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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1728號 原　　　告　謝文峰 　　　　　　謝宗穎 　　　　　　謝淑娟 　　　　　　謝博雅 共　　　同 訴訟代理人　許程筑律師 　　　　　　黃郁婷律師 上　一　人 複　代理人　吳陵微律師 被　　　告　台南商務會館 法定代理人　謝菊茹 訴訟代理人　劉妍孝律師 　　　　　　薛西全律師 複　代理人　黃靜瑜律師 上列當事人間請求給付盈餘款事件，經本院於民國107年10月30 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應分別給付原告謝文峰、謝宗穎、謝淑娟、謝博雅新臺 幣3,024,083元、1,008,027元、1,512,041元、1,461,640元 ，並均自民國107年10月5日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 三、本判決原告謝文峰、謝宗穎、謝淑娟、謝博雅就勝訴部份得 分別以新臺幣1,000,000元、336,000元、504,000元、487,0 00元為被告供擔保後，各得假執行。但被告如分別以新臺幣 3,024,083元、1,008,027元、1,512,041元、1,461,640元為 原告謝文峰、謝宗穎、謝淑娟、謝博雅預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮訴之聲明者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時 之聲明為「謝菊茹應給付原告謝文峰、謝宗穎、謝淑娟、謝 博雅新臺幣（下同）430,000元、150,000元、220,000元、 200,000元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。」另於105年12月2日變更訴之聲明為 「謝菊茹、謝文祥應給付原告謝文峰、謝宗穎、謝淑娟、謝 博雅3,024,083元、1,008,027元、1,512,041元、1,461,640 元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」核屬訴之聲明擴張，依上開規定，自應准許 。嗣於107年9月25日將被告由謝菊茹、謝文祥變更為台南商 務會館，此部分因原告起訴之原因事實即在請求台南商務會 館103年之盈餘分配，僅是程序上以全體合夥人為當事人或 以有組織、有代表人之合夥事業為被告而已，實質上請求之 對象均是台南商務會館，且訴訟上全部資料均得共用，符合 民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，亦應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：原告與訴外人謝文祥、謝菊茹合夥成立被告 台南商務會館，並簽立合夥契約書（下稱系爭契約），選任 謝菊茹為負責人，對內負責一切業務，對外代表被告。依據 財政部南區國稅局新化稽徵所函覆被告103年營利事業所得 稅結算申報書核定通知書，被告103年全年所得為10,080,27 8元，惟被告竟未依系爭契約第6條約定分配被告103年度之 盈餘，爰依系爭契約第6條約定以原告之出資比例請求被告 公司為103年度之盈餘分配。並聲明：如主文第一項、第三 項所示。 二、被告則以： （一）原告謝文峰與謝文祥二人合夥投資、出資經營億峰家具股 份有限公司、瑞峰家具行、億峰汽車旅館、夏都汽車旅館 、維峰投資股份有限公司、峰園欣業股份有限公司、被告 、億峰家具行等，除億峰汽車旅館，及億峰家具股份有限 公司有他人持有出資額或持股外，上開各公司之持股及商 業之出資額，均屬謝文峰及謝文祥二人共同出資之合夥事 業，二人出資比例各為2分之1，其餘登記於原告謝文峰、 謝文祥之子女均僅為借名登記。原告謝文峰與謝文祥於10 2年1月26日、102年6月8日、103年10月25日多次開會討論 合夥事業解散及合夥財產清算事宜，二人並達成共識：謝 文祥分配取得A方案即：M3（即臺南市○○區○○段○○○○○ ○號、155-6地號及155-30地號土地）、臺南市○○區○ ○段○○○○號土地、臺南市○○區○○段○○○○號土地，及 出租予「床的世界」之臺南市○○區○○段○○○○○號土地 暨其上未保存登記建物等不動產所有權，及瑞峰家具行、 億峰家具行、億峰汽車旅館及夏都汽車旅館之出資額與經 營權。原告謝文峰取得臺南商務會館坐落建物即臺南市○ ○區○○段○○○○○○○○○○號、億峰家具股份有限公司坐落 土地即臺南市○○區○○段1557、1557-3、1558、1559、 1560地號及其上之同段2385、2386建號及其他未保存登記 建物○○○區○○區○○段1576、1576-1及1576-2地號土 地等不動產所有權，及臺南商務會館與億峰家具股份有限 公司之出資、持股及經營權（下稱系爭協議）。嗣因原告 謝文峰不願提出其過去經手之帳務與金錢流向，致二人辦 理清償程序受阻，停擺至今。是在二人合夥事業清算完成 前，不得分析合夥財產，而就各單獨事業之盈虧進行結算 或分派盈餘。 （二）原告謝宗穎、謝淑娟、謝博雅及謝菊茹均僅是借名之合夥 人，實質上之合夥人為原告謝文峰及謝文祥，原告謝宗穎 、謝淑娟、謝博雅自不得違背原告謝文峰及謝文祥系爭協 議之內容，而再向被告請求分配盈餘，且原告謝文峰及謝 文祥既為借名者，亦應由二人行使盈餘分配請求權，原告 謝宗穎、謝淑娟、謝博雅自不得請求。 （三）民法第676條雖規定合夥之決算及分配利益，除契約另有 訂定外，應於每屆事務年度終為之，然原告謝文峰及謝文 祥既已達成系爭協議，自屬契約另有訂定之情況，依系爭 契約原告不得就單獨商號請求分派盈餘。 （四）原告請求分配盈餘之金額，無非係依照被告103年營利事 業所得稅結算申報書核定通知書，然此係因被告未及提出 銷貨簿、進貨簿、存貨簿及相關成本表報等資料，導致稅 捐機關逕以同業利潤標準核定，惟由鑑定機關之鑑定結果 可知被告交與鑑定機關之資料，所得金額與被告原先申報 之營利事業所得相同，倘被告即時提出相關會計帳冊，財 政部國稅局不可能逕以同業利潤標準加以核定，應會認定 原先申報營利事業所得稅被告並無盈餘之事實為真。 （五）並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）原告謝文峰為原告謝宗穎、謝淑娟、謝博雅之父親，亦為 訴外人謝菊茹、謝文祥之哥哥。 （二）被告於99年11月30日申請商業登記，99年12月8日經改制 前之臺南縣政府核准設立，資本額為24萬元，合夥人及其 出資額分別為：原告謝文峰72,000元、謝文祥72,000元、 原告謝淑娟36,000元、原告謝博雅36,000元、原告謝宗穎 24,000元，由原告謝文峰擔任負責人，該5人並於99年11 月25日簽訂本院卷一第75頁合夥契約書。 （三）兩造於101年6月11日簽訂本院104年度新調字第172號卷第 9頁合夥契約書（下稱系爭合夥契約），資本額為24萬元 ，由謝菊茹擔任負責人，並於第6條約定，被告之盈餘虧 損應按照各合夥人出資比例為分派標準，合夥人之出資額 、比例分別為： 1、原告謝文峰：72,000元、30％。 2、原告謝淑娟：36,000元、15％。 3、原告謝博雅：34,800元、14.5％。 4、原告謝宗穎：24,000元、10％。 5、謝菊茹：1,200元、0.5％。 6、謝文祥：72,000元、30％。 （四）原告謝宗穎、謝淑娟、謝博雅及謝菊茹在臺南商務會館實 際上並未出資，渠等僅係借名登記為合夥人。 （五）被告仍在營業中。 （六）被告自核准設立起迄今，未曾分配盈餘。 （七）財政部南區國稅局核定被告103年度營業淨利為10,051, 372元、非營業收入為28,906元，合計10,080,278元。 （八）被告因不服財政部南區國稅局就103年度營利事業所得稅 之處分，而申請復查，經該局以105年7月25日南區國稅法 一字第1050006057號復查決定書駁回其復查之申請。 （九）財政部南區國稅局核定原告於被告 103 年度營利所得為 如下列所示之金額，被告並未將該營利給付予原告，原告 有繳納該筆所得之稅捐： 1、原告謝文峰：3,024,083元。 2、原告謝宗穎：1,008,027元。 3、原告謝淑娟：1,512,041元。 4、原告謝博雅：1,461,640元。 （十）被告之登記經營項目為旅館業，旅館部分係由被告申報營 業所得、開立發票，餐飲部分則係由被告與勤峰企業社所 共同經營，且於103年9月前由勤峰企業社申報營業所得、 開立發票。於103年9月起餐飲部分全部由被告申報營業所 得、支出，並開立發票。 （十一）勤峰企業社於94年5月間申請設立時，負責人為原告謝 文峰，嗣於101年6月間變更負責人為被告謝菊茹，101 年11月間又變更負責人為原告謝宗穎。 四、兩造爭執事項： （一）被告是否業經全體合夥人同意解散？ （二）被告於103年度是否有盈餘？如是，盈餘為若干？ （三）原告依系爭合夥契約第6條約定，請求被告分配103年度盈 餘，是否有理由？如是，其各得請求之金額為若干？ 五、得心證之理由： （一）被告是否業經全體合夥人同意解散？ 1、合夥之解散係以消滅合夥關係為目的，依民法第692條規 定，合夥因左列事項之一而解散：（1）合夥存續期限屆 滿者。（2）合夥人全體同意解散者。（3）合夥之目的事 業已完成或不能完成者。合夥解散後，應進行清算，而清 算程序為了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分 配剩餘財產。 2、查被告抗辯原告謝文峰、謝文祥已就全部事業達成解散之 系爭協議，於系爭協議未完成清算前，不得就單獨事業進 行分派盈餘云云，然由系爭協議觀之，原告謝文峰、謝文 祥僅係協議就渠等所出資或投資之公司、商號或所有之土 地為經營權、股權或所有權之移轉，其所進行並非解散後 之了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分配剩餘 財產之清算程序，依上開說明，難認屬法律上所規定之解 散、清算程序。縱原告謝文峰、謝文祥有系爭協議，基於 債權相對性，此僅為原告謝文峰、謝文祥間內部之協議， 與原告、謝文祥、謝菊茹所簽訂之系爭契約無涉，亦難以 系爭協議拘束原告對被告請求分配盈餘，況對於原告謝文 峰、謝文祥間有無合夥契約等情，為原告否認，二人間是 否有合夥關係，尚有疑問，難認被告業經全體合夥人同意 解散。 （二）被告於103年度是否有盈餘？如是，盈餘為若干？ 1、就被告103年度有無盈餘，業經財政部南區國稅局新化稽 徵所調帳查核，因被告未提示銷貨簿、進貨簿、存貨簿及 相關成本表報等資料，致營業成本無法查核，原核乃依查 得資料核定營業收入淨額59,125,722元，按「旅館業」（ 行業標準代號：5510-12)同業利潤標準毛利率66%，核定 其營業毛利39,022,976元，經減除營業費用及損失總額 8,403,181元後之營業淨利30,619,795元大於同業利潤標 準淨利率17%核定營業淨利10,051,372元（營業收入淨額 59,125,722元x 17%)，遂改按同業利潤標準淨利率，核定 營業淨利10,051,372元，加計非營業收入總額28,906元（ 列報27,726元+漏報其他收入1,180元），核定全年及課稅 所得額為10,080,278元。被告雖不服，申請複查，然因逾 法定不變期間提出複查，遭駁回確定，有財政部南區國稅 局105年10月17日南區國稅法一字第1051009050號可證（ 見本院卷一第215頁至第217頁）。原告亦因財政部國稅局 認定被告有營業所得10,080,278元，認原告分別受有營業 收入原告謝文峰3,024,083元、原告謝宗穎1,008,027元、 原告謝淑娟1,512,041元、原告謝博雅1,461,640元，有財 政部南區國稅局綜合所得稅核定通知書可佐（見本院卷二 第48頁至第59頁），而同業利潤率標準是財政部以電腦程 式，以其同業申報的相關資料為基準，計算所得之結果， 具有相當之客觀性，堪認被告於103年度營業收入與非營 業收入合計為10,080,278元。 2、被告雖辯稱：由鑑定機關之鑑定結果可知被告交與鑑定機 關之資料，所得金額與被告原先申報之營利事業所得相同 ，倘被告即時提出相關會計帳冊，財政部國稅局不可能逕 以同業利潤標準加以核定，應會認定原先申報營利事業所 得稅被告並無盈餘之事實為真云云，然查被告所提供之會 計帳冊經鑑定機關鑑定後，發現被告於103年度中確實有 代勤峰企業社支付之款項，卻未帳列應收帳款科目，但被 告所提供之銀行存款餘額與對帳單餘額加總相同，足見被 告明明有代勤峰企業社支付金錢，但未列入此債權情況下 ，銀行餘額竟然與對帳單餘額相同，顯然被告在成本或費 用科目上金額有虛增，始足以在帳目上填補代勤峰企業社 所支出之金錢，有鑑定報告在卷可證（見本院卷三第81頁 至第89頁）。被告更自承103年度除被告名下銀行帳戶外 ，尚有使用勤峰企業社、原告謝宗穎、謝博雅名下之帳戶 （見本院卷一第291頁），則被告既於103年有使用非被告 名下之帳戶，然其所提供與鑑定機關之銀行帳戶餘額竟仍 與對帳單餘額相同，殊難想像被告所提供之會計帳冊為真 ，足見被告所提出之會計帳冊並無法真實呈現被告於103 年有無盈餘，此亦與鑑定報告之結論：「在收入面存在少 認收入之可能，且在成本面又存在可能虛增之情況下，故 無法明確計算出台南商務會館103年度之實際損益情況。 」相同，是被告上開所辯，自不足採。至被告聲請傳訊益 茂企業顧問有限公司說明其設計使用方式、調取美國運通 銀行被告103年度全部刷卡交易金額、傳訊未蓋印簽領薪 資之人員有無任職被告，及函調翔鴻洗衣科技有限公司， 有關103年9月至12月付款人為被告之對帳單，惟上開聲請 證據調查均未能說明被告銀行帳戶支出與對帳單餘額有上 開疑問一事，自無調查之必要。 （三）原告依系爭合夥契約第6條約定，請求被告分配103年度盈 餘，是否有理由？如是，其各得請求之金額為若干？ 1、依系爭契約第6條約定本商號之盈餘虧損，應按照各合夥 人出資比例為分派標準。查依系爭契約原告謝文峰、謝宗 穎、謝淑娟、謝博雅於被告之出資比例分別為30％、10％ 15％、14.5％，而被告103年度盈餘為10,080,278元，依 系爭契約第6條之約定，原告謝文峰、謝宗穎、謝淑娟、 謝博雅分別得獲得3,024,083元、1,008,027元、1,512,04 1、1,461,640元（元以下，無條件捨去），是原告主張， 為有理由，應予准許。 2、至被告抗辯原告謝宗穎、謝淑娟、謝博雅均屬借名登記契 約之出名者，自不得違反借名者原告謝文峰、謝文祥之意 思，而對被告為盈餘分配之請求云云，然查原告謝宗穎、 謝淑娟、謝博雅、謝菊茹均係借名登記之合夥人等情，為 兩造所不爭執，然謝宗穎、謝淑娟、謝博雅、謝菊茹究竟 與何人間成立借名登記法律關係，兩造尚有爭執，自難以 認定原告謝宗穎、謝淑娟、謝博雅有無違反謝文祥之意思 （原告謝文峰與謝宗穎、謝淑娟、謝博雅共同起訴，難認 有違反原告謝文峰之意思）。況借名登記之法律關係僅為 借名者與出名者間之內部約定，屬債權契約，僅得拘束契 約當事人，對外並無拘束力，縱原告謝文峰、謝文祥間有 系爭協議存在，亦無法拘束原告謝宗穎、謝淑娟、謝博雅 對被告請求分配盈餘，倘若原告謝宗穎、謝淑娟、謝博雅 有違反借名登記契約之約定，僅是原告謝文峰、謝文祥得 向渠等請求損害賠償之問題，被告上開所辯，自不足採信 。 （四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233 條第1項前段及第203條業已分別明定。查原告於107年9月 25日言詞辯論程序變更訴之聲明，本院於107年10月4日將 此言詞辯論程序筆錄送達被告，有本院送達證書1份附卷 可查（見本院卷三第192頁）。從而，原告請求被告自107 年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定 遲延利息，為有理由，應予准許。 六、綜上所述，原告謝文峰、謝宗穎、謝淑娟、謝博雅依系爭契 約第6條約定請求被告分別給付103年盈餘3,024,083元、1,0 08,027元、1,512,041、1,461,640元及遲延利息為有理由， 應予准許。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執 行，核均無不合，爰酌定如主文第3項所示之相當擔保金額 ，准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論 列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 陳協奇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 30 日 書 記 官 曾美滋