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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第261號 原　　　告　華億水電工程股份有限公司 法定代理人　蘇美智 訴訟代理人　張清富律師 被　　　告　第一商業銀行股份有限公司 法定代理人　蔡慶年 訴訟代理人　許世烜律師 　　　　　　陳玄儒律師 上列當事人間因給付工程款之訴事件，經本院於民國104年10月 20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾陸萬貳仟捌佰玖拾肆元及自民國 一百零四年二月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算 之利息。 訴訟費用新臺幣肆萬陸仟貳佰肆拾叁元由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾貳萬元為被告擔保後，得假執行 。但被告如以新臺幣肆佰伍拾陸萬貳仟捌佰玖拾肆元為原告預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張： ㈠訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）於民國98年3月 間向行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處(下稱 農園區籌備處)承攬「行政院農業委員會屏東農業生物技術 園區第三期標準廠房新建工程（第一標）」（下稱系爭工程 ，渠等就系爭工程所定之契約下稱母約），被告受建生公司 委託擔任母約履約保證人，系爭工程於99年3月25日完工， 惟農園區籌備處於99年4月27、28日驗收時，因發現諸多瑕 疵，建生公司復已因財務問題遲未能派人改善，農園區籌備 處乃於99年5月5日通知被告代建生公司履行系爭工程契約（ 母約）之義務，被告接獲通知後，因被告並無任何施工能力 ，即於99年5月10日與原告簽訂系爭工程承攬契約書（下稱 系爭契約），約定總費用為新臺幣(下同)8,345,071元，原 告需辦理母約工程後續相關作業(含驗收缺失改善、製作結 算書、圖、續申報送水，送電、移交接管作業、保固維修等 ) 建生公司未完成之事項，嗣原告依約進場施作並改善上開 瑕疵，於99年5月18日經農園區籌備處驗收合格並起算保固 期間，迄102年5月18日3年保固期屆滿，原告已完成約定項 目之施作與保固，惟被告僅給付工程款項，尚餘4,562,894 元之保固款則以農園區籌備處尚未撥付為由拒絕給付，原告 爰依契約法律關係提起本件訴訟請求。 ㈡並聲明：⒈被告應給付原告4,562,894元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告因擔任建生公司與農園區籌備處間系爭工程母約之履約 保證人，被告乃委託原告辦理有關被告應代建生公司履行之 義務，而與原告訂立99年5月10日系爭契約。詎因訴外人榮 民工程股份有限公司（下稱榮民公司）因聲請扣押建生公司 對農園區籌備處之工程保固金債權4,562,894元，經農園區 籌備處於該訴訟主張工程已由被告承受，該保固金為被告所 有而聲明異議，榮民公司則對農園區籌備處及建生公司起訴 請求確認，100年9月22日經臺灣屏東地方法院於以99年度建 字第21號（以下簡稱前案）判決，認農園區籌備處通知被告 代履行不合法，確認建生公司對該工程保固金債權4,562, 894元存在。嗣屏東地院前案判決確定後，農園區籌備處即 以100年11月11日農生園籌三字第1004007528號函通知被告 ：「有關貴分行連帶保證『行政院農業委員會農業生物科技 園區第三期標準廠房新建工程（第一標）』一案，相關履約 保證金連帶保證書之責任依約解除」。 ㈡依系爭契約第一條工作範圍及第二條第四項約定，原告所承 攬之標的為「被告應代履行訴外人建生公司未完成母約工程 之義務」，前案判決認定農園區籌備處於99年5月5日通知被 告代建生公司履行義務之通知為不合法，且農園區籌備處於 100年11月11日已發函通知被告解除履約保證責任，既然通知 不合法，不生權利義務移轉之效力，則被告並無代建生公司 履行之義務。主契約義務既不存在，兩造間約定承攬之標的 「由被告代履行建生公司依本工程母契約未完成之義務」， 乃自始不存在。系爭契約因標的自始不存在，依民法第246 條第1項規定，應屬無效，原告依無效契約為依據請求給付 工程款，即屬無理由。 ㈢依系爭契約第四條約定，原告於農園區籌備處同意計價給付 被告前，不得向被告請求保固工程款： ⒈依系爭契約第四條付款方式約定，被告必須於業主同意計價 後，始有給付之義務；換言之，原告請領工程款除須配合被 告向業主請款時間外，更需以業主同意計價給付予被告為前 提。 ⒉依系爭契約第四條約定，原告於農園區籌備處同意計價給付 予「被告」前，不得向被告請求給付保固工程款。 ⒊農園區籌備處已將系爭保固金計價後支付予「建生公司」 ，不可能再同意被告之請款，既然業主不同意支付予被告， 原告依系爭契約第四條約定，於業主同意支付前，尚不能對 被告請求給付工程款。 ⒋退萬步言，若原告得請求被告給付保固工程款（被告否認之 ），原告請求給付4,562,894元，亦無理由： ⑴因農園區籌備處於100年11月11日通知被告解除保證責任， 被告曾於100年11月18日發函予農園區籌備處表示不同意， 並以副本送達原告，嗣農園區籌備處再以100年11月25日函 通知被告堅持解除保證責任，該函被告亦有以傳真方式通知 原告。因前已判決認定建生公司對農園區籌備處保固金債權 存在，且被告與農園區籌備處間之履約保證責任契約與系爭 契約間有從屬關係，相互影響，被告必須將農園區籌備處之 解除保證責任通知轉知原告，故原告確實知悉被告之保固責 任為農園區籌備處解除一事，原告卻於本案推諉不知，實不 可取。 ⑵查農園區籌備處於100年11月11日發文解除被告就本工程之 保證責任後，農園區籌備處即未再通知被告為保固缺失之改 善，而將系爭保固修繕工作另行招標委由訴外人寶城、宏城 等公司施作，此後原告當然並未再做任何修繕之工作，則原 告請求系爭工程三年保固期滿（99年5月19日至102年5月18 日）之工程款4,562,894元，顯無理由。再者，依農園區籌 備處104年6月15日發文農生園籌三字第1044019580號、104 年8月11日發文農生園籌三字第1044007499號函所示被告（ 委託原告）於100年11月11日前所修繕之47個項目，均僅為 清潔、水壓調整、燈泡更換等簡易缺失之修繕，原告竟請求 4,562,894元如此高額之保固款，亦不合理且有失公允等語 資為抗辯。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利判決，願供擔保，請 准為免假執行之宣告。 三、不爭執事項： ㈠被告於98年3月4日簽立履約保證金連帶保證書，擔任建生公 司向訴外人農園區籌備處承攬行政院農業委員會生物科技園 區第三期標準廠房新建工程（第一標）（即系爭工程）之履 約保證人。有農園區籌備處契約書、履約保證金連帶保證書 （見本院卷第56-73、181頁）在卷可稽。 ㈡農園區籌備處於99年5月5日發函通知被告，系爭工程於99年 4月27日、28日驗收之缺失，因建生公司遲未派工配合改善 ，故由被告代建生公司履行系爭工程之後續義務，並表示將 建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併 移轉於被告。被告即於99年5月10日與原告簽立契約書（即 系爭契約），委託原告辦理有關系爭工程母約（即建生公司 與農園區籌備處間於98年3月9日就系爭工程所簽如本院卷第 56-72頁之契約）規定之工程部分相關作業原承攬廠商建生 公司未完成之事項（含驗收缺失改善、保固維修等）。有系 爭工程合約書、農園區籌備處99年5月5日農生園籌字第0994 002452號函（見本院卷第53-55、73頁）在卷可稽。 ㈢兩造於系爭契約約定契約書載明「本契約書由第一商業銀行 運河分行（以下簡稱甲方）、華億水電工程股份有限公司（ 以下簡稱乙方），因甲方受行政院農業委員會屏東農業生物 技術園區籌備處（以下簡稱業者）委託行政院農業委員會屏 東農業生物科技園區第三期標準廠房興建工程（第一標）（ 以下簡稱本工程）新建工程案（以下簡稱母約），甲乙雙方 同意簽立本契約如下：....」，另於契約第2 條工作事項第 4 項約定「甲方（即被告）委託乙方（即原告）辦理有關本 工程推定之未完成履約事項，全由乙方全權辦理，全部權利 與義務由乙方概括承受。」，於第3 條約定委託費用為建生 公司未完成母約之保留款7,565,863元及未領工程款779,20 8元，合計8,345,071元。並於第4條約定付款方式「配合 甲方向業主請款時間請款。甲方於業主同意計價後，應通 知乙方向甲方辦理請領應得款項手續。…」。有系爭工程 合約書（見本院卷第54頁）在卷可稽。 ㈣系爭工程經原告依約施作改善缺失後，被告於99年5月11日 通知農園區籌備處表示缺失改善並申請複驗，農園區籌備處 於99年5月18日驗收合格，並於同年月計價給付被告3,364, 923元﹝即8,345,071元扣除工程保固金4,562,894元（即系 爭工程保固金）及加值型營業稅417,254元﹞。被告已將上 開工程款給付原告。有被告99年5月11日一運河字第00149號 函、農園區籌備處發包工程竣工計價單（見本院卷第182- 183頁）在卷可稽。並為兩造所不爭執（見本院卷第151頁、 152頁反面）。 ㈤系爭工程保固期間3年，自99年5月19日起算迄102年5月18日 屆滿。有農委會籌備處99年5月24日農生園籌三字第0994002 927號函（見本院卷第15頁）在卷可稽。 ㈥系爭工程保固金經訴外人榮民工程股份有限公司（建生公司 之債權人，下稱榮民公司）於99年間對被告及農園區籌備處 向臺灣屏東地方法院起訴請求確認建生公司對農園區籌備處 之系爭工程保固金債權在4,562,894元以內存在，經臺灣屏 東地方法院於100年9月22日以99年度建字第21號判決認建生 公司完成系爭工程，對農園區籌備處有承攬報酬請求權，建 生公司未有不能履約及拒絕修補瑕疵情事，農園區籌備處不 得逕通知被告代為履約，建生公司之承攬報酬請求權未有效 移轉被告，判決榮民公司勝訴確定。有臺灣屏東地方法院99 年度建字第21號民事判決（見本院卷第76-79頁）在卷可稽 。 ㈦農園區籌備處於100年11月11日發函被告解除系爭工程被告 連帶保證相關履約保證金連帶保證書之責任。被告於100年1 1月18日發函與農園區籌備處表示不同意，並以副文通知原 告。農園區籌備處再於100年11月25日發函被告仍依100年11 月11日函文辦理，被告並將上開函文傳真與原告。有農園區 籌備處100年11月11日農生園籌三字第1004007528號函、被 告運河分行100年11月18日（100）一運河字第19號函、農園 區籌備處100年11月25日函（見本院卷第80、179-180頁）在 卷可稽。 ㈧農園區籌備處於上開100年11月11日發函解除被告保證責任 前所通知被告修繕系爭工程如本院卷第148-149頁所示47項 保固缺失，已由原告於100年11月11日前修復改善完成。有 農園區籌備處99年9月10日至100年5月30日發與被告之函、 被告100年6月10日書函、農園區籌備處104年6月15日農生園 籌三字第1044019580號、104年8月11日農生園籌三字第1044 007499號函（見本院卷第112-121、140-142、146-149、163 頁）在卷可稽。 ㈨農園區籌備處於102年3月19日公開招標系爭工程保固期間於 101年10月25日經農園區籌備處會勘發現之保固缺失之修繕 工程，該工程由訴外人寶城公司以742,330元之金額得標， 並修繕完成。農園區籌備處並於102年7月25日公開招標系爭 工程保固期滿於102年6月6日經農園區籌備處會勘發現之保 固缺失之改善工程，該工程由訴外人宏城工業以586,000元 得標，並修繕改善完成。有農園區籌備處系爭工程保固期間 A、B、C棟場內各項設備損壞現地會勘紀錄、102年度系爭工 程保固缺失修繕工程決標公告、農園區籌備處系爭工程保固 期滿現地會勘紀錄、系爭工程保固期滿缺失改善工程更正決 標公告（見本院卷第81-105頁）在卷可稽。 ㈩被告於103年間向臺灣屏東地方法院對農園區籌備處請求返 還系爭工程保固金，經臺灣屏東地方法院102年度建字第20 號判決駁回被告之請求，被告上訴，經臺灣高等法院高雄分 院103年度建上字第12號判決上訴駁回，現由被告上訴最高 法院中。有臺灣高等法院高雄分院臺灣高等法院高雄分院 103年度建上字第12號判決（見本院卷第184-190頁）在卷可 稽。 被告迄未給付原告任何保固金額。 四、爭執事項： ㈠系爭契約是否因被告就母約之代履行責任不存在，而使標的 不能而自始無效？ ㈡原告得否本於保固金法律關係提起本件訴訟？得請求給付之 金額為何？ 五、得心證理由: ㈠系爭契約是否因被告就母約之代履行責任不存在，而使標的 不能而自始無效？ 被告固抗辯:「因前案判決認定農園區籌備處於99年5月5日 通知被告代建生公司履行義務之通知為不合法，且農園區籌 備處於100年11月11日已發函通知被告解除履約保證責任， 則被告並無代建生公司履行之義務，兩造間承攬標的乃自始 不存在，依民法第246條第1項規定，應屬無效云云。惟查: ⒈按「民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契 約標的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係 指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之 給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能 給付，自難謂其契約為無效」（最高法院87年度台上字第281 號判決參照），又「契約所約定之給付能否給付，應以契約 成立時決之」（最高法院86年度台上字第507號判決參照）。 查系爭契約係兩造於99年5月10日簽立，有系爭契約書可稽（ 見本院卷第14頁），農園區籌備處係於100年11月11日以農生 園籌三字第1004007528號發函被告解除履約保證責任（見本 院卷第80頁），則兩造於99年5月10日簽訂系爭契約時，被告 尚未經農園區籌備處發函解除履約保證責任，並無自始客觀 不能，亦即無承攬標的自始不存在之情，自無民法第246條第 1項規定之適用，被告抗辯：系爭契約依民法第246條第1項規 定，應屬無效云云，即無可採。 ⒉次按系爭契約第1條約定:「甲方委託乙方辦理有關本工程母 約規定之工程部分相關作業」及第2條第4項約定:「甲方委託 乙方辦理有關本工程母約規定之未完成履約事項，全由乙方 全權辦理．．．」，無非就原告施作範圍係「母約規定之工 程部分相關作業」、「（代履行訴外人建生公司未完成）之 母約規定之未完成履約事項」而為約定。惟遍觀系爭契約各 條文，並未約定以「被告代履行義務存在應以農園區籌備處 委託辦理母約工程」為契約生效要件，被告自不能以事後經 農園區籌備處解除履約保證責任而抗辯系爭契約無效。 ⒊再按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債 務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之 相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決參照）。 查原告與被告簽立之系爭契約，與被告基於履約保証人與農 園區籌備處之母約關係乃相互獨立之二契約，原告並非被告 與農園區籌備處契約之當事人，依債權之相對性原則，被告 自不能以被告與農園區籌備處之母約事後經農園區籌備處解 除履約保證責任，「無代建生公司履行之義務」，據以抗辯 ：兩造所簽立之系爭契約無效。 ㈡原告得否本於保固金法律關係提起本件訴訟？得請求給付之 金額為何？ ⒈系爭工程於99年5月18日驗收合格，保固期間3年(自99年5月 19日至102年5月18日止)，工程承攬廠商為建生營造有限公 司，該公司並與第一商業銀行簽訂委任保證契約，委任第一 商業銀行擔任本案工程之履約保證人，嗣後因原承攬廠商未 能依約執行保固責任，故由第一商業銀行負責修繕，有104 年6月15日農生園籌三字第044019580號函可稽（見本院卷第 146頁）。農園區籌備處曾於99年9月10日以農生園農生園籌 三字第0994005022號函檢送保固缺失照片一份請被告修繕系 爭工程，被告並將該函傳真予原告（見本院卷第112頁）， 通知原告進場施作，履行保固責任，原告因而於100年11月 11日（被告遭農園區籌備處解除保固責任）前修復改善完成 如本院卷第148-149頁所示47項保固缺失，有農園區籌備處 104年6月15日農生園籌三字第1044019580號、104年8月11日 農生園籌三字第1044007499號函（見本院卷第146-149、163 頁）在卷可稽，足見原告確已按系爭契約，依被告指示履行 保固責任。另被告於回復原告之律師函中亦有「待本公司獲 得本件勝訴判決並取回保固保證金後，盡速支付剩餘款項予 華億公司（原告）」，有萬福法律事務所103年12月3日103 年萬明字第12001號函可稽（見本院卷第17頁），亦承認原 告已盡保固責任，被告更於100年11月18日100一運河字第19 號致農園區籌備處函說明二載明「第一商業銀行運河分行已 經依約承擔建生營造有限公司之履約及保固責任，履約已完 成，履約責任解除」（即本院卷第179頁）等語，因被告並 無履行保固責任之能力，所指「承擔保固責任」，即為依系 爭契約，由原告施作之系爭保固工程，益徵原告確已依系爭 契約完成保固項目之施作。 ⒉被告固抗辯:農園區籌備處於101年10月25日會勘系爭工程， 發現在瑞寶基因股份有限公司屏東分公司廠房A、B、C棟 均有瑕疵，屬保固缺失，於102年4月9日公開招標上開園區 工程之保固缺失修繕工程，由寶城公司以742,330元得標後 ，由該公司完成保固缺失之修繕云云，並提出會勘紀錄為證 （見本院卷第87-105頁），然系爭契約為兩造所訂立，原告 僅依系爭契約受被告通知指示進場施作，要與農園區籌備處 無涉，被告所提嗣後寶城公司、宏城工業施作保固責任部分 ，係農園區籌備處於解除被告保固責任後自行發包，並非原 告違反系爭契約之保固義務而由被告另行委請他人施作，被 告據以抗辯：系爭工程之保固維修工程係由寶城公司、宏城 工業施作，原告既未完成工作，何來請求報酬云云，並無足 取。 ⒊系爭契約第四條付款方式約定「配合甲方向業主請款時間請 款」、「甲方於業主同意計價後，應通知乙方向甲方辦理請 領應得款項手續」等語，被告因而抗辯：必須於業主（農園 區籌備處）同意計價後，始有對原告給付之義務，亦即原告 請領工程款除須配合被告向業主請款時間外，更需以業主同 意計價給付予被告為前提云云。惟查： ⑴農園區籌備處104年6月15日農生園籌三字第044019580號函 說明以「至於保固修繕金額為何乙節，因保固缺失修繕係 經確認非故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，屬保固 責任者，保固廠商應免費無條件更正，故無修繕金額之估列 」（見本院卷第146頁），足認原告已依約定完成保固工程 之範圍係針對全體工程，而無特定工項或單價，自無何業主 同意計價之情事，是以系爭契約第4條約定之「甲方於業主 同意計價後，應通知乙方向甲方辦理請領應得款項手續」等 語，係指除保固範圍外，被告委託原告就原先承包商建生營 造尚未施作完成之工程範圍。被告抗辯系爭契約第四條應由 業主同意計價後始後需付款云云，並以未經業主計價為由， 拒付本件款項，並非正當。 ⑵農園區籌備處與訴外人建生營造所簽立之行政院農業委員會 農業生物科技園區籌備處工程採購契約第24條第2項約定略 以:「凡保固期間內發生瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限 內負責免費無條件改正。如乙方『拖延不修』或『拒絕修復 』，經甲方2次存證信函催辦無效者，甲方得逕為處理，所 需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向 乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者， 不在此限」（見本院卷第68頁），然該契約之簽立者乃農園 區籌備處與訴外人建生營造，要與本件無涉，且該條文亦係 規定業主自行實施保固工程，所需費用動用保固金處理之情 ，實與本件被告委由原告實施系爭保固工程者不同，被告援 引農園區籌備處與訴外人建生營造所簽立之工程採購契約第 24條第2項約定，並辯以：保固工程仍有計算工項、數量、 單價之必要或可能，而存在「計價」之問題云云，即無可採 。 ⒋農園區籌備處於100年11月11日通知被告解除保證責任，被 告曾於100年11月18日發函予農園區籌備處表示不同意，並 以副本送達原告，嗣農園區籌備處再以100年11月25日函通 知被告堅持解除保證責任，該函被告亦有以傳真方式通知原 告（見本院卷第80頁、179頁、180頁），惟被告僅將上開農 園區籌備處函傳真予原告，並未告知原告毋庸（或停止）施 作系爭工程，甚至在被告上述100年11月18日發予農園區籌 備處表示不同意，並以副本送達原告之函說明三中以「就本 行已履約之保固責任部分尚未結算前，貴處片面解除契約， ．．．與法不合」等語，是以被告並不同意農園區籌備處解 除保證責任，依各該函意旨，縱令原告因而知悉被告保固責 任經解除一事，然被告並未通知原告毋庸施作系爭工程至明 ，被告自不能據以拒付系爭保固工程款。 ⒌本件工程之保固金為4,562,894元，業據前案判決認定在案 （見屏東地院99年度建字21號判決第4頁即事實及理由欄 ㈡），並為被告所不爭（見本院卷第152頁），且保固範圍 係針對全體工程範圍，而無特定工項或單價，無修繕金額 之估列，已如上⒊⑴所述，被告抗辯：原告仍應提出施作系 爭保固工程之單據，始得請求保固金云云，並無所據。且保 固範圍係針對全體工程，並無工項計價之問題（即類總價承 攬觀念），被告自不得以100年11月11日被告經解除保固責 任後，原告即未再作任何修繕之工作為由，拒絕給付保固款 4,562,894元。 六、綜上所述，原告既已完成系爭保固工程，自得請求被告給付 4,562,894元之保固款。從而，原告本於契約法律關係，請 求被告給付4,562,894元及自104年2月27日（即起訴狀繕本 送達翌日，見本院卷第37頁之送達證書）起至清償日，按年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予 贅述。 八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與 規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。 九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第 1項分別定有明文。經查本件訴訟費用額為46,243元（即第 一審裁判費46,243元），自應由敗訴之被告負擔，爰判決如 主文第2項所示。 十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 民事第三庭 法 官 孫玉文 以上正本證明與原本無異 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 書記官 莊淑雅