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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第38號 原　　　告　沈煜芳 訴訟代理人　楊偉聖律師 被　　　告　如成企業股份有限公司 法定代理人　王榮昌 訴訟代理人　顏素真 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年9 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間本於民國105年1月6日簽訂之勞動契約所生之 僱傭關係存在。 被告應自民國105年4月1日起至民國105年12月31日止，按月於每 月10日給付原告新臺幣貳萬參仟伍佰元。 訴訟費用新臺幣貳仟參佰貳拾元由被告負擔。 本判決第二項原告於各到期日屆至時得假執行，但被告如於各到 期日屆至時以新臺幣貳萬參仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為 假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）被告因承攬台灣電力股份有限公司嘉南供電區營運處（以 下簡稱台電公司）之餐食供應契約，與原告在民國105年1 月6日簽訂勞動契約（以下簡稱系爭勞動契約），契約終 期為105年12月31日，原告需負責週一至週五在台電公司 提供每天50人份三餐飲食，早餐原則上供應稀飯及6道菜 ，中、晚餐則提供白飯、魚、雞、豬肉3道主菜及其餘5道 菜，另加湯品及水果，被告每週交付原告新臺幣（下同） 4,000元，由原告自行採買，約定每月工資23,500元。兩 造間之僱傭關係雖被告於締約後未交付原告契約書正本， 惟由勞工保險被保險人投保明細表及原告受資遣後所領得 之非自願性離職證明書之記載，可證兩造間確有僱傭關係 存在。 （二）原告受僱後劬勞任事，被告卻於105年3月30日以原告受客 訴，不能勝任工作為由將原告資遣，並給付原告資遣費2, 938元及交付原告非自願離職證明。惟按勞動基準法（以 下簡稱勞基法）第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工 作不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法 意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其 造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀 行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之 各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以 符「解僱最後手段性原則」（最高法院98年度台上字第10 88號判決參照）。被告所謂原告遭客訴之事實係「菜量不 足」，被告每週僅提供原告4,000元之菜錢，4,000元購買 5天每日3餐所需之魚肉、菜蔬及白米，已使原告捉襟見肘 ，費煞心思，且原告所準備之餐食係如一般自助餐，事先 以餐盤打好菜予以保溫，俟用餐時間由台電公司員工自行 取用，惟一般份量尚能如照片所示，由照片顯示之菜量衡 諸通常社會生活經驗，尚難謂有不足原告亦從未受台電公 司員工抱怨菜量不足。再者，倘原告確有遭客訴提供之「 菜量不足」，被告應思量是否每週提供之菜錢4,000元過 少，致原告巧婦難為無米之炊？並與原告商議應如何解決 ，竟被告不此之圖，從未與原告談過客訴問題及應如何解 決，在105年3月30日突以原告不能勝任工作為由終止勞動 契約，是以，依前開最高法院判決旨趣，被告之終止不符 勞基法第11條第5款之要件，其終止自不生效力，兩造間 之僱傭關係存在。 （三）原告每月工資23,500元，有被告交付之非自願性離職證明 可資證明，被告既拒絕原告提供勞務而將原告非法解僱， 其受領拒絕無解於給付工資之義務，是以，被告應自105 年4月1日起至105年12月31日止，按月於每月10日給付原 告工資23,500元。 （四）對被告抗辯之陳述： 1.按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，應先期預告 並給付資遣費，此觀勞基法第16條、第17條、勞工退休金 條例第12條第1項規定甚明，是以雇主依勞基法第11條規 定終止勞動契約時，依法即有給付資遣費之義務，不能以 雇主曾有給付資遣費事實即認定雇主合法解雇，或勞雇雙 方為合意終止勞動契約。被告以原告業已收受其終止勞動 契約時所給付之資遣費，即主張系爭終止為合法終止或兩 造合意終止，尚屬無據。 2.承上，被告係依勞基法第11條第5款以原告不能勝任工作 為由終止勞動契約，有非自願性離職證明書在卷可參，復 為被告所不爭執，依前揭說明，被告依勞基法第11條規定 終止勞動契約要件及其內涵是否相符，被告依法應給付資 遣費，始符法律規範，至於被告終止勞動契約是否發生終 止效力，端視被告主張之事實與勞基法第11條第5款規定 之要件是否相符而定，資遣費之給付乃被告依勞基法第11 條第5款規定終止勞動契約時，勞基法第17條及勞工退休 金條例第12條第1項課以被告之給付義務，是以資遣費之 給付與否，與被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契 約是否生效，核屬二事，不能混為一談。 3.又被告主張原告有未經請假即到法院開庭、衛生習慣不佳 ，不願為環境清潔維護工作，屢遭台電公司客訴菜量不足 、口味不佳，早餐時段屢屢遲延供餐、無故拒絕於周五晚 餐供餐等，未能勝任廚師工作，依法應由被告負舉證之責 ，被告僅空言主張，尚難信實。 4.退萬步言之，菜量是否足夠、口味是否欠佳，實涉及個人 主觀判斷，鹹淡酸辣之喜好因人而異，順姑意即拂嫂意， 菜餚口味本難兩全，被告亦未督促原告應提供何種口味標 準以符合台電公司員工之口味要求，而起訴狀照片為原告 提供台電公司員工之菜量，自外觀而言，亦難謂有菜量不 足之情事，是以原告主觀上並無怠惰職務，而有能為而不 為情事，客觀上亦有履行勞動契約之能力，並依契約本旨 提出勞務給付，無不能勝任工作情事，是以，被告以原告 不能勝任工作為由依勞基法第11條第5款規定終止勞動契 約，不符「解僱最後手段性原則」，不生終止效力。 （五）並聲明： 1.確認原告與被告間本於105年1月6日所簽訂之勞動契約所 生之僱傭關係存在。 2.被告自105年4月1日起至105年12月31日止，應按月於每月 10日給付原告23,500元。 3.訴訟費用由被告負擔。 二、被告抗辯： （一）原告前於105年1月6日到職於被告公司，並由被告公司派 遣至台電公司嘉南供電區營運處擔任廚師乙職，負責料理 、提供三餐食膳予台電公司工作人員。惟原告提供膳食係 採取預先登記之方式，並依登記用餐人頭數逕向台電公司 請款，是以，用餐登記方式與提撥菜錢實際上係由台電公 司直接向原告依登記用餐人數予以給付，實與被告公司全 然無涉，殊無原告所稱「被告公司每周提供菜錢4,000元 」或「被告公司提供菜錢過少」之情事存在，足證原告所 為主張並不實在。 （二）兩造間僱傭關係前於105年3月30日業已合法終止，僱傭關 係已然消滅，原告並已收取被告公司資遣費等因解僱所生 之給付，至今復又以僱傭關係存在為由請求被告公司給付 105年4月1日至105年12月31日之薪津，洵屬無據： 1.按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞基法 第11條第5款定有明文。至於「勞工對於所擔任工作之『 勝任』與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工 作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考 量之因素，但勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無 意願』之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環 。」（最高法院80年度台聲字第27號裁定意旨參照）。次 按「所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工 作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠 誠履行勞務給付之義務亦屬之。」（最高法院86度年台上 字第688號判決意旨參照）。 2.原告經被告公司聘請至台電公司嘉南供電區勞運處擔任廚 師乙職，惟原告到職後，經常有工作時間擅離崗位外出、 甚至未經請假即到法院開庭（據聞原告於任職期間與他人 涉有訟爭）、衛生習慣不佳、不願為環境清潔維之工作等 情事，非但未依規定執行職務、忠誠履行勞務給付之義務 ，反而怠忽、推諉其擔任之工作，整體工作表現不佳，且 於台電公司依登記人數給付足額菜錢之情況下，被告公司 竟屢屢接獲客訴表示原告所提供膳食有菜量不足、膳食口 味欠佳令台電公司員工難以接受等情，嗣經被告公司與原 告多次溝通，原告不但未為思改，更多次藉詞推諉、搪塞 ，未能勝任廚師之工作。 3.尤有甚者，原告依約應按時提供三餐予台電公司工作人員 ，然原告於早餐時段屢屢遲延未正常供餐，甚或無故拒絕 於周五晚膳時段供餐，未堅守崗位，克盡職責，再再違反 規定，工作不力，觀諸上情原告所為顯然已嚴重怠忽所擔 任之工作，更違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，核其 所為顯已不適任廚師之職務，是以，被告公司依法予以終 止僱傭契約並為資遣費之給付，洵屬正當。 （三）原告起訴所指述情事皆屬子虛烏有，且至今亦未就其主張 之事實予以舉證以實其說： 1.原告指稱其遭客訴「菜量不足」係起因於被告每週僅供原 告4,000元之菜錢，購買5天每日3餐所需之食材，惟實情 係原告提供膳食予台電公司工作人員採取預先登記之方式 ，並依登記用餐人頭數逕向台電公司請款，實際上係由台 電公司直接向原告依登記用餐人數提撥菜錢予以給付，顯 見提撥菜錢等節與被告公司全然無涉，殊無原告所載「被 告公司每周提供菜錢4,000元」或「被告公司提供菜錢過 少」之情事存在。 2.再者，原告自始皆係以上指登記人數再台電公司請款之方 式進行膳食工作，殊無推諉不知或理解錯誤之理，然其竟 於臨訟之際，蓄意悖離事實、虛偽編造莫須有之情事，企 圖混淆視聽，且至今更未舉證以實其說，顯有可議之處。 3.尤有甚者，原告起訴狀亦載明「因菜錢不足致菜量不足、 原告巧婦難為無米之炊」云云，顯見原告已自認有菜量不 足之事實存在，惟其起訴之時以菜錢不足為由推諉卸責， 是以，「原告就其所提供菜量有不足之情事存在」之事實 ，已為訴訟上之自認無訛。 （四）復觀諸原告所提供之照片，就其所攝餐點並未述明為幾人 份，若全部台電公司工作人員共同食用勢必份量嚴重減縮 不足，且台電公司工作人員從事工作皆係耗費體力，與常 人相較需要大量進食補充體力，食量自難與一般人比擬； 況所備膳食除提供予台電公司工作人員食用外，原告亦皆 自留部分膳食以供己用，並非全數皆提供予台電公司工作 人員取用，實難認被告所提供之照片與實情相符，自難憑 採。 （五）並聲明： 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利判決，請准予供擔保免為假執行。 三、得心證之理由： （一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有 不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照 。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所 否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法 上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確 認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即 受確認判決之法律上利益，先予敘明。 （二）本件原告主張與被告簽訂系爭勞動契約，自105年1月6日 起以每月薪資23,500元受僱於被告，並由被告派遣至台電 公司嘉南供電區營運處擔任廚師乙職，負責料理、提供三 餐飲食，嗣於105年3月30日，被告以勞動基準法第11條第 5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由， 終止雙方勞動契約等情，業據提出勞工保險被保險人投保 資料表、非自願離職證明書為憑，且為被告所不爭執，堪 信原告此部分之主張為真實。 （三）本件原告以被告終止兩造間之系爭勞動契約不生合法終止 之效力為由，據以主張系爭勞動契約仍繼續存在乙節，為 被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 1.被告雖抗辯原告經常有工作時間擅離崗位外出、未經請假 即至法院開庭、衛生習慣不佳、不願為環境清潔維護之工 作，整體工作表現不佳，且屢屢遭客訴表示原告所提供之 膳食有菜量不足、膳食口味欠佳令台電公司員工難以接受 等情，故認原告所擔任之工作不能勝任，而終止雙方僱傭 契約云云。惟被告對其抗辯，並未提出任何證據以實其說 ，況膳食口味是否欠佳，實涉及個人主觀判斷，喜好因人 而異，被告亦未具體指明並舉證證明原告應提供何種口味 標準以符合台電公司之要求。是被告抗辯，實難憑採。 2.被告既無法證明有合法終止系爭勞動契約之事由，則原告 以被告終止兩造間之系爭勞動契約不生合法終止之效力為 由，據以主張系爭勞動契約仍繼續存在乙節，為可採信。 （四）再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不 生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需 債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權 人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能 受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、 第2 35條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲 延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力， 催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在 此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最 高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。經查，被告 於105年3月30日終止兩造間之系爭勞動契約，並不合法， 已如前述；而被告之上開終止系爭勞動契約之意思表示， 雖不生終止之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告 勞務之意思表示，然原告在被告違法解僱前，主觀上並無 任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準 備給付之事情通知被告，惟為被告所拒絕。則被告拒絕受 領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務 ，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意 或為受領給付作必要之協力，揆諸前揭說明，應認被告已 經受領勞務遲延，並應按月給付工資23,500元予原告。是 原告主張被告應依系爭勞動契約按月給付原告工資23,500 元，為可採信。 四、綜上所述，原告請求確認兩造間本於系爭勞動契約所生之僱 傭關係存在，及基於系爭勞動契約之薪資請求權，請求被告 自105年4月1日起至至105年12月31日止，按月於每月10日給 付原告薪資23,500元，均為有理由，應予准許。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證， 經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉 ，自無庸一一贅述，附此敘明。 六、又按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為2,320元（即第一 審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被 告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。 七、本件主文第2項係所命給付未逾50萬元之判決，依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；而被告 願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當 擔保金額准許之。 八、據上論結，原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第 87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 臺灣臺南地方法院勞工法庭 法 官 王 獻 楠 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 書記官 許 哲 萍