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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第516號 原　　　告 即反訴被告　益遠石業有限公司 法定代理人　禤耀斌 訴訟代理人　江信賢律師 　　　　　　鄭家豪律師 　　　　　　蔡麗珠律師 　　　　　　蘇榕芝律師 被　　　告　惠丞建設有限公司 法定代理人　簡廷恩 被　　　告 即反訴原告　大硯營造有限公司 法定代理人　蔡璨宇 前列二人 訴訟代理人　雷原寧 　　　　　　黃瓈瑩律師 上列當事人間請求返還工程保固金事件，經本院於民國106年4月 13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告大硯營造有限公司應給付原告新臺幣捌拾參萬陸仟貳佰零參 元，及自民國一○四年八月十二日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告大硯營造有限公司負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬玖仟元為被告大 硯營造有限公司供擔保後，得假執行。但被告大硯營造有限公司 如以新臺幣捌拾參萬陸仟貳佰零參元為原告預供擔保，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告大硯營造有限公司之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告大硯營造有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟 代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第 170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件被告惠 丞建設有限公司（下稱被告惠丞公司）之法定代理人於訴訟 中已由李榮富變更為簡廷恩，並已於民國106年1月16日具狀 向本院聲明承受訴訟（見本院訴字卷三第50-51頁），合於 前揭規定，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2 款、第3款定有明文。本件本訴原告起訴時原以惠丞公司為 被告及所為之訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同 ）836,203元，及自起訴狀送達次日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢願供 擔保，請准宣告假執行。嗣起訴狀送達後具狀追加大硯營造 有限公司（下稱大硯公司）為被告並變更聲明為：㈠先位聲 明：⒈被告惠丞公司應給付原告836,203元，及自起訴狀送 達次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉ 訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備 位聲明：⒈被告大硯公司應給付原告836,203元，及自民事 準備暨追加被告狀送達次日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請 准宣告假執行。核其所為追加及變更，所涉基礎事實均為其 主張之系爭工程承攬契約之法律關係相關事實，請求基礎事 實應屬同一，復為被告所同意（見本院卷一第132頁），其 訴追加及之變更，應予准許。 三、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者， 不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回 之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查被告大 硯公司於本件審理中，就原告主張之同一基礎事實提起反訴 ，請求原告即反訴被告給付損害賠償，其攻防方法相互牽連 ，符合前開提起反訴之要件，又無不得提起反訴之情況，應 予准許。 貳、實體部分 一、本訴部分： （一）原告起訴主張： ⒈兩造約定由原告承攬施作被告惠丞公司於臺南市東區崇學 國小旁「惠丞建設-臺南市崇學Villal2戶住宅-新建工程 」之浴室、樓梯、地板及電梯牆等石材工程，兩造約定依 工程施作進度請領工程款，並每期請領工程款應扣減部分 金額作為工程保固金。經結算，原告自101年3月第一次請 款至101年11月最後一次請款止，所請領之工程款經被告 惠丞公司扣減836,203元作為工程保固金，由於兩造約定 工程保固期限自原告工程完工，經被告惠丞公司驗收，被 告惠丞公司陸續交屋後次日起即102年8月起算1年，是原 告施作之工程於103年8月保固期屆滿，依約被告惠丞公司 應有將保固款全數返還原告之義務。經原告於103年10月2 2日提出石材保留款請款書向被告惠丞公司請求返還保固 金836,203元，未獲被告惠丞公司支付，原告遂於103年12 月10日委請律師發函，通知被告惠丞公司返還保固金。惟 迭經原告公司催討，被告惠丞公司均拒不付款、置之不理 ，迄今被告惠丞公司遲未返還保固金836,203元，爰請求 如先位聲明。 ⒉被告惠丞公司辯稱雷原寧與被告惠丞公司簽署合建契約， 共同投資惠丞崇學透天別墅興建案，其中雷原寧除擔任被 告惠丞公司設計總監，負責工程細部設計、建材選樣及色 彩搭紀等工作外，更負責監督系爭建案之現場，顯見雷原 寧為被告惠丞公司之實際負責人。又原告與被告惠丞公司 間洽談系爭工程契約均係由雷原寧與原告法定代理人禤耀 斌在被告惠承公司之設址地點議約，雷原寧更於開庭時承 認之，而被告惠丞公司自認係雷原寧委託原告法定代理人 禤耀斌承攬系爭工程，是系爭工程契約確係存在於原告與 被告惠丞公司間。且系爭工程估價書及確認石材工程舖貼 方案，均有雷原寧親筆簽名為憑，雷原寧既為被告惠丞公 司之設計總監，且為系爭建案之主要負責人，若非系爭工 程契約存在於原告與被告惠丞公司間，雷原寧豈有權利於 系爭工程估價書簽名同意。況被告惠丞公司一再辯稱系爭 工程契約存在於追加被告大硯公司（原名築富營造有限公 司）與原告間，其亦於民事答辯狀稱原告係向被告大硯公 司造報價云云，為何系爭工程估價書係由被告惠丞公司之 員工雷原寧簽名，而非被告大硯公司之員工簽名？是被告 惠丞公司明知其為系爭工程之契約當事人，刻意一再模糊 焦點，企圖混滑，實不足採，綜上，原告向被告惠丞公司 請求給付工程款，實屬有據。 ⒊若系爭工程有瑕疵，為何被告惠丞公司於原告完工驗收後 ，仍然給付工程款予原告？倘系爭工程有多處瑕疵，被告 惠丞公司應拒絕給付工程款，豈得於101年3月28日、101 年7月28日、101年9月28日、101年11月28日分次給付工程 款予原告。退步言，被告惠丞公司謊稱系爭建案之客廳石 材為最後工項，然原告進場鋪設石材時，尚有其他工種未 完成，如石材為最後工種，為何原證五編號一、二照片顯 示，於地面石材業已舖貼完成之際，其旁牆壁仍釘有夾板 以防雨，明顯有雨水入侵之痕跡，而牆壁旁仍有泥作痕跡 ，尚未油漆，顯見石材工程並非最後工種。原證五編號三 、四牆壁旁邊仍未油漆，而石材業已舖貼完成，被告惠丞 公司為保護已完工之石材，復於其上加裝保固板以利保護 石材，而原證五照片編號五石材上方有水泥之痕跡，其旁 保固板更有泡水痕跡，顯然，被告惠丞公司主張石材工程 為本系爭建案之最後工種，均非屬實。縱認系爭石材顏色 、花紋有瑕疵之事實，該瑕疵是否可歸責於原告，而非肇 因於被告惠丞公司無法掌控工程進度，擅自調換工程順序 致石材工程完成鋪貼後，復因其他工種進場致石材受有損 害？此部分尚待被告惠丞公司舉證以證其實。綜上，原告 對被告惠丞公司請求返還工程保固金，係有理由。 ⒋倘法院認定系爭工程契約係存在原告與被告大硯公司間， 原告依系爭工程契約向被告大硯公司請求返還工程保固款 。原告承攬施作被告大硯公司於臺南市東區崇學國小旁之 系爭工程，兩造約定依工程施作進度請領工程款，並每期 請領工持款應扣減部分金額作為工程保固金，經結算原告 公司自101年3月第一次請款至101年11月最後一次請款止 ，所請領之工程款經被告大硯公司扣減836,203元作為工 程保固金。由於兩造約定工程保固期限自原告公司工程完 工、經被告大硯公司驗收，被告惠丞公司陸續交屋後次日 起即102年8月起算1年，是原告施作之工程於103年8月保 固期屆滿，依約追加被告大硯公司應有將保固款全數返還 原告之義務，是以，原告應得向被告大硯公司請求返還保 固款。 ⒌社團法人高雄市建築師公會105年10月13日之鑑定報告書 ，應不得採為證據，蓋本院於105年6月14日以南院崑民謙 字104年度訴字第516號函囑託社團法人高雄市建築師公會 進行鑑定，並有告知鑑定機關兩造訴訟代理人之聯絡方式 ，鑑定機關進行鑑定時，均應通知兩造當事人到場，實屬 合理。詎料，該建築師公會竟故意漏未通知原告訴訟代理 人鑑定時間，令原告無法對於鑑定之物品當場表示意見， 該建築師公會並非初次辦理機關鑑定，此舉顯然有所偏頗 與被告實質負責人雷原寧建築師，試問未依合正當程序通 知兩造到場之鑑定報告如何令人信服？該份鑑定報告是否 有誤、刻意偏頗被告，值得商榷。又上開鑑定報告第6頁 ，竟增列兩造未同意之鑑定項目，該程序亦有瑕疵。綜上 ，原告認為該鑑定報告具有瑕疵，應不得採為證據方法。 ⒍並聲明： ⑴先位聲明： ①被告惠丞公司應給付原告836,203元，及自起訴狀送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ②訴訟費用由被告負擔。 ③願供擔保，請准宣告假執行。 ⑵備位聲明： ①被告大硯公司應給付原告836,203元，及自民事準備暨 追加被告狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。 ②訴訟費用由被告負擔。 ③願供擔保，請准宣告假執行。 （二）被告則以下列陳述答辯： ⒈被告惠丞公司之訴訟代理人雷原寧建築師於數年前購買臺 南市崇學國小旁之建地，以地主身分與被告惠丞公司採合 建分售方式，共同投資開發惠丞崇學透天別墅興建案，共 有十二戶。由雷原寧負貴設計、監造等法定工作；主要營 建工程發包後委由被告大硯公司負貴施工，部分工程由被 告惠丞公司自行採購發包。除法定建築師業務之外，為求 落實設計及施工品質，雷原寧義務擔任被告惠丞公司設計 總監之職，負貴工程細部設計、建材選樣及色彩搭配等與 設計相關工作，並監督被告大硯公司在現場的工地主任及 人員，以確保施工程品質。原告屬於小型包商，並無自己 的石材加工廠或倉庫，原告的業務型態是提供業主有關石 材的專業意見、替業主代購石材原料後加工、裁切、保護 、搬運及現場專業施工。原告負責人禤耀斌與雷原寧是十 幾年舊識，當時雷原寧委由原告負責人禤耀斌以上述之方 式，承攬本案石材相關工程。發包施工事前作業時，禤耀 斌會同雷原寧到高雄燕巢附近大型石材公司的倉庫，挑選 各個不同建築部位所需要之石材。雷原寧會根據設計需求 及預算，決定採用石材的花色和種類。之後就由禤耀斌接 手和這些大型石材廠商議價、採購，經計算成本和利潤之 後，製作成報價單，向被告大硯公司報價。被告大硯公司 和原告雙方議價簽約後，石材工程就開始分項，依進度陸 續發包施工。 ⒉客廳石材是建築物最後完成的工項，一旦完成便可交屋。 原告承攬被告大硯公司之系爭工程，負責訂購石材含鋪設 施工，就在石材完成鋪設之際，工地主任陸續發現這十二 戶的客廳、廚房以及樓梯的石材，在顏色、花紋及施工等 方面，全部都出現多處的瑕疵、裂縫、破損或施工不良等 瑕疵，不符合原告提供樣品之石材標準，色澤紋路與樣品 相去甚遠，施作工程粗糙，原告之石材工程有嚴重瑕疵， 被告大硯公司發現原告未將石材坑洞、裂痕部分去除，乃 限期催告修補，惟原告置之不理。因系爭建案採預售方式 ，在當時已經賣出十一戶；只待客廳石材完工，即可開始 進入驗屋及交屋階段。也就是客戶均有權待驗屋完成後， 再行交屋。就在同時，所有已購客戶也全部都對於客廳、 電梯牆面及樓梯的石材品質，表達不滿，並拒絕交屋。之 後，被告惠丞公司和被告大硯公司不斷地和原告聯絡協調 ，希望針對客戶們不滿意的部分，至少可以盡快改善到讓 他們願意交屋的程度；因客戶一日不交屋，被告惠丞公司 就得不斷地支付銀行利息，形成無謂的損失。但禤耀斌始 終用一些理由和爭議搪塞，並不願意理性討論，也不思積 極面對。後來乾脆不出面，只請原告之員工，偶而到現場 露露臉應付，實際上就是故意拖延。經過完全無效的協調 、等待之後，原告仍然態度消極面對，拒絕處理，因此始 終無法驗收。被告惠丞公司、大硯公司只好決定另尋廠商 ，自行進行改善工程。和所有客戶經過非常冗長的協商後 ，分別以各種不同的方式，進行賠償、改善、美容、減價 收受或打除重新施作，被告惠丞公司才開始陸續交屋，即 被告惠丞公司為減少損害，自行修補或減少價金賠償承購 戶，被告惠丞公司賠償修補承購戶後，扣減被告大硯公司 工程款共1,122,206元，用以賠償被告惠丞公司之損害。 等到最後一戶完成交屋時，已距完工日達半年之久，不但 無端支付大量的銀行利息，更嚴重影響被告惠丞公司之商 譽。 ⒊承前，完成交屋之後，被告惠丞公司了總共耗費1,122,20 6元的費用進行改善。因此，被告惠丞公司逕自被告大硯 公司的工程保留款中扣除；超出工程保留款的支出金額， 因被告惠丞公司和原告之間並無直接的合約關係，只好自 行吸收。被告大硯公司則扣除原告的工程保留款，以支付 給被告惠丞公司。事後已清楚告知原告，並提供相關資料 。是該工程係由被告大硯公司和原告簽約；而工程承攬期 間，所有的支票也都是由被告大硯公司分期開立給原告。 是應以被告大硯公司為被告，而非被告惠丞公司。且承前 所述，原告在系爭工程接近完工階段，既不出面改善缺失 ，完全違背契約精神，當然無法完工驗收。之後被告大硯 公司只好按照工程慣例和合約，扣除其工程保留款，作為 工程品質改善支出之用，才得以完工。既然沒有正式完工 驗收，原告當然就請領不到工程保留款，自然不再繼續履 行合約，因此雙方合約關係隨之終止，既然原告不再履行 合約，當然不會繼績對該工程進行保固，如今卻要求返還 其所謂的保固金，無非想混淆視聽，試圖藉司法途徑，看 看能否取回該筆被扣除的工程保留款罷了。 ⒋原告稱836,203元為保固金，被告否認之。蓋一般工程有 保固者，大部分是防水工程，本件石材施作並無保固必要 ，且原告提出之請款單亦記載保留款，非保固金。但原告 公司提出之103年10月22日請款單訖載「依約定保留款一 年已至」等語，被告公司否認有該約定。被告大硯公司於 每期工程款扣減原告保留款，即是要擔保原告確實履行石 材鋪設工程契約，於驗收通過，原告始可請求給付。惟系 爭工程未通過驗收，原告自無該保留款之請求權。原告公 司請求被告大硯公司給付836,203元及法定遲延利息並無 理由。惟如仍認為原告具有保留款請求權，被告於其可請 求保留款之款項範圍，以上開不完全給付所生之1,122,20 6元損害賠償請求權抵銷之。抵銷後，如有餘額，被告大 硯公司已提出反訴，原告應按被告大硯公司反訴請求，賠 償被告大硯公司。 ⒌再者，依據社團法人高雄市建築師公會鑑定報告書之認定 ，現場已經施作之石材的裂紋仍可分辨觸感亦有粗裂感， 原因係施工後的處理不確實，故原告施作之石材工程，於 施工上確有瑕疵；現場已施作之石材存在明顯的色差及伴 隨的結晶瑕疵，顯然原告施作之石材亦有材料之瑕疵。依 據鑑定報告書現場勘查及估算：B1有客廳位置有三塊石材 色差，嚴重瑕疵，建議全部打除重新施作，所需費用190, 410元；B2瑕疵局部美容費用13,200元；E1二樓樓梯踏階 波斯灰石塊踏面斷裂及四樓平台石材表面粗劣，重新施作 、打除運棄及車資等費用共20,130元。二樓客餐廳廚房鋪 設之石材已經打除重做，以原石材價值計算約204,490元 。以上E1修復費用共約224,620元；E5整座波斯灰樓梯幾 乎全面有脫殼之瑕疵，客餐廳路易斯米黃有多處裂紋瑕疵 ，重新施作費用估算約171,992元；A1客餐廳石材瑕疵美 容修補費用約31,900元；E6.3-5樓波斯灰梯間平台瑕疵重 新施作費用估算為28,847元；A2餐廳路易斯米黃石材裂縫 瑕疵處理費用估算1,650元。以上估算瑕疵修補須支出費 用為662,619元。被告之前已經修補之支出費用1,122,206 元，原告應賠償被告損害共1,784,852元。 ⒍並聲明： ⑴駁回原告之訴及其假執行之聲請。 ⑵訴訟費用由原告負擔。 ⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、反訴部分： （一）反訴原告大硯公司起訴主張： ⒈本件係反訴原告大硯公司與反訴被告間石材訂購及施作工 程契約，反訴原告已提出請款單及付款支票記錄為證。反 訴被告鋪設之石材有蛀孔、坑洞、裂痕、斑點，經反訴原 告大硯公司限期催告修補，惟其置之不理。業主惠丞公司 為減少損害，修補或賠償承購戶以利交屋，於賠償修補承 購戶後，由反訴原告大硯公司自可請領之工程款賠償業主 惠丞公司共1,122,206元。因反訴被告未按樣品品質，給 付相同品質之石材，且施工粗糙等，導致鋪設之石材表面 存有坑洞、裂痕、蛀孔、斑點等瑕疵，反訴被告於選購石 材本應注意品質，故此等事由係可歸責於反訴被告，反訴 原告大硯公司得按民法第227條第1項不完全給付之規定請 求反訴被告賠償損害，而業主惠丞公司修補、賠償承購戶 ，石材修補賠償費用共1,122,206元。業主惠丞公司賠償 修補承購戶後，向反訴原告大硯公司請求賠償上開石材修 補賠償費用1,122,206元。就此石材修補賠償費，反訴原 告大硯公司自得向反訴被告請求賠償損害。 ⒉又依據社團法人高雄市建築師公會鑑定報告書第4頁之認 定，現場已經施作之石材的裂紋仍可分辨觸感亦有粗裂感 ，原因係施工後的處理不確實，故反訴被告施作之石材工 程，於施工上確有瑕疵；現場已施作之石材存在明顯的色 差及伴隨的結晶瑕疵，顯然反訴被告施作之石材亦有材料 之瑕疵。 ⒊依據鑑定報告書現場勘查及估算：B1有客廳位置有三塊石 材色差，嚴重瑕疵，建議全部打除重新施作，所需費用19 0,410元；B2瑕疵局部美容費用13,200元；E1二樓樓梯踏 階波斯灰石塊踏面斷裂及四樓平台石材表面粗劣，重新施 作、打除運棄及車資等費用共20,130元。二樓客餐廳廚房 鋪設之石材已經打除重做，以原石材價值計算約204,490 元。以上E1修復費用共約224,620元；E5整座波斯灰樓梯 幾乎全面有脫殼之瑕疵，客餐廳路易斯米黃有多處裂紋瑕 疵，重新施作費用估算約171,992元；A1客餐廳石材瑕疵 美容修補費用約31,900元；E6.3-5樓波斯灰梯間平台瑕疵 重新施作費用估算為28,847元；A2餐廳路易斯米黃石材裂 縫瑕疵處理費用估算1,650元。以上估算瑕疵修補須支出 費用為662,619元。反訴原告大硯公司之前已經修補之支 出費用1,122,206元，反訴被告應賠償反訴原告大硯公司 損害共1,784,852元。 ⒋並聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告大硯公司1,122,206元及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。 ⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 （二）反訴被告則以下列陳述答辯： ⒈系爭工程契約係存在於反訴被告與被告惠丞公司間。反訴 被告先前均與惠丞公司洽談石材工程合約，包括報價單及 聯絡事宜均與惠丞公司接洽。況反訴被告提出石材工程鋪 貼方案，亦由惠丞公司之雷原寧建築師決定採取何種方案 ，並由惠丞公司以其名義傳真至反訴被告，此有傳真稿為 證。退步言，縱認定系爭工程契約存在於反訴被告與反訴 原告大硯公司間，反訴原告大硯公司迄今尚未提出證據佐 證系爭工程有瑕疵，是反訴原告大硯公司對其主張反訴被 告益遠公司施作系爭工程有瑕疵之事實應負舉證之責。 ⒉前開鑑定報告應不得採為證據，蓋本院於105年6月14日以 南院崑民謙字104年度訴字第516號函囑託高雄市建築師公 會進行鑑定，並有告知鑑定機關兩造訴訟代理人之聯絡方 式，鑑定機關進行鑑定時，均應通知兩造當事人到場，實 屬合理。詎料，高雄市建築師公會竟故意漏未通知反訴被 告訴訟代理人鑑定時間，令反訴被告無法對於鑑定之物品 當場表示意見，該建築師公會並非初次辦理機關鑑定，此 舉顯然有所偏頗與惠丞公司實質負責人雷原寧建築師，試 問未依合正當程序通知兩造到場之鑑定報告如何令人信服 ？該份鑑定報告是否有誤、刻意偏頗惠丞公司，值得商榷 。又鑑定報告第6頁，竟增列兩造未同意之鑑定項目，該 程序亦有瑕疵。綜上，反訴被告認為該鑑定報告具有瑕疵 ，應不得採為證據方法。 ⒊並聲明： ⑴反訴原告之訴駁回。 ⑵訴訟費用由反訴原告負擔。 ⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： （一）不爭執事項： ⒈原告承攬施作位於臺南市東區崇學國小旁「惠丞建設-「 台南市崇學Villa12戶住宅-新建工程」之浴室、樓梯、地 板及電梯牆等石材工程。 ⒉原告與被告大硯公司（改名前為築富營造有限公司）於10 1年4月18日訂立石材製品訂購合約書，交貨地點：臺南市 東區崇學國小，約定內容略記如下： ①交貨方式：工地交貨。貨到工地，負責人點交無虞簽收 後，即完成乙方（即原告）合約行為。 ②交貨日期：101年5月15日。 ③付款方式：訂金341,000元、101年5月30日期票。貨款 341,000元、101年7月15日。 ④計算數量以交貨數量計算。 （本院卷一第39頁） ⒊依原告石材工程（保留款）請款書記載，經手人：禤耀斌 、日期103年10月22日。工程地點：惠丞公司、臺南市東 區崇學國小旁12戶透天新建工程。日期101年3月28日、請 款金額598,660元、領款金額538,794元、未領金額59,866 元。日期101年5月28日、請款金額631,400元、領款金額6 31,400元、未領金額0元。日期101年7月28日、請款金額4 ,216,449元、領款金額3,994,804元、未領金額221,645元 。日期101年9月28日、請款金額3,277,847元、領款金額2 ,743,837元、未領金額534,010元。日期101年11月28日、 請款金額206,820元、領款金額186,138元、未領金額20,6 82元。未領金額共計836,203元。 （本院卷一第45頁） ⒋兩造對於原告就系爭工程之石材款項，尚有836,203 元未 領取不爭執。 （本院卷一第146頁至背面、第154頁背面） ⒌原告曾收受被告大硯公司（原築富營造有限公司）開立之 日盛銀行安平分行支票，共計17張，詳列如下： ①發票日101年4月30日、支票號碼CC0000000、金額269,3 97元。發票日101年6月15日、支票號碼CC0000000、金 額269,397元。（此2張合計為原告所列日期101年3月28 日領款金額538,794元）。 ②發票日101年5月31日、支票號碼CC0000000、金額319,0 00元。發票日101年7月31日、支票號碼CC0000000、金 額312,400元。（此2張合計為原告所列日期101年5月28 日領款金額631,400元）。 ③發票日101年7月31日、支票號碼CC0000000、金額1,000 ,000元。發票日101年8月31日、支票號碼CC0000000、 金額1,497,402元。發票日101年9月30日、支票號碼CC0 000000、金額1,497,402元。（此3張合計為原告所列日 期101年7月28日領款金額3,994,804元）。 ④發票日101年10月31日、支票號碼CC0000000、金額1,37 1,918元。發票日101年12月15日、支票號碼CC0000000 、金額1,371,919元。（此2張合計為原告所列日期101 年9月28日領款金額2,743,837元）。 ⑤發票日102年1月31日、支票號碼CC0000000、金額13,81 1元。發票日102年3月15日、支票號碼CC0000000、金額 13,810元。發票日102年2月28日、支票號碼CC0000000 、金額79,258元。發票日102年3月15日、支票號碼CC00 00000、金額79,259元。（此4張合計為原告所列日期10 1年11月28日領款金額186,138元） ⑥發票日102年3月31日、支票號碼CC0000000、金額24,05 0元。發票日102年5月15日、支票號碼CC0000000、金額 24,050元。發票日102年5月31日、支票號碼CC0000000 、金額4,500元。發票日102年7月15日、支票號碼CC000 0000、金額4,500元。 （本院卷一第82-98頁） ⒍原告於103年12月10日委請律師發函，通知被告惠丞公司 返還保固金。 （本院卷一第13-14頁） （二）爭執事項： ⒈先位聲明部分： ⑴原告是否與被告惠丞公司間就系爭工程存有承攬契約之 法律關係？ ⑵系爭工程是否有瑕疵？是否可歸責於原告？ ⑶原告請求被告惠丞公司給付836,203元及法定利息，有 無理由？ ⒉備位聲明部分： ⑴原告是否與被告大硯公司間就系爭工程存有承攬契約之 法律關係？ ⑵系爭工程是否有瑕疵？是否可歸責於原告？ ⑶原告請求被告大硯公司給付836,203元及法定利息，有 無理由？其請求權是否已罹於時效？ ⑷被告大硯公司主張因原告之不完全給付致生1,122,206 元損害，並主張抵銷原告請求之金額，有無理由？ ⑸如被告大硯營造公司之不完全給付請求權成立，則其請 求權是否已罹於時效？ ⒊反訴部分： ⑴系爭工程是否有瑕疵？是否可歸責於反訴被告益遠公司 ？ ⑵反訴原告大硯公司依民法第227條第1項之規定，請求反 訴被告益遠公司給付1,122,206元，有無理由？ ⑶如被告大硯公司之不完全給付請求權成立，則其請求權 是否已罹於時效？ 四、得心證之理由： （一）原告係與被告大硯公司就系爭工程存有買賣及承攬契約： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又契約當事人 之認定，應綜合當事人間契約訂立相關情狀，認定意思表 示合致之對象。 ⒉原告承攬施作位於臺南市東區崇學國小旁「惠丞建設-「 台南市崇學Villa12戶住宅-新建工程」之浴室、樓梯、地 板及電梯牆等石材工程；原告與被告大硯公司於101年4月 18日訂立石材製品訂購合約書（不爭執事項第1、2點）； 該訂購合約書明確上蓋有原告與大硯公司（當時尚未改名 而稱築富公司）之公司大小章。又依原告提出之請款書， 亦可見立合約人為原告與大硯公司（當時尚未改名而稱築 富公司）（見本院卷一第8頁）。再者，原告所受領之各 期工程款，係大硯公司開立之日盛銀行安平分行之支票（ 詳見不爭執事項第5點），亦屬明確。循上可知，原告應 係與被告大硯公司就系爭工程成立買賣契約及承攬契約， 由被告大硯公司向原告購買系爭石材，並由原告施作石材 工程。原告雖先位主張其係與被告惠丞公司成立契約關係 ，其從未見過大硯公司的人云云，然依上揭證據所昭實況 ，已足使原告可以認知其締約對象應為大硯公司，而非惠 丞公司。至原告所稱惠丞公司，至多僅在前開請款單上記 載為工程地點，然工程地點究與締約對象之意涵不同，此 應為原告所可了解，不至岔誤。是原告所執斯見，尚有誤 會。 ⒊綜上，原告係與被告大硯公司就系爭工程存有承攬契約， 其先位請求被告惠丞公司給付836,203元及法定利息，應 無理由，難以准許。是本院以下應就原告與被告大硯公司 間關於系爭工程所涉爭點而為審究。 （二）原告出賣系爭石材及承作被告大硯公司之系爭工程，有無 物之瑕疵及可歸責於原告工作瑕疵之認定： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。按物之出賣人對於 買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人 時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效 用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移 轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人 依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約 或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買 受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項前段、第2項 、第359條分別定有明文。次按「報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第50 5條第1項定有明文。按「工作有瑕疵者，定作人得定相當 期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者 ，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之 費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項 規定，不適用之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內 修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重 要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者， 定作人不得解除契約」、「因可歸責於承攬人之事由，致 工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或 解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項 情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而 其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」 ，民法第493條、494條、495條固亦有明文。惟依上開規 定，物之瑕疵及工作瑕疵之存在均屬積極事實，亦為解除 契約、修補請求權、減少價金或報酬請求權之據以發生之 事實基礎，自應由買受人及定作人負舉證責任。 ⒉本件被告大硯公司主張原告出賣之石材及完成系爭石材工 程有瑕疵存在，即應由被告大硯公司負舉證責任。進言之 ，被告大硯公司須就系爭石材有物之瑕疵，及石材施作工 程存有瑕疵，且該等瑕疵係原告所造成等待證事項負舉證 證明之責任。就此： ⑴被告大硯公司聲請本院囑由社團法人高雄市建築師公會 進行鑑定，其鑑定報告略以：「...有關本次鑑定執行 的原則如下：標的物使用的兩種石材：⑴路易米黃⑵波 斯灰均係化石類天然石材難免存在一些原生的瑕疵，如 色差裂紋、結晶不牢、脫落等現象。但做為室內高級建 材時，即需石材廠商在料石剖開後的品質自主管理（如 色澤花紋的一致性、色差、裂紋等第一線的過濾整理） 。現場施工時，如石材因運送、儲放、施做等原因，石 材產生裂縫或色澤花紋不一致，需做現場調整或加以無 縫美容的方式使施做後的石材盡量接近，「樣本」的質 感只是做為交貨的原則。今勘察現場係施工約二年後， 路易米黃石材的裂紋仍可分辨觸感亦有粗裂感，因係施 工後的處理不確實（依據住戶反映原有瑕疵，施工廠商 沒做善後處理，係由惠丞建設另行僱工施做）。而部份 在同一空間內的明顯色差，亦是無法接受的品質瑕疵。 而樓梯間平台及樓梯踏階使用的波斯灰石材，如E5戶更 因明顯的色差及伴隨的結晶瑕疵及施做產生斷裂而顯得 表面不平整及粗劣面（雖經處理，但如結晶脫落的現象 修補也無法長遠改善）。就算局部換修也無法呈現石材 品質各方面的一致性，故建議全面換修，而換修的原則 亦僅以原來的兩種石材為標準，現場而換修原則須包括 原石材打除及運棄新石材的施做為估算之原則。經詢價 後，路易米黃以330元/才為施作價格，波斯灰為250元/ 才，另地坪裂紋修飾則以無縫美容50元/才為度。石材 打除、運棄及車資：1000元/坪1平方公尺=11才1平方公 尺＝0.3025坪。九、鑑定結果：各戶瑕疵及修補範圍詳 附件7。A3戶：不鑑定。B1戶:客廳3塊石材色差，嚴重 瑕疵，如局部打除。若新施作局部（因無法找到完全一 致的石材）無法達成一致的效果，因此建議客廳部分全 部打除換新石材，在良好施工管理下，始可達良好的效 果。客廳面積:約6*8=48㎡，客廳重新施作：48*11*330 =174，240元，①打除、運棄及車資：48*0.3025*1000= 14,520元，②瑕疵局部美容：3*11*50=1,650元，①-③ 合計:1 90,410元。B2戶：本戶瑕疵局部美容。瑕疵局 部美容：24*11*50=13,200元。B3戶：不鑑定。E1戶：1 .二樓樓梯踏階波斯灰石塊踏面斷裂及四樓平台石材表 面粗劣。重新施作：6*11*250=16,500元，打除、運棄 及車資：6*0.3025*2000=3,630元。2.二樓客、餐廳、 廚房鋪設之石材，已經打除重作，更換木紋石施作。（ 註：現場勘查當時已無法得知原本舖貼路易米黃石材狀 況，故無從比對。），重新施作面積：8*6+2.5*1.6=52 ㎡，52*11* 330=188,760元，打除、運棄及車資：52*0 .3025*1000=15,730元，合計:224,620元。E2戶：不鑑 定。E3戶：不鑑定。E5戶：1.整座波斯灰樓梯幾乎全面 均有脫殼瑕疵。客、餐廳路易米黃，有如圖示多處裂紋 瑕疵。2.客、餐廳瑕疵修補：26*11* 50=14,300元。3. 樓梯處理建議全部更換，才能有一致性材質呈現。重新 施作：樓梯2樓至5樓水平面，2.1*4.5*3+2.1*1*5=31.5 ㎡，垂直面3.2*2.1*3=20.16㎡，小計:31.5+20.16=51. 66㎡，51.66*11*250=142,065元，打除、運棄及車資:5 1.66*0.3025*1000=15,627元，合計:171,992元。E7戶 ：不鑑定。A1戶：客餐廳石材瑕疵美容修補：8*6+l*3+ l*5=58㎡，58*11*50=31,900元三樓樓梯石材接縫鹼化 （類白華）現象，應係防水處理不良滲水導致，建議打 除石材、防水處理完竣後，重舖石材。防水問題非本案 石材問題，故不計價。E6戶：3~ 5F波斯灰梯間平台瑕 疵：2.1 *1.5*3=9.45㎡重新施作：9.45*11*250=25,98 8元，打除、運棄及車資:9.45*0.3 025*1000=2,859元 ，合計:28,847元。A2戶：餐廳路易米黃石材裂縫。瑕 疲美容處理：3*11*50=1,650元。」（見卷外鑑定報告 書第3-6頁）。 ⑵觀閱上開鑑定報告，其雖認為系爭工程之部分住戶之石 材存有「瑕疵」（色差、踏面斷裂、表面粗劣、脫殼等 ），惟亦提及系爭石材為天然石材，難免存有一些原生 瑕疵，如色差裂紋、結晶不牢、脫落等現象等語。依此 ，系爭石材既有天然生成之特性，必帶有與生俱來之結 構與外觀，則兩造針對該等石材應如何成為契約標的， 並為符合債之本旨之選定與施作，自應以兩造之契約約 定斷之；倘無約定，原告亦僅有給付中等品質之物之契 約義務（民法第200條第1項參照）。循此，被告大硯公 司主張原告使用及施作之系爭石材工程存有瑕疵，應就 原告之石材本身選定與施作程序存有未符契約約定品質 之瑕疵負舉證之責。若未盡其舉證之責，自難單憑被告 大硯公司單方面之主張，遽認原告之石材使用與施作存 有瑕疵。而依據兩造提出之證據資料，兩造所訂之合約 書、原告之請款書等，均記載有：「特別說明：石材因 天然形成，色澤、紋痕、結晶、陰陽，均受氣候、陽光 、礦質、溫度等因素影響所致，無法完全一致」等語（ 見本院卷一第8、39、41頁），顯見兩造對於系爭石材 之天然特性均知之在胸，被告大硯公司之舉證責任，自 須證明前揭諸節，始可當之。再觀上開鑑定報告，雖舉 列前揭石材「瑕疵」，但該等「瑕疵」究係本於石材天 然特性而存在之現象，抑或係法律上所稱之瑕疵？及對 於該等瑕疵或現象何時形成、成因為何？難認已臻明確 ；其固又稱：「...做為室內高級建材時，即需石材廠 商在料石剖開後的品質自主管理（如色澤花紋的一致性 、色差、裂紋等第一線的過濾整理）。現場施工時，如 石材因運送、儲放、施做等原因，石材產生裂縫或色澤 花紋不一致，需做現場調整或加以無縫美容的方式使施 做後的石材盡量接近，『樣本』的質感只是做為交貨的 原則」等語，然所敘及「室內高級建材」、「品質自主 管理」、「石材盡量接近」等情，觸及主觀評價面之命 題，且關涉兩造就此契約內容之約定為何，實不能以先 入為主之見率斷之。憑此，上該鑑定報告涉及較為主觀 面之記載，可否作為本院評斷之專業依據，即屬有疑。 又誠如前言，系爭石材因具天然特性，其作為符合契約 標的之標準為何，本宜由兩造透過契約約定詳予預先安 排，此方可使兩造均預見石材作為契約標的之風險，並 可為此風險預作風險分擔之管理與分配，此亦為契約自 由可貴之處；否則極易流於各吹其調、各說各話之窘態 ，尤以石材之天然特性所致，何以天然之姿可評為法律 上之瑕疵尤然。倘兩造就上開各節未能約定明確，自仍 應就兩個各自主張回歸舉證責任之分配法則，以定其風 險分配，首須辨明。 ⑶被告大硯公司雖舉前揭鑑定報告為據，但該鑑定報告對 於上開「瑕疵」形成原因及時間，並未提出專業之鑑定 意見供參；且參系爭石材之天性及兩造提出之證據資料 ，亦知作為本件契約標的之石材，本受有氣候、陽光、 礦質、溫度等諸多因素之影響；該等因素究與上開「瑕 疵」之形成有無關聯？關聯為何？均無從自該鑑定報告 得知。且鑑定人至現場鑑定時間，距原告施工完成時間 ，已逾兩年有餘之光景，其間該等石材與外在環境可能 產生何種關聯互動或影響？與鑑定人鑑定之時所視該等 石材呈現之態勢又有何相互關係等節，亦屬上開「瑕疵 」形成之關聯因子，復均無法自該鑑定報告得其要旨而 深中肯綮。又原告否認上開瑕疵係其施工所造成，主張 ：案場有雨水侵入及其他工項影響之因素等語，並提出 現場照片為據（見本院卷一第120-130頁）。被告大硯 公司自應就上開瑕疵為原告施作所造成乙節盡其舉證之 責。惟被告大硯公司並未就此提出更具說服力之舉證供 本院審酌。再者，原告聲請該鑑定報告之鑑定人到庭作 證，鑑定證人賴平順證稱：「（鑑定報告所附的附件八 照片，關於裂痕產生的時間及原因是否可以判斷？）詳 細時間無法判斷，應該是在施工中或施工後。」、「（ 現場看到石材色差是屬於石材本身天然色差還是人為事 後造成破壞色差？）石材色差是天然色差。」、「（在 現場看到沒有修補過石材裂縫，是石材本身裂縫，還是 外力破壞造成？）是石材本身的裂縫，但是是施工當中 哪個環節去造成裂縫，無法判斷，但不是使用造成的。 」等語（見本院卷三第62頁背面以下）。依此，鑑定證 人賴平順亦無法明白確認上開瑕疵產生之時間。又鑑定 證人黃冠勳到庭證稱：「（鑑定報告附件八的瑕疵，是 否可判斷發生的時間點？）本身石材不平，當然不平眼 睛看不到，是用手去摸，這應該不是用戶刻意破壞，裂 縫也不是重物撞擊裂縫，所以用這個原因來研判。應該 是工廠切割時或者是取樣時就有這些瑕疵。」等語（見 本院卷三第68頁），亦係以一般生活經驗為本，論斷上 開「瑕疵」產生之時間，此是否具備專業基礎，已屬可 議。而鑑定證人黃冠勳另稱：「（石材從原石生成到石 板，石板中的礦物是否會因為臺灣海島型氣候造成對礦 物的影響？）這太專業。」等語，亦可知鑑定證人對於 系爭石材可能因氣候等外在因素而受有何影響等節，無 法為專業之判斷。據此，上該鑑定報告之證明力難認已 足。進者，被告大硯公司聲請證人王威翔到庭證稱：10 4年10月有至系爭案場作石材維修，是針對破損、泛黃 、蛀洞、有水氣比較不亮等問題，破損如何造成不一定 ，泛黃是因碰到水，蛀洞是石材本身就有，是無法處理 的；有水氣是石材下有水泥和沙，過一段時間會從毛細 孔出來，讓石材表面霧霧的，拋光就在處理這個，這不 算是施工瑕疵，正常來說石材時間久了就會霧霧的，不 通風較容易產生等語（見本院卷二第91頁背面以下）， 亦不能證明原告有石材選用及施工瑕疵之情事，毋寧證 人王威翔所言內容，更近於石材之保養，而非本件爭點 之所在。 ⑷另被告大硯公司聲請證人王會甯到庭證稱：案場有關石 材工程有發生問題，有些戶的石材會有一些裂縫、蛀洞 、顏色不均，如黃色石材，可能會有黑色紋路，但這些 黑色紋路又不均勻，看起來像是石材髒掉，灰色石材出 現紅色紋路，看起來像髒掉。伊是銷售不是工務，但是 依照客戶反應的情況，幾乎每一戶都有問題。伊無法判 斷蛀洞或裂縫是如何造成的。發現瑕疵後，有通知原告 ，當時伊沒有負責工務，但是有延遲修繕情形，一直沒 有修繕完，有另外請廠商處理；一直陸續有問題，所以 石材應算沒有完成驗收等語（見本院卷二第85頁以下） ，其證詞顯無法證明其所稱石材問題是否逸脫契約約定 本旨，或係因原告施工所造成。且就修繕部分，被告大 硯公司聲請證人陳志宏到庭證稱：伊收到原告委託到案 場工程，有經過驗收，是把較大瑕疵做到較小，因為那 是天然的，有驗收資料，後來找不到，修補項目是建設 公司顏特助開立缺失單，由原告交付修繕，伊有按顏特 助開立之缺失單逐項完成驗收，修繕不止一戶，每一戶 都有菜單出來，做好之後全部都由顏特助照單子驗收， 所以有對原告完工等語（見本院卷三第69頁以下）。是 依證人陳志宏所證上情可知，原告施作之石材本身確有 需要修繕之問題，但該等問題是否屬於法律上之瑕疵， 或僅係天然石材原生問題之維護，仍待被告大硯公司盡 其舉證之責。又原告確實有委託廠商進行維護修繕，且 經過驗收。基此，證人王會甯所稱並未驗收云云，與事 實相符與否，容值置疑。 ⑶依上，被告大硯公司所提之證，尚未能證明原告出賣之 石材及其施作之石材工程存有瑕疵。 （三）原告請求被告大硯公司給付保留款，應有理由： ⒈按工程承攬契約實務上，定作人常為擔保工程之品質及承 攬人違約所致之損害，而與承攬人約定就各期應給付之工 程款保留部分成數。以使承攬人願意就完工驗收時所發現 之瑕疵予以改善，並擔保於承攬人拒負違約責任時，得就 保留之工程款主張抵銷取償。倘工程完成後，定作人已無 保留該筆款項之原因，自應返還與承攬人。至於定作人主 張有可拒絕返還保留款之事由，依舉證責任之法則，應由 定作人就此有利事項，負舉證之責。又依私法自治原則， 當事人基於特定目的而訂立契約，均無不可，故當事人間 之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未 約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法之相關規 定。 ⒉本件原告與被告大硯公司就系爭工程各期款項均保留一定 成數金額與定作人，因此，原告迄今尚有836,203元款項 未領取乙節均不爭執。兩造對於上開保留款之保留原因或 目的為何，並未有書面之締約條款可以參酌，惟當事人對 於保留款之約定本非要式之契約行為，只要當事人意思表 示一致即發生契約之效力，故縱無立有書面，仍應探究當 事人之真意以解其爭。就此，原告主張保留款是為了保護 建設公司在廠商因各種原因無法修繕時，可以用保留款進 行修繕，但不包含天然因素及業主本身在施工中或之後使 用造成之問題（見本院卷三第88頁）。被告大硯公司則主 張保留款須待驗收完成後方可返還原告，如有瑕疵，被告 大硯公司得直接以保留款修繕瑕疵（見本院卷一第27頁、 卷三第88頁）。是依兩造對於本件保留款之認知，保留款 係用以擔保工程瑕疵之修繕費用而存在乙節應為兩造一致 之見，被告大硯公司若拒絕返還保留款，應對於原告就系 爭工程有工作瑕疵，而由被告大硯公司以該保留款修繕等 事項負舉證責任。然依前所析，被告大硯公司對於原告就 系爭工程有工作瑕疵乙情，其舉證猶有未足，被告大硯公 司自無拒絕返還該保留款之理由。從而原告依兩造之工程 契約關係，請求被告大硯公司給付保留款836,203元，應 屬有據。 ⒊按技師、承攬人之報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅 ；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款 、第128條分別定有明文。又承攬人之工程保留款請求權 乃屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已 發生，僅清償期尚未屆至；其性質係屬給付期限尚未屆至 之工程款，具一般債權之性質，故應適用上開2年短期時 效之規定。被告大硯公司主張原告最後請款時間為101年 11月28日，至遲應於103年11月28日請求給付保留款云云 （見本院卷三第99頁）。惟工程保留款既有其保留之目的 ，應自保留目的消滅後，承攬人始處於請求權可行使之狀 態。因此，被告大硯公司主張以原告最後請款日起算保留 款請求權時效，容有誤會。又兩造對於本件保留款之給付 期限並未有明確約定，而保留款目的係在保留與定作人進 行瑕疵修繕之用，則解釋上倘定作人已無此瑕疵修補之請 求權，承攬人應可行使其保留款請求權。基此，本院參酌 民法第498條擔保期間之規定，認原告之保留款請求權應 自工作交付後一年起算，始稱公允。而依被告大硯公司提 出之交屋時程表（見本院卷一第52頁），被告大硯公司至 遲於102年8月10日交屋，顯見當時原告應已完成工作交付 ，是其保留款請求權應自103年8月10日起算。則原告於10 4年8月4日追加起訴被告大硯公司給付上開保留款（見本 院卷一第105頁），未罹於其保留款之請求權時效。是被 告大硯公司以時效抗辯拒絕付款，並無理由。 ⒋從而，原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告大硯公 司給付保留款836,203元，及自追加起訴狀繕本送達翌日 即104年8月12日（見本院卷一第135頁）起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許。 （四）反訴部分： ⒈按可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法 第227條定有明文。債務人負有依債務本旨為給付之義務 ，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給 付。債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請 求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人 負舉證責任。 ⒉反訴原告主張反訴被告有不完全給付之情事，應就給付不 完全之事實負舉證責任。而反訴原告大硯公司所提之證， 未能證明原告出賣之石材及其施作之石材工程存有瑕疵， 已如前述，其舉證既有未足，其依不完全給付之法律關係 ，請求反訴被告給付1,122,206元損害賠償，即無依據， 不應准許。又反訴原告之不完全給付損害賠償請求權既未 成立，自無進探其請求權有無罹於時效及可否抵銷之問題 之必要，不待多言。 （五）綜上所述，原告依系爭工程契約之法律關係，先位請求被 告惠丞公司給付836,203元及法定利息，為無理由，應予 駁回。原告備位請求被告大硯公司給付原告836,203元， 及自104年8月12日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。另就本訴原告勝訴部 分，兩造均陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，核 無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分（ 即先位請求部分），其假執行之聲請已無依附，應併駁回 。至反訴原告依不完全給付之法律關係，請求反訴被告給 付1,122,206元及法定利息，為無理由，應予駁回。又其 假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。 五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均 毋庸再予一一審酌，附此敘明。 六、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 19 日 民事第一庭 法 官 盧亨龍 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 19 日 書記官 古小玉