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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1146號 原　　　告　李文益 訴訟代理人　王建強律師 　　　　　　王韻茹律師 被　　　告　李忠憫 訴訟代理人　林岡輝律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國106年5月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾捌萬貳仟伍佰零陸元，及自民國 一百零四年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾玖萬伍仟元供擔保後，得為假 執行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾捌萬貳仟伍佰零陸元，為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告本從事「點工」之工作，於民國103年11月中旬經訴外 人蔡慶芳通知，請求派遣工人至臺南市○區○○街○○巷○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）現場工作，原告遂依指示派工前往 ，該派工期間迄同年12月6日止。嗣於103年12月10日晚間， 經蔡慶芳介紹，原告協同會計王明玲與蔡慶芳、上開裝修工 程之業主即被告會面洽談，始知蔡慶芳無能力完成系爭房屋 裝修工程，被告亦當場表示上開工程早已逾完工期限，蔡慶 芳亦無法勝任工作，故終止上開與蔡慶芳間之工程合約，而 由原告與被告達成合意，以口頭約定由原告承攬系爭房屋裝 修工程（下稱系爭工程）及由被告直接給付工程款予原告。 ㈡原告自103年12月中旬開始將水電工程、鐵件工程、鋁門窗 、牆壁磁磚、衛浴工程、油漆工程等工程，與合作之各包商 聯繫施工日期後，陸續進入系爭房屋內施工，且原告與被告 間亦經常以通訊軟體LINE聯繫討論工程進度、工程應注意及 改善事項，被告並以筆記本將希望改善缺失之項目列予原告 ，且被告亦一再稱呼原告「李老闆」，皆係以負責人之身分 互為聯絡，可知被告於系爭工程進行中皆以原告為承攬人之 身分為連繫。嗣本件於104年3月10日完成系爭工程後，原告 向被告請領系爭工程款項，竟遭被告以其與原承包商蔡慶芳 間之工程承攬契約中之工期延宕罰款、租金賠償、解約賠償 金等相抵銷後，無需支付任何費用云云。本件原告既已完成 全部承攬工程，依民法第490條所定，被告自應負有給付報 酬之義務，被告並無理由拒絕給付，至於被告與原承包商蔡 慶芳間之工程承攬契約，被告係遲至本件兩造調解時，始於 調解委員會提出，原告為本件承攬契約時並不知被告與蔡慶 芳之間之室內裝修工程承攬合約書及附約，故與原告無涉。 本件請求各項目金額之計算以實際施作為準，其請求項目如 下：⒈衛浴設備進料部分新臺幣（下同）123,630元。⒉鋁 門窗施作部分130,800元。⒊白鐵製作及安裝部分178,000元 。⒋油漆工程部分189,000元。⒌窗戶及鋼鐵工程部分408,5 60元。⒍磁磚進料部分66,966元。⒎環保工程部分22,050元 。⒏磁磚施工部分63,500元。⒐水電工程部分233,550元。 ⒑泥作粗工部分477,200元。以上合計金額為1,893,256元。 ㈢聲明：⒈被告應給付原告1,893,256元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告係奕誠先進科技有公司（下稱奕誠公司）之負責人，前 曾代表奕誠公司與順豐企業社即蔡慶芳簽訂系爭房屋室內裝 修工程承攬合約書，並約定應於103年9月30日完工，然蔡慶 芳施工後，奕誠公司發覺工程進度顯無法如期完成。奕誠公 司與順豐企業社遂於103年9月22日再另訂附約，約定工期延 長至103年10月31日，如蔡慶芳依期完成，不需支付103年10 月1日至103年10月30日之違約金125,000元，反之，奕誠公 司仍得主張上開裝修工程承攬合約第4條之違約金，且逾期 達20日以上者，奕誠公司得解除合約並要求蔡慶芳賠償1,00 0,000元等。而至103年10月31日，蔡慶芳仍未完工，奕誠公 司原已欲終止或解除契約，並於103年11月24日寄發存證信 函表示將追究蔡慶芳違約之意，亦主動要求蔡慶芳於103年1 2月10日協商逾期事宜，奕誠公司並未要求蔡慶芳攜同下包 商即原告等人到場，然蔡慶芳於103年12月10日攜原告等人 與奕誠公司協談，蔡慶芳表示願負擔違約責任，且將再追趕 工進。惟原告在場表示伊要幫蔡慶芳把案子做完，伊要挺蔡 慶芳，蔡慶芳會把工程範圍拿給伊等語，蔡慶芳承諾於104 年2月10日前完成全部工作，且如驗收不過，即依奕誠公司 與蔡慶芳之約定辦理；如驗收通過，付款方式則為蔡慶芳夥 同原告、奕誠公司依合約計算應付之款項，將款項交付蔡慶 芳，由蔡慶芳轉交原告，奕誠公司遂未立即終止契約。基此 ，被告於當日並未以個人身分參與協商，亦未與原告成立系 爭房屋裝修工程之承攬契約關係。 ㈡再者，工程項目繁多，工程實務上會以書面約定施工範圍、 工程價款，避免日後糾紛，然被告與原告間既無書面契約存 在，顯見被告與原告間無任何債權債務關係存在，原告據片 面製作之不實明細表欲請求工程款云云，實無理由。縱蔡慶 芳追趕工進時，委託原告進行施工或透過原告聯繫各施工廠 商，且原告有工程款未獲請領者，原告本應向蔡慶芳為主張 ，其對被告提起訴訟，實屬無據。又，因原告為順豐企業社 上下包商，被告亦會代表奕誠公司與原告間就工程事項之聯 繫討論，故原告以被告曾代表奕誠公司討論等節，推論兩造 間存有契約關係存在，委無足採。 ㈢迄104年3月間蔡慶芳仍未完工，亦無辦理任何驗收程序，奕 誠公司遂以高雄新興郵局418號存證信函表示與蔡慶芳簽訂 之工程承攬合約，蔡慶芳業已逾期達20日以上，解除該契約 ，並要求蔡慶芳賠償相關損失及告知無工程款得以請領之意 旨。再系爭房屋並未完工，奕誠公司尚無法使用系爭房屋， 奕誠公司遂委託吳俊賢建築師事務所就未完工項目予以施作 ，奕誠公司業給付吳俊賢建築師748,500元。又蔡慶芳所施 作項目中，漏未施作冷水加壓馬達，奕誠公司曾委託駿祐工 程施作，支出16,664元。蔡慶芳施工時造成鄰居鄰損部分， 致奕誠公司另需賠償98,630元。蔡慶芳所施作項目，且經原 告於本件提出請求之項目部分，尚有諸多未完成部分，嗣奕 誠公司將上開未完成部分請杰鼎先進科技有限公司、齊智綠 能有限公司報價，渠等分別提供660,240元、721,959元之報 價。縱原告主張之工程款得以請求，因有上揭未完工部分， 經奕誠公司或被告委託其他廠商施作或修補者，被告自均得 就此部分主張損害賠償，並主張抵銷。 ㈣綜上，兩造間既無任何契約關係存在，被告自無任何給付報 酬義務，原告既為順豐企業社之下包廠商，其辯稱不清楚奕 誠公司與蔡慶芳間之逾期罰款、解約、損害賠償亦無可信之 處。 ㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免予假執行。。 三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如 下：（見本院卷㈢第223頁背面至第224頁） ㈠兩造不爭執事項： ⒈原告有於臺南市○○街○○巷○○○號房屋（下稱系爭房屋） 施作工程。（施作工程起迄日兩造有爭執） ⒉被告為奕誠公司之負責人，前曾代表奕誠公司（原告認係 以奕誠公司名義）與蔡慶芳於103年6月11日簽立室內裝修 工程承攬合約書，約定於103年6月15日開工，於120個工 作日內完成所定之總完工驗收；又於103年9月22日簽立附 約，約定工期延長至103年10月31日前完工。 ⒊兩造及蔡偉文、順豐企業社即蔡慶芳、王明玲曾於103年1 2月10日於臺南市南區某超商聚會。 ⒋兩造分別於104年1月14日、1月23日、1月30日、2月4日、 2月12日、2月14日、2月18日、4月10日以通訊軟體LINE溝 通工程相關施作事項不爭執。 ⒌被告於103年11月24日有以奕誠公司名義以歸仁郵局存證 號碼000281號通知蔡慶芳違約，蔡慶芳於103年11月25日 收受該存證信函；又於104年3月12日以高雄新興郵局存證 號碼000418號通知蔡慶芳（副本收件人為原告）所未請領 餘款170萬元，因扣除工期延宕罰款、租金賠償、工程瑕 疵、解約賠償金相抵後，無需支付蔡慶芳任何工程款項， 蔡慶芳於104年3月13日收受該存證信函。 ⒍被告未給付原告任何款項，奕誠公司給付工程款予蔡慶芳 之金額為1,050,000元。 ⒎原告已付款予磁磚施工（郭耀焜）63,500元、磁磚（威固 建材行）66,966元、衛浴設備（安森實業有限公司）123, 630元及環保工程（永群環保工程有限公司）22,050元。 ⒏系爭房屋所有權人係奕誠公司。 ㈡兩造爭執要點： ⒈兩造間是否有承攬關係存在？倘有，約定內容為何？ ⒉原告主張依承攬契約關係請求被告給付下列工程款金額合 計為1,893,256元，有無理由？ ⑴衛浴設備進料部分123,630元。 ⑵鋁門窗施作部分130,800元。 ⑶白鐵製作及安裝部分178,000元。 ⑷油漆工程部分189,000元。 ⑸窗戶及鋼鐵工程部分408,560元。 ⑹磁磚進料部分66,966元。 ⑺環保工程部分22,050元。 ⑻磁磚施工部分63,500元。 ⑼水電工程部分233,550元。 ⑽泥作粗工部分477,200元。 ⒊被告主張系爭工程瑕疵修繕等損害並行使抵銷權，是否有 理由？ 四、本院得心證之理由： ㈠兩造間有承攬關係存在： ⒈按承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬 即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按 照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法 第490條第1項、第491條分別定有明文。是以雙方當事人 就承攬之工作內容達於意思表示合致時，承攬契約即有效 成立，足見承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為 必要，且工作期間、工作報酬金及其計算方式之規定，非 承攬契約成立必要之要素。次按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定 有明文。而承攬既係法律行為中之契約，法律行為以意思 表示為要件，故承攬契約之成立必須要有要約之意思表示 及承諾之意思表示合意一致，契約方為成立。再按民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參 照。本件原告主張兩造於103年12月10日有達成意思表示 一致，由原告承攬系爭房屋裝修工程，待104年3月10日完 成系爭工程後，被告再依原告實際施作工程一次給付報酬 等情，既為被告所否認，原告即應就此負舉證之責。 ⒉被告就兩造及蔡偉文、蔡慶芳、王明玲曾於103年12月10 日在臺南市南區某超商聚會乙節並不爭執，然辯稱其於當 日並未以個人身分參與協商，亦未與原告成立系爭房屋裝 修工程之承攬契約關係云云，惟查： ⑴就曾參與103年12月10日該次會談者之證詞分述如下： ①證人蔡慶芳到庭證稱：伊有承攬系爭工程，是蔡偉文 仲介伊承攬系爭工程，業主是被告…（經提示承攬契 約，詢問其依據契約記載業主為奕誠公司後答）這件 是用公司名義與伊簽約…一開始是伊施作，做到後面 是原告接手…原告有出工人到系爭工地施作，原告當 時要向伊請款項時伊沒有辦法給付，原告詢問伊工程 有何問題，原告才說要跟被告協調…有講到後面的工 程要由原告施作，被告有提到後面的工程款要給付給 原告…原告有講，後面的工程款項都由原告做的都由 原告自己處理，也就是原告做好後由被告直接給付給 原告…原來簽約的工程款是250萬元，再扣掉伊及蔡 偉文已領取的100萬元，剩下150萬元部分就由原告負 責，原告完成之後由原告去領…被告在超商協調該次 ，有說伊違約要解除契約，沒有說後面的工程仍然要 伊完成…後面領款的方式都不是伊決定的，因為後面 的工程不是伊要去做的，領款的方式是由原告與被告 去協調的…那時只是說付款時三方面要在場，連伊及 原告、被告都要在場，沒有說錢要經過伊的手，後面 是原告做的當然要由原告去處理，只是後面要領款時 伊及原告、被告都在要在場…因為被告有說一開始契 約是伊訂的，由原告接手下去做的話，伊也要幫忙看 …就是工程完成時，伊與兩造都要在場，被告把工程 款交給原告…協調時沒有提到伊與奕誠公司的責任， 由原告接手後是否由原告去承擔，沒有提到與奕誠公 司的合約如何處理，也沒有提到逾期罰款或損害賠償 的部分應該如何處理的問題，之後也沒有談…那時候 伊跟原告講完後，與被告有一起協調，後面的工程由 原告繼續施作…原告大約103年12月左右進入系爭工 地施作…協調之後整個交由原告負責…原告大約做到 104年1月底2月初離場…原告有做完才離場…本件原 告所提之請款明細都是原告處理的，因為這些都是原 告的工班等語（見本院卷㈠第139頁至第146頁背面） 。 ②證人王明玲到庭證稱：伊原受僱於原告擔任會計，做 到104年4、5月…因為系爭工程沒有領到錢，伊就離 職了，現在與原告沒有僱傭關係…（在超商討論時） 是被告叫原告負責，被告說原告施作後才要撥款項… 被告…只是拿一本筆記本紀錄，跟我們說要施作的工 程項目，因為蔡慶芳有叫原告過去做被告的工程，結 果原告都沒有領到工錢，後來蔡慶芳帶我們去找被告 ，我們就跟被告說我們沒有請到款項，被告就說蔡慶 芳做的不好，不然就讓原告去接手，原告如果有來做 ，被告就會撥款，也有說要限多少期間要我們把這個 工程做完…因為蔡慶芳積欠原告錢，所以錢不能經由 蔡慶芳交給原告，要直接給原告，被告也有表示如果 要付款的時候，蔡慶芳也要出來，因為要有證明，所 以要三方在場…工程款應該是要給付給原告，因為是 原告施作的，當時在超商協商時，被告有提到工程款 是要給付給原告這件事，蔡慶芳之前施作的部分，現 在由原告全部負責，也有提到換原告接手，由原告負 責，也有提到原告有完成就會付款給原告…當天晚上 伊沒有聽到被告提到奕誠公司與蔡慶芳的合約要如何 處理的問題…被告也有說，沒有做好的部分原告也要 負責修到好，原告說好…當天伊沒有聽到被告有提到 蔡慶芳施作工程有逾期，並且逾期罰款的問題，伊沒 有聽到逾期罰款，原告也要一起負責，只有聽到被告 說蔡慶芳沒有做完的，原告要負責去做，款項再讓原 告請…農曆過年時被告有去驗收，當時被告有抓很多 缺點出來，叫我們要改，還有抓幾天的時間給我們， 說要趕著住進去，結果後來原告有派工去做，做完後 還有再經被告來驗收，之後伊就沒有注意被告有無再 說有無缺點，但是再去向被告請款時就沒有請到款， 從頭到尾就沒有請到款等語（見本院卷㈠第147頁至 第150頁背面）。 ③證人蔡偉文到庭證稱：伊知道蔡慶芳有承攬系爭工程 ，蔡慶芳後來沒有施作完成…被告有找伊去跟蔡慶芳 要解除合約，要另外再發包給別人接手做…後來有去 新都路的統一超商…被告有說要解除合約，但是蔡慶 芳有說原告要挺他，所以要被告再給他一次機會，也 就是在104年2月10日完工…最後沒有解除合約…原告 沒有明確說到「承接」這兩個字，原告只有說到要幫 蔡慶芳做這個工程，因為被告當時已經知道蔡慶芳沒 有錢也沒有工了，那時有說到104年2月10日做完時一 次給付，因為之前蔡慶芳已經領取部分工程款，就把 後面剩下的尾款一次給付給蔡慶芳，但是原告當時也 知道蔡慶芳已經沒有錢去做工程，所以原告有跟被告 說最後要付工程尾款時，要通知原告一起去銀行領取 或領現時都要通知原告在現場，也就是被告一手把錢 交給蔡慶芳時就要把錢交給原告，這是原告怕蔡慶芳 把錢收了之後就走了，所以被告就說好，要付錢時就 會通知原告…原告有提到這條工程尾款要給付給原告 ，因為伊知道原告有明確的要求，要給付尾款時要讓 原告知道，至於剩下來的的工程款是多少錢，是沒有 講到的，是有講到要付錢時，要讓原告知道，並且讓 原告在現場…就是後面的尾款付清而已，即按照簽立 的契約看剩多少錢來給付…從超商洽談之後，是由原 告施作系爭工程…原告最後沒有做完…因為在期限內 沒有做完，所以沒有驗收的問題，有約定104年2月10 日要完工，但沒有完工，之後沒有通知要驗收…當時 在洽談時有提到被告奕誠公司與蔡慶芳有簽這個合約 ，伊還有跟原告提醒，你要看蔡慶芳與奕誠公司有簽 了多少東西，當時是說簽了多少東西，並沒有明確說 明是罰則等語（見本院卷㈠第152頁至第154頁背面） 。 ⑵茲就證人上開證述整理，並依卷附證物分析如下： ①就蔡慶芳與奕誠公司先前簽立之合約有無解除乙節， 蔡慶芳稱：被告在超商協調該次，有說伊違約要解除 契約等語；蔡偉文稱：被告有說要解除合約，但是蔡 慶芳有說原告要挺他，所以要被告再給他一次機會， 也就是在104年2月10日完工…最後沒有解除合約等語 ；王明玲則稱：伊沒有聽到被告提到奕誠公司與蔡慶 芳的合約要如何處理的問題等語，其三人所述雖有不 一，惟就103年12月10日該次會談時，被告有講到後 面的工程要由原告施作，後面的工程款要給付給原告 ，付款時兩造及蔡慶芳均要在場乙節，則三人所述大 致相符，被告雖辯稱其並未以個人身分參與協商，亦 未與原告成立系爭房屋裝修工程之承攬契約關係云云 ，然會談當日既係由被告本人親自與原告洽談，付款 方又是被告，且觀以在場證人上開證述可知，被告並 未表明係代表奕誠公司與原告洽談，王明玲亦證稱被 告有拿一本筆記本紀錄，跟原告說要施作的工程項目 等語，核與原告提出被告親自書寫之筆記本紀錄相符 （見本院卷㈠第110-112頁），是原告主張承攬契約 存在於兩造間，應屬可採；況被告以其LINE帳號名稱 幾罷告(Tim)與原告分別於104年1月14日、1月23日、 1月30日、2月4日、2月12日、2月14日、2月18日、4 月10日以通訊軟體LINE溝通工程相關施作事宜，其中 104年2月4日被告LINE給原告「李老闆，只剩一週不 到時間，很多地方未完工，請增派人力加緊趕工，我 不希望拖延付款日期，法律程序曠日費時，對你我都 沒有好處，拜託了」（LINE原始內容無標點符號，為 閱讀方便，援引時另加上標點符號，下同）、同年2 月14日被告LINE給原告「李老闆，過年期間我們可能 沒有人在台南，請你們過年前務必將後門安裝好，並 鎖起來」、同年2月18日被告LINE給原告「李老闆， 我沒鑰匙可以進門」，並有原告提出LINE對話內容可 稽（見本院卷㈠第97頁至109頁），被告亦不爭執有 上開LINE對話內容，堪信為真實，兩造於系爭工程進 行中不斷直接溝通聯繫施工細節，被告並於系爭工程 尾聲尚催促原告趕工以免拖延付款日期，益足證明兩 造間確實就系爭工程有承攬關係存在，並約定原告完 工時，被告即應就原告施作部分一次付款，被告上開 所辯並無足採。 ②被告另辯稱系爭房屋所有權人係奕誠公司，依常情觀 之，無由被告成為合約主體之必要及可能云云，並提 出建物所有權狀影本1件為證（見本院卷㈠第257頁） ，查系爭房屋所有權人係奕誠公司，為兩造所不爭執 ，且經本院依職權向臺南市臺南地政事務所調取系爭 房屋登記資料核閱無誤，有該所106年3月22日臺南地 所登字第1060027674號函附資料可稽（見本院卷㈢第 251-263頁），固堪信為真實，惟被告為奕誠公司之 負責人，奕誠公司之營業地址登記在高雄市○○區○ ○街○○號，此業經本院依職權調取奕誠公司設立登記 資料可稽（見本院卷㈢第232-239頁），且系爭房屋 於103年9月異動期間至今係作為住家使用，亦經本院 依職權向臺南市政府財政稅務局臺南分局調取系爭房 屋稅籍資料核閱無誤，有該局106年3月21日南市財南 字第1063104436號函附資料可稽（見本院卷㈢第246- 250頁），又被告自陳系爭房屋並未懸掛奕誠公司之 任何招牌，並有系爭房屋照片可稽（見本院卷㈡第20 頁），甚且連證人即建築師吳俊賢亦到庭證稱：「系 爭房屋的屋主是被告」（見本院卷㈢第128頁），依 上開資料所示，堪認系爭房屋雖登記為奕誠公司所有 ，惟實際係被告作為住家使用，是尚難以被告非系爭 房屋之登記名義人，即據以否定被告有與原告成立承 攬契約之可能，被告此部分所辯亦無足採。 ③有關蔡慶芳就其與奕誠公司先前簽立合約之逾期罰款 或損害賠償責任問題，蔡慶芳、王明玲均稱：兩造沒 有提到逾期罰款或損害賠償的部分應如何處理的問題 ；至於蔡偉文雖稱：在洽談時有提到被告奕誠公司與 蔡慶芳有簽這個合約，伊還有跟原告提醒，你要看蔡 慶芳與奕誠公司有簽了多少東西等語，惟其亦稱：當 時是說簽了多少東西，並沒有明確說明是罰則等語， 尚難認原告有同意承擔蔡慶芳先前簽立合約之逾期罰 款或損害賠償責任；況蔡慶芳、王明玲、蔡偉文均稱 ：後面的工程尾款在原告作完時要一次付清給原告等 語，若原告尚需就蔡慶芳先前逾期罰款或損害賠償負 責，焉會全未提及應扣除之金額為何？反而是約定在 完工時就工程尾款一次付清？此顯與常情有違，是被 告辯稱原告有同意就蔡慶芳先前逾期罰款或損害賠償 負責云云，並無足採。 ⒊綜上，兩造間確實就系爭工程有承攬關係存在，並約定原 告完工時，被告即應就原告施作部分一次付款。 ㈡原告得否請求被告給付各項報酬及其金額之認定： ⒈按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示 不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時 將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求 其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得 請求損害賠償，民法第509條定有明文。本件兩造原約定 原告完工時，被告即應就原告施作部分一次付款，已如前 述，而原告究否完工乙節，兩造各執一詞，至於證人蔡慶 芳、王明玲均證稱：原告有完工；證人蔡偉文則證稱：原 告未完工，惟不論何者屬實，被告指示原告所為之工程乃 係違建，且經臺南市政府於104年1月14日以府工使一字第 140042805號函通知奕誠公司應於通知後1個月內委請建築 師提出申請取得建造執照，如逾期不辦或補辦手續不合規 定者，將依相關法規執行拆除等語，復於104年2月16日以 府工使一字第1040190271號違章建築拆除處分書通知奕誠 公司就系爭房屋之屋後增建4樓、頂樓部分增建、騎樓地 上方增建屬於違章建築，應執行拆除，並令奕誠公司於10 4年3月9日前自行拆除恢復原狀，再於104年3月10日現場 張貼拆除通知單，奕誠公司並於104年3月24日切結於104 年4月7日前自行改善等情，有臺南市政府工務局106年4月 20日南市工管一字第1060421567號函檢附相關資料可稽（ 見本院卷㈢第267-280頁），上開函文所指對象雖係奕誠 公司，此乃因臺南市政府係以建築物所有權人作為通知之 對象，惟實際上乃被告與原告成立承攬契約，已如前述， 原告既係受被告之指示而為施工，且因被告之指示不適當 而致原告施工之範圍遭拆除，被告並已知悉其指示有不適 當之情形（即委請原告施工之範圍屬違建而經主管單位責 令拆除），則依上開民法第509條之規定，原告自得向被 告請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。 ⒉茲就原告所主張各項次之施工項目及請求金額是否有理由 ，分述如下： ⑴衛浴設備進料123,630元部分：原告此部分之主張，業 據提出安森實業有限公司（下稱安森公司）「蔡素琴」 名片1紙、安森公司應收帳款明細表1紙、泓佑企業行出 貨單5紙為證（見本院卷㈠第15-19頁、第117-121頁） ，核與證人即安森公司會計蔡素琴到庭證稱：安森公司 是賣衛浴設備…上開應收帳款明細表及出貨單是安森公 司製作…安森公司員工曾送該應收帳款明細表之衛浴設 備至系爭房屋工地…原告應付款項為123,630元，安森 公司有收到123,630元之款項等語（見本院卷㈡第189頁 背面至第190頁）相符，復經證人蔡素琴提出有簽收之 出貨單可稽（見本院卷㈢第7-13頁），互核均屬相符， 應堪採信，是原告此部分之請求即屬有據。 ⑵鋁門窗施作130,800元部分：原告此部分之主張，業據 提出鑫美鋁門窗估價單1紙為證（見本院卷㈠第11、113 頁），核與證人即鑫美鋁門窗負責人李再欽到庭證稱： 上開估價單是伊製作…伊有至系爭房屋施工…原告就本 件工程應支付的工程款項金額為130,800元等語（見本 院卷㈡第191-195頁）相符，復經證人李再欽就該估價 單上各項次施作項目逐一在平面圖上標明施工位置（見 本院卷㈡第206-211頁），互核均屬相符，應堪採信， 是原告此部分之請求即屬有據。 ⑶白鐵製作及安裝178,000元部分：原告此部分之主張， 業據提出估價單1紙為證（見本院卷㈠第12、114頁）， ，核與證人即藝美不銹鋼工程行負責人蘇文成到庭證稱 ：伊從事白鐵製作及安裝…上開估價單是伊製作…伊有 至系爭房屋施工…原告就本件工程應支付的工程款項金 額為17,800元等語（見本院卷㈡第196-198頁）相符， 復經證人蘇文成就該估價單上各項次施作項目逐一在平 面圖上標明施工位置（見本院卷㈡第254-260頁），互 核均屬相符，應堪採信，是原告此部分之請求即屬有據 。 ⑷油漆工程189,000元部分：原告此部分之主張，業據提 出油漆工程估價/請款報告單1紙為證（見本院卷㈠第22 頁），核與證人即油漆工作者歐建亨到庭證稱：伊從事 油漆工作…上開估價/請款報告單是潘力榮製作…伊有 至系爭房屋施工…1樓至5樓的全部室內牆壁粉刷都有施 作…伊從2樓到5樓所有主題房間都有做主題牆…伊記得 有一個比較淺的水藍色是在4樓，就是編號41-E照片， 另外在4樓還有做紫色的牆就是編號41-F照片…原告就 本件工程應支付的油漆工程款金額為189,000元等語（ 見本院卷㈢第15-17頁）相符，復經證人歐建亨就該油 漆工程估價/請款報告單上各項次施作項目逐一辦識照 片無誤（見本院卷㈢第27-29頁），互核均屬相符，應 堪採信，是原告此部分之請求即屬有據。 ⑸窗戶及鋼鐵工程408,560元部分：原告此部分之主張， 業據提出德昌鋼鐵工程行請款單1紙為證（見本院卷㈠ 第23、123頁），核與證人即德昌鋼鐵工程行負責人顏 人仰到庭證稱：上開請款單是伊製作…伊有至系爭房屋 施工…原告就本件工程應支付的工程款項金額為408,56 0元等語（見本院卷㈢第18-22頁）相符，復經證人顏人 仰就該請款單上各項次施作項目逐一在平面圖上標明施 工位置（見本院卷㈢第30-36頁）及辦識照片（見本院 卷㈢第38-47頁），互核均屬相符，應堪採信，是原告 此部分之請求即屬有據。 ⑹磁磚進料66,966元部分：原告此部分之主張，業據提出 威固建材行請款單2紙為證（見本院卷㈠第13-14頁、第 115-116頁），核與證人即威固建材行負責人方自剛到 庭證稱：上開請款單是伊製作…伊有送該估價單所載之 磁磚至系爭房屋…原告就本件工程磁磚進料應支付的款 項金額為66,966元等語（見本院卷㈢第58-60頁）相符 ，應堪採信，是原告此部分之請求即屬有據。 ⑺環保工程22,050元部分：原告此部分之主張，業據提出 永群環保工程有限公司（下稱永群公司）應收帳款明細 表1紙及統一發票1紙為證（見本院卷㈠第20-21頁）， 核與證人即永群公司負責人邱永昌到庭證稱：上開發票 是永群公司製作…永群公司員工曾至系爭房屋工地清運 廢棄物…清理廢棄物、運送建材都是陸續分多次的…伊 收到22,050元…發票金額含稅後即為22,050元等語（見 本院卷㈢第60頁背面至第62頁）相符，應堪採信，是原 告此部分之請求即屬有據。 ⑻磁磚施工63,500元部分：原告此部分之主張，業據提出 免用統一發票收據2件為證（見本院卷㈠第24頁），核 與證人即泥作業者郭耀焜到庭證稱：上開2份收據是伊 製作…伊有至系爭房屋施工…原告就本件工程應支付的 磁磚施工款項金額合計為63,500元等語（見本院卷㈢第 84-87頁）相符，復經證人郭耀焜就該發票收據上各項 次施作項目逐一在平面圖上標明施工位置（見本院卷㈢ 第107-113頁）及辦識照片無誤（見本院卷㈢第96-106 頁），互核均屬相符，應堪採信，是原告此部分之請求 即屬有據。 ⑼水電工程233,550元部分：原告此部分之主張，固據提 出估價單1紙為證（見本院卷㈠第10頁），然為被告所 否認，且觀以該估價單並無何簽章，復為被告爭執其真 正，原告就此部分主張並無提出其他證據，故就該部分 之主張尚難憑採。 ⑽泥作粗工477,200元部分：原告此部分之主張，固據提 出請款單5紙為證（見本院卷㈠第25-29頁），惟該些請 款單為原告自行製作，屬私文書，復為被告爭執其真正 ，原告就此部分主張並無提出其他證據，故就該部分之 主張尚難憑採。 ⒊綜上，原告所得請求之金額合計為1,182,506元【計算式 ：⑴衛浴設備進料123,630元＋⑵鋁門窗施作130,800元＋ ⑶白鐵製作及安裝178,000元＋⑷油漆工程189,000元＋⑸ 窗戶及鋼鐵工程408,560元＋⑹磁磚進料66,966元＋⑺環 保工程22,050元＋⑻磁磚施工63,500元＝1,182,506元】 。 ㈢被告主張系爭工程瑕疵修繕等損害並行使抵銷權，並無理由 ： ⒈本件尚難認原告有同意承擔蔡慶芳先前簽立合約之逾期罰 款或損害賠償責任，已如前述，是被告主張其要依奕誠公 司與蔡慶芳先前簽立合約第2條第⑵、⑶、⑷、⑹款約定 ，就逾期罰款805,000元、懲罰性違約金1,000,000元及租 金損失60,000元行使抵銷云云，核屬無據，在此敘明。 ⒉被告主張奕誠公司委託吳俊賢建築師事務所就未完工項目 予以施作，合計支出748,500元，固據提出詳細價目表、 存款憑條為證（見本院卷㈠第78-79頁、卷㈢第166頁）， 並舉證人吳俊賢到庭證稱：伊會做此份價目表，是因為蔡 偉文來請託伊，幫忙處理這個案子，伊才會去做這份資料 ，這份資料是交給蔡偉文，有一些字做調整是由蔡偉文所 做的調整，這份價目表只是一份工程的報價資料，因為是 蔡偉文委託伊幫忙做估算，所以這份資料一開始是伊做的 沒有錯，但是最後的結果是蔡偉文交給被告，不是伊交給 被告的…系爭房屋原來做到一半，沒有完成，無法居住， 所以才會有後面這些工程來把它完成，伊所處理的工作都 有列在上面，所列的這些工項伊也都有找小包處理…該筆 880,700元就是伊實際收到本件工程的款項等語，惟證人 吳俊賢亦證稱：伊作的部分是因為被告房屋，在5樓局部 違章部分有一些被拆除，這個項次的2、3點都是在處理5 樓被拆除的部分作一個收尾工程，因為拆掉之後，有一些 收尾要去處理…伊最初進到系爭房屋時，是還沒有拆除違 章建築的時候，系爭房屋有一些是還沒有完成的，拆除前 4樓天花板有局部還沒有完成，一些鏡子也還沒有裝設， 伊所列的價目表是拆除違章建築後的價目表，因為有一些 是以前有做，但是屬於違章建築，必須被拆除，整體來說 ，是沒有完全完成，但是因為卡在違章建築，必須被拆除 ，所以一併處理…4樓的部分是拆除之後才產生的，屋頂 層是原來的，這二個地方都有做防水…項次一主要是拆除 後的收尾，有一些是雜項的收尾，有可能是原來施工的一 些缺失，原來施作的是如照片所示，但拆除之後有收尾， 所以才有砌磚及粉刷泥作。主要拆除後的收尾是占該項工 程款項的八成，其餘是那些缺失、未處理雜項部分占二成 等語（見本院院卷㈢第130頁背面至131頁）。由證人上開 證述可知其施工項目有八成係因拆除違建產生之收尾，至 於其餘缺失、未處理雜項部分雖有修繕，惟被告並未舉證 證明該些缺失、未處理雜項部分是屬於原告施工範圍或可 歸責原告或被告已依民法第493條第1項規定定期催告原告 而原告仍不於前項期限內為修補等情，自不得向原告請求 被告自行修補之費用，是被告此部分主張亦屬無據。 ⒊再被告主張就順豐企業社所施作項目中，漏未施作冷水加 壓馬達，奕誠公司曾委託駿佑工程有限公司（下稱駿佑公 司）施作，支出16,664元，並提出駿佑工程有限公司報價 單為證（見本院卷㈡第122頁），且就順豐企業社所施作 項目未完成部分，嗣奕誠公司將上開未完成部分請杰鼎先 進科技有限公司、齊智綠能有限公司報價，渠等分別提供 660,240元、721,959元之報價，並提出上開公司之報價單 為證（見本院卷㈡第123-12 8頁），就此主張行使抵銷權 云云，惟查，證人即駿佑公司負責人黃毓利到院證稱：伊 應該是104年8月初入場施作，做完伊馬上報價…1樓部分 應該是有供水，只是水壓不足，伊施做的是在頂樓水塔下 水管加裝恒壓泵…伊想起來正確應該是熱水部分沒有供應 ，冷水部分有供應，但業主嫌水壓不足等語（見本院卷㈢ 第88頁至90頁背面）。依證人上開證述，其係於104年8月 始進入系爭房屋施作，斯時系爭房屋既已拆除部分違建， 與原告於104年3月間離場時之狀況已有不同，且其中被告 又有委請吳俊賢找其他施工者進入系爭房屋，則現場已有 變動，實難認即屬於原告施工未完成所致；況被告上揭主 張係為將來欲委託其他廠商施作或修補之報價，惟若係原 告之工程瑕疵所致，應以原告不於被告所定期限內為修補 ，或拒絕修補，被告而為自行修補為要件，始可主張修補 之費用，是被告主張以該報價單主張抵銷並無理由。 ⒋另被告主張順豐企業社施工時，造成鄰損，致奕誠公司另 需負擔98,630元云云，並提出估價單2紙為證（見本院卷 ㈡第129-130頁）；惟觀該部分估價單之報價日期分別為1 04年5月21日及30日，非為原告於系爭房屋之施工期間， 被告亦未舉證該部分鄰損之支出係原告之施工所致，是被 告主張該部分之抵銷亦無理由。 ⒌被告再聲請通知證人蔡偉文以證明系爭工程未如期完工、 未完工內容為何、奕誠公司或被告是否曾要求順豐企業社 或原告完成未完工部分等，因證人蔡偉文前已經本院依被 告聲請通知到庭作證，並經兩造訴訟代理人充分詢問，本 院認並無再次通知之必要，在此敘明。 五、綜上所述，兩造間有承攬關係存在，原告主張依承攬關係請 求被告給付1,182,506元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年 8月28日（送達證書見本院卷㈠第37頁）起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假 執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。 七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原 告之訴為一部有理由，一部無理由，是本院酌量兩造之訴訟 勝敗情形，爰判決如主文第3項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 民事第一庭 法 官 黃瑪玲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 書記官 陳南山