四）所示，並有起訴狀一份附卷可參，由宋進發上 開起訴內容，亦已主張合夥關係係存在於被上訴人與宋進 發個人間，於本件被上訴人請求給付工程款時又抗辯合夥 關係係存在被上訴人於上訴人公司間，顯有矛盾，自無可 採。 （三）至上訴人抗辯：宋進發當初與被上訴人成立合夥時之出資 ，係自上訴人公司而來，被上訴人亦曾應其要求將合夥分 紅匯至上訴人公司帳戶內，並由其將其中一半交予駿中公 司等語，縱屬實在，亦屬宋進發與被上訴人及駿中公司間 之內部自行約定，尚不足以基此即認被上訴人與上訴人公 司或駿中公司間已成立合夥關係， （四）再上訴人雖於上訴時又另提出102年度交查字第1882號侵 占案件訊問筆錄主張依證人即上訴人公司會計洪秀敏所證 「今年初我們老闆宋進發才講說應該每個月分紅，才改成 每月給5萬元，但合併二個月匯10萬元」等語及被上訴人 嗣後確有於102年4月23日及同年6月18日匯款各10萬元至 上訴人公司銀行帳戶等情，可認合夥人宋進發與被上訴人 已有成立第三人利益契約，依該契約內容上訴人自102年4 月起對被上訴人確有分紅債權存在等語，惟為被上訴人否 認，並稱未曾與宋進發達成每月分紅5萬元之合意，是有 工作收入才會匯，匯款只是依照宋進發之指示匯入上訴人 公司，並未達成任何協議等語，而按第三人利益契約，乃 當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付 ，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三 人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第 三人間之指示給付關係，尚非民法第269條所規定之第三 人利益契約（最高法院102年度台上字第482號裁判要旨參 照），依上訴人所提出之證人洪秀敏在上開偵查案件之證 詞內容觀之，有關每月應分紅5萬元顯僅係證人洪秀敏從 宋進發個人處聽聞，並無從證明宋進發與被上訴人確已有 達成上開協議，至匯款資料亦僅能證明被上訴人曾於上開 時間匯上開金額款項至上訴人公司，至匯款原因為何，仍 應由上訴人舉證證明之，而本院詢問上訴人法定代理人宋 進發是否確有與被上訴人達成上開協議時，上訴人法定代 理人亦陳述「有時候有，有時候沒有」，顯與被上訴人所 述並未就合夥分紅達成任何協議較為相符，此外，上訴人 亦未再提出其他證據證明被上訴人有與宋進發達成上訴人 所主張之契約，則上訴人主張依宋進發之陳述應已構成第 三人利益契約而對被上訴人有合夥分紅債權存在云云，亦 無可採。 （五）綜上，上訴人既無法舉證證明與被上訴人有合夥關係存在 ，亦未能證明宋進發與被上訴人有達成合夥分紅之協議及 利益第三人契約合意，則上訴人主張對被上訴人有合夥分 紅債權40餘萬元，即無可採，又上訴人對被上訴人既無其 所主張之債權存在，即與抵銷之要件不符，其抵銷之抗辯 ，自無理由。 五、綜上所述，被上訴人起訴主張之事實，業已提出相關證據， 且為上訴人所不爭，而上訴人之抵銷抗辯並無可採，則被上 訴人依給付工程款之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人 52,500元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即103年10月22 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權 為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，均不生影響於本 判決之基礎，故未一一論述，均併予敘明。 六、末按小額訴訟法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額； 又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第436條之1 9第1項、第78條分別定有明文，本件上訴人之上訴為無理由 ，本院爰依職權酌定本件訴訟費用1,500元（即第二審裁判 費）由上訴人負擔如主文第2項所示。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項 ，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 民事第四庭 審判長法 官 高榮宏 法 官 李俊彬 法 官 童來好 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 書記官 羅振仁