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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1120號 原　　　告　如鴻廣告股份有限公司 法定代理人　蔡姝祁 訴訟代理人　熊治璿律師 被　　　告　桃展建設股份有限公司 法定代理人　許啟松 被　　　告　婁秀珍 共　　　同 訴訟代理人　李銘洲律師 上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國105年9月7日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應共同給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬肆仟貳佰元，及自民國 一０四年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴（即請求被告連帶給付部分）駁回。 訴訟費用新臺幣貳萬參仟零柒拾柒元由被告負擔。 本判決原告勝訴部分，以新臺幣柒拾伍萬元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾貳萬肆仟貳佰元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：兩造於民國99年11月簽立委託銷售合約書（ 下稱系爭契約），由被告共同委託原告廣告仲介銷售坐落臺 南市○○○段○○○○○○○○○○○○號「澄品觀邸」建案房地（下 稱系爭建案），約定委託銷售期間自99年11月起至系爭建案 包銷完畢，或全案廣告預算執行完畢止。原告依系爭契約第 四條第壹項銷售佣金約定，得按月向被告請領佣金，惟原告 於102年11月及12月檢附銷售發票，請領第29期及第30期銷 售佣金合計2,224,200元，遭被告拒絕給付。又原告依約得 選擇向任一被告請求全部或一部佣金，被告間應成立連帶債 務，爰依系爭契約請求被告連帶給付等語。並聲明：㈠被告 應連帶給付原告2,224,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。 ㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告對於原告依據系爭契約得請求第29期及第30期銷售佣金 ，合計2,224,200元之事實不爭執。但以：糸爭契約為包銷 契約，原告應負擔執行廣告預算費用，以達成完銷目的，而 依系爭契約第六條約定，原告應負擔支出之廣告預算費用， 按總銷售金額之2.5%計算，依兩造訂約後協議調整之總銷售 金額16億696萬元，扣除被告保留自售4戶銷售金額2957萬元 ，依此計算原告應執行之廣告預算總額為3943萬4750元【計 算式：（16億696萬元－2,957萬元）×2.5%＝3,943萬4,750 元），然原告至今僅支出3,971萬1,000元，尚短少152萬3,7 50元，依民法第334條抵銷之規定，以此主張與原告請求之 佣金相互抵銷，或類推適用民法第572條規定，請求酌減其 報酬等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢被告如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院訴字卷第98頁背面至99頁）： ㈠兩造於99年11月簽立委託銷售合約書，由被告共同委託原告 廣告仲介銷售坐落臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號「澄品 觀邸」建案房地，約定委託銷售期間自99年11月起至系爭建 案包銷完畢，或全案廣告預算執行完畢止。 ㈡依系爭契約第四條銷售佣金約定，原告得請求被告支付102 年11月份（第29期）及102年12月份（第30期）銷售佣金合 計2,224,200元，被告尚未向原告支付。 ㈢系爭契約第六條廣告預算及執行，第壹項約定：「合約期間 因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均應由丙方（即 原告）支付，以總銷金額約15億3,853萬元乘百分之2.5% 計 算，約計3,847萬元（實作實算），包括一切廣告費、模型 、宣傳海報、說明書、透視圖等印刷費、攝影費、接待中心 之施工布置及現場美化、水電費、不含現場人員薪資及銷售 獎金；生財器具（桌椅、燈飾、電腦等）除冷氣機、影印機 及電話外，不得租賃。上開廣告企劃銷售費用由丙方負責處 理，但需徵詢甲、乙方（即被告）同意，甲、乙方有監督權 （總銷售金額變動時，廣告費用依加減方式計算）。」、第 參項約定：「提報銷售計劃執行應於每週三上午十點提報甲 、乙方，並附廣告支出之種類、數量、地點、費用及本週執 行情形，…」、第肆項約定：「每月月底前提列廣告支出明 細憑證予甲、乙方確認數量、金額，並於每週一提列前一週 使用之廣告費用明細。」 ㈣原告已執行廣告費用為3,791萬1,000元。 ㈤系爭建案尚有1戶未出售（該戶約定底價4221萬元），全案 廣告預算亦尚未執行完畢，系爭契約尚未結案。 四、兩造爭執事項（見本院訴字卷99頁）： ㈠被告以原告尚有廣告預算152萬元3,750元未執行為由，主張 依民法第334條之規定抵銷原告佣金報酬，是否有理由？ ㈡被告以原告尚有廣告預算152萬元3,750元未執行為由，主張 類推適用民法第572條規定，請求酌減原告佣金報酬，是否 有理由？ ㈢原告請求被告連帶給付銷售佣金2,224,200元，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠被告以原告尚有廣告預算152萬元3,750元未執行為由，主張 依民法第334條之規定抵銷原告佣金報酬，是否有理由？ ⒈按民法第334條第1項規定，二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務，互相抵 銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者， 不在此限。故抵銷應具備四要件：⑴當事人互負同種類標的 之債務、⑵雙方所負債務均已屆清償期、⑶依債務性質及法 律之規定適於抵銷、⑷當事人未預先表示反對之意思（最高 法院80年台上第1345號裁判要旨參照）。以上要件有一不備 ，即不得主張抵銷。 ⒉經查，原告主張受被告委託銷售「澄品觀邸」建案房地，依 兩造契約第四條銷售佣金約定，被告應給付原告之102年11 月份（第29期）及12月份（第30期）銷售佣金合計為2,224, 200元，尚未支付等情事，為被告所不爭執（見兩造不爭執 事項㈠、㈡所載），並有委託銷售合約書及第29、30期澄品 觀邸請領佣金明細表（見本院補字卷第10-26頁），可資佐 證。是被告積欠原告銷受佣金2,224,200元之事實，洵堪認 定。 ⒊次查，被告以原告依約應負擔之廣告預算尚未執行完畢為由 ，抗辯抵銷原告上開佣金乙節，依據兩造契約第六條廣告預 算及執行之第壹項約款，原告應負責支付合約期間因銷售房 屋所需之業務、廣告及企劃費用，並以總銷售金額乘以2.5% 計算，總銷售金額變動時，廣告費用依此加減計算，固無疑 義。又依兩造各自提出且無爭執之「澄品觀邸」底價試算表 （被告提出，見本院訴卷第83頁）、保留戶銷售金額資料（ 原告提出，見本院訴卷第96頁），顯示兩造訂約後協議調整 總銷售金額至16億696萬元，扣除其中由被告保留自售之4戶 銷售金額2,957萬元，原告依約應執行之廣告預算總額，核 計為3,943萬4,750元【計算式：(16億696萬元－2,957萬元 ）×2.5%＝3,943萬4750元】；而原告至今已執行廣告費用 為3,791萬1,000元，復為兩造不爭執事實（見兩造不爭執事 項㈣）。堪認被告陳稱原告尚有152萬3,750元廣告預算未執 行完畢之情，固亦非虛。 ⒋惟依第六條第壹項後段：「廣告企劃銷售費用由丙方(即原 告)負責處理，但需徵詢甲、乙方（即被告）同意，甲、乙 方有監督權。」、第參項：「銷售計畫執行應於每週三上午 十點提報甲、乙方，並附廣告支出之種類、數量、地點、費 用及本週執行情形，…」、第肆項：「每月月底前提列廣告 支出明細憑證予甲、乙方確認數量、金額，並於每週一提列 前一週使用之廣告費用明細。」等約定，被告雖然有權監督 原告執行廣告預算支出，但原告依約執行全案廣告總預算， 與被告應按月給付原告銷售佣金，非屬同種類標的之債務， 且兩造約定委託銷售期間至系爭建案包銷完畢，或全案廣告 預算執行完畢止，而系爭建案尚有1戶未出售，全案廣告預 算亦未執行完畢，系爭契約復未經兩造合意終止，即仍屬存 續狀態，原告自可繼續執行剩餘廣告預算，是其契約義務清 償期亦未屆至，則被告主張以未執行廣告預算金額與其佣金 報酬相互抵銷，即與抵銷要件不符，自無可採。 ㈡被告以原告尚有廣告預算152萬元3,750元未執行為由，主張 類推適用民法第572條規定，請求酌減原告佣金報酬，是否 有理由？ ⒈按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公 平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572 本文固定有明文。然考其立法意旨謂「按居間人每乘委託人 之無知識經驗，約取不當高額之報酬，本條規定之意旨，即 以居間人報酬之數額，雖得由契約當事人自由約定，然居間 人所受之報酬額，必須與其所任勞務之價值相當，方為公允 。若報酬數額過鉅，顯失公平者，法院得因委託人之請求酌 減之。」，是其規範目的係在兼顧公益，而對契約自由稍作 限制。 ⒉本件兩造乃專業之不動產建設公司及廣告代銷公司，關於服 務報酬之約定，乃雙方本諸經濟平等地位所為之自主決定， 被告顯非上開立法意旨所謂之無知識經驗委託人，自無類推 適用之餘地。且原告受委託銷售被告公司建案，依約需支付 一定比例廣告成本，系爭建案尚未完售，兩造契約存續中， 原告仍應繼續執行剩餘廣告預算，已如前述。則被告以原告 尚有廣告預算未執行為由，主張類推適用民法第572條規定 ，請求酌減原告佣金報酬，亦無可取。 ㈢原告請求被告連帶給付銷售佣金2,224,200元，有無理由？ ⒈承前所述，原告依系爭契約得請求被告支付102年11月份（ 第29期）及102年12月份（第30期）銷售佣金，合計2,224 ,200元，被告尚未支付之事實，既經認定，則原告請求被告 給付上開佣金報酬，自屬有據。 ⒉惟按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；連帶債務之成立 ，除債務人明示外，以法律有規定者為限，民法第271條、 第272條分別定有明文。本件被告雖共同委託原告銷售系爭 建案房地，惟系爭契約第四條關於銷售佣金約定，並未明定 由被告二人負連帶給付責任，法律亦無明文規定共同委託人 應連帶給付受託人報酬，則原告請求被告連帶給付上開佣金 ，關於連帶給付部分，即尚乏依據，應予駁回。 六、綜上所述，本件原告依據兩造委託銷售契約，請求被告共同 給付2,224,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月6日 起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬 有據，應予准許；惟原告主張被告應負連帶給付責任部分， 則尚屬無據，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，不予准許。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 10 月 12 日 民事第二庭 法 官 陳淑卿 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 105 年 10 月 12 日 書記官 張豐榮