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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第77號 原　　　告　黃惠燕 訴訟代理人　黃俊諺律師 被　　　告　打開聯合文化創意有限公司 法定代理人　劉國滄 訴訟代理人　黃聖珮律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國106 年6月8日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 確認原告與被告間之僱傭關係存在。 被告應自民國一百零五年八月五日起至原告於被告公司復職前一 日止，按月於每月五日給付原告新臺幣參萬捌仟元，及自各期應 給付日之翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應自民國一百零五年七月七日起至原告於被告公司復職前一 日止，按月提繳新臺幣貳仟貳佰玖拾貳元至原告設於勞工保險局 之勞工退休金個人專戶。 被告應給付原告新臺幣壹萬伍仟貳佰元，及自民國一百零五年十 二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。 本判決第二項在各期清償期屆至後，於原告以新臺幣壹萬貳仟柒 佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參萬捌仟元 為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第四項於原告以新臺幣伍仟元為被告預供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣壹萬伍仟貳佰元為原告預供擔保，得免為 假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 ，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款 、第7款及第2項分別定有明文。查本件原告原起訴主張：「 ㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自民國105年4 月27日起，至原告復職之前1日止，按月於每月10日前給付 原告新臺幣（下同）38,000元，及自各期應給付日之翌日起 ，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自105 年4月27日起，至原告復職之前1日止，按月提繳2,292元， 儲存至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人帳戶。㈣被告 應給付原告53,231元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤原告願供擔保，請 准宣告假執行。」於訴狀送達被告後，先於106年3月28日以 書狀將訴之聲明㈡、㈢部分之起算日期分別變更為105年5月 1日及105年7月7日，後再於106年4月18日本院言詞辯論期日 當庭將訴之聲明㈡部分變更為「被告應自105年6月5日起， 至原告復職之前一日止，按月於每月5日給付原告38,000元 ，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。」則核原告前揭訴之變更，均係基於確認其 與被告間僱傭關係是否存在之同一基礎事實，所減縮應受判 決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告 於前揭訴之變更無異議，且已為本案之言詞辯論，應視為同 意變更，則本院揆諸前揭法條規定，自應予准許，合先敘明 。 二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例 意旨參照）。查本件原告主張其自97年6月1日起即受僱於被 告公司，擔任會計人員，卻於105年4月26日經被告違法片面 解雇，兩造僱傭關係仍然存在，惟為被告所否認，則兩造僱 傭關係之存否即屬不明確，將使原告私法上地位陷於不安之 狀態，而原告此項不安之狀態仍得以確認判決除去之，是原 告有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠伊自97年6月1日起受僱於被告擔任會計工作，依約被告應按 月於隔月5日給付伊薪資38,000元，伊於任職期間認真負責 處理工作事務，未曾因個人工作內容造成被告損失，詎被告 於伊在105年4月26日請求被告法定代理人劉國滄簽核105年1 月至4月份之加班費時，被告竟誣以伊所為有違反勞動契約 及工作規則情節重大之事由，片面終止兩造勞動契約，並命 伊繳回公司配置之鑰匙及公務手機，任意解雇原告。惟雇主 須勞工有勞動基準法第12條各款所列情形，足認勞動關係受 到嚴重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主亦已 無法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營 秩序時，始得為之。而伊於受僱被告期間，未有發生不守公 司紀律規定之情形，亦無言行不當之舉動，更無公司懲處紀 錄，故被告擅行違法將伊解雇，顯已違反「解雇最後手段性 原則」，於法無據，自不生合法終止勞動契約之效力，兩造 僱傭關係應仍存在。 ㈡被告不法將伊解雇後，已拒絕受領伊勞務之給付，伊並無補 服勞務之義務，而被告於將伊違法解雇後，至今尚未給付伊 自105年5月起之每月薪資38,000元、105年1月至5月之加班 費111,493元、於104年6月1日起當年共14日之特別休假未休 工資17,738元（計算式：38,000元÷30天×14天＝17,738元 ），且自105年7月7日起，即未依法每月提繳勞工退休金2,2 92元（計算式：月提繳薪資38,200元×雇主應負擔比例6％ ＝2,292元）至伊勞動部勞工保險局之退休金專戶內，則經 將被告於105年5月31日所匯予伊之76,000元與被告所積欠伊 之上開加班費、特休未休工資相抵扣之結果，被告尚積欠伊 該部分費用53,231元未給付等情，爰分別依民法第487條、 勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第30條、第38條、勞工 退休金條例第6條、第14條第1項、第31條之規定，求為判命 ：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自105年6月5日起 至原告復職之前1日止，按月於每月5日前給付原告38,000元 ，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⒊被告應自105年7月7日起至原告復職之前1 日止，按月提繳2,292元，儲存至原告設於勞工保險局之勞 工退休金個人帳戶。⒋被告應給付原告53,231元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⒌原告願供擔保，請准宣告假執行之判決等語。 二、被告則以： ㈠原告於104年12月2日至30日由伊派遣至大陸地區出差，惟原 告在出差期間私用伊公司大小章，且擅自使用錯誤之勞動合 同版本，並在未取得伊同意下即將勞動合同送至主管機關， 伊亦無法再為任何更換或為補救措施，嗣伊於105年4月20日 收到大陸地區人員之微信，始知悉原告擅自使用錯誤之勞動 合同，遭主管機關退件，致大陸地區人員未能辦理社會保險 ，影響伊信譽。又原告於105年4月26日向伊法定代理人提出 其在105年1月至4月間加班申請之核准，伊法定代理人當場 要求原告說明為何違反加班申請規定，且質疑加班申請有多 處浮報之嫌，然原告仍拒不說明加班內容，因而起了爭執， 原告前揭加班並非未造成伊損害，員工加班費即增加伊成本 ，縱經伊以原告未事先申請而拒絕，此亦對公司造成損害無 礙，況加班未事先申請此舉，亦造成兩造間僱傭關係間之信 賴關係嚴重受到損害，伊無法接受原告如此無視工作規則之 行為，倘原告繼續任職，則伊公司之工作規則將被破壞怠盡 。是伊法定代理人基於原告會計職務關係，於原告座位保管 伊大小章及存摺，且因有前述工作異常之前例，因而請原告 停止工作，離開公司，以免徒增事端，兩造僱傭關係業經伊 以原告違反勞基法第12條第1項第4款之規定，於105年4月26 日合法終止。 ㈡縱認兩造僱傭契約未於105年4月26日經伊單方面合法終止， 惟伊法定代理人基於原告在伊公司任職多年，曾於105年5月 2日請原告前來商討離職等事之解決方法，至終達成共識， 即原告同意以105年4月30日作為兩造合意終止僱傭契約之日 ，但應將職務完成交接，伊則分2次額外給付原告4個月薪資 ，以作為原告完成交接之補貼。而伊已於105年5月5日將原 告105年4月份薪資匯入原告帳戶，並於同年5月31日依約將 補貼之一半即76,000元匯予原告，惟原告與伊合意終止僱傭 契約後，僅於105年5月上旬及中旬曾進伊公司處理交接事宜 ，惟在未完成104年稅務申報等全部工作交接之狀態下，於 105年5月24日後即已失聯，反而於105年6月27日寄送電子郵 件予伊公司員工，要求伊給付加班費、資遣費、預告工資、 特休未休工資共40萬餘元，顯已違反兩造前揭合意終止僱傭 契約之約定，伊為此曾於105年7月6日通知原告就105年5月2 日之協議簽署書面，經原告拒絕，伊始於105年7月6日將原 告於伊公司之勞工保險辦理退保。 ㈢原告雖主張其於105年5月2日並未與伊合意終止兩造僱傭契 約云云。惟原告在協商過程並未提出異議，且於協商後於 同年5月4日、5月5日、5月6日、5月9日、5月10日、5月17日 、5月18日、5月24日，進行共8次之會計工作交接，由交接 清單上均蓋原告戳章，實可證明原告縱使未有明示同意協商 結果，亦係默示同意，否則即無須配合辦理交接。又由原告 所提出其發給證人劉靜怡之簡訊照片，已載明原告在105年4 月27日曾傳簡訊給劉靜怡稱其已離開伊公司。且原告於105 年7月間曾請求伊開立離職證明，暨於臺南市政府為勞資爭 議調解時，僅要求伊支付資遣費，並未要求恢復僱傭關係， 均可證原告確實已認定其已於105年5月2日默示同意終止兩 造勞動契約。 ㈣而原告所主張其給付105年1至5月份之加班費共111,493元部 分，伊就原告主張加班之時數雖不爭執，然原告已於伊公司 擔任會計職務8年，熟知公司規定。此次原告故意不於各次 加班前提出申請，違反公司規定，於5個月內，即104年12月 至105年4月內，加班次數多達75次，致使加班事由難以查證 。且原告提出之加班申請，其中各次加班起迄時間均未扣除 中間休息用餐時間，且多次連續加班長達8小時以上（如2月 2日至2月3日、3月31日至4月1日等共10次），若加上正常工 作時數，表示原告長期連續工作超過16小時無需休息用餐， 並連續數日，此實有明顯諸多不實，是伊自無給付加班費之 義務。伊法定代理人雖於105年4月26日與原告就加班之事爭 執時，雖曾於加班申請中簽名，惟一次簽核4個月加班，並 不符合伊工作規則，因此伊實際上並無同意原告加班之核備 。況且在原告離職後，被告亦係一位會計即可以處理全部公 司事務，且並無加班需求，故原告請求加班費部分，洵屬無 理。另兩造僱傭關係既已終止，伊自無須按月再提撥6％退 休金至原告退休金帳戶內。 ㈤又查，特別休假之目的乃在回復勞工身心疲勞，及保障勞工 之社會、文化生活，故勞工有此休假機會，即應為休假，是 除因雇主命令勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之情形 外，勞工未依規定休畢應休日數者，自應認乃其權利之放棄 ，故雇主並無給付工資之義務(臺灣高等法院100年度勞上易 字第106號民事判決參照）。本件原告主張其有未休特別休 假情事，但未舉證證明其未休特別休假係可歸責於伊，是以 即視為權利之放棄，伊不須給付未休特別休假之工資。退步 言之，倘鈞院認為伊應給付未休特休假之工資，則因原告離 職時間為105年4月底，所應適用之法規為勞基法之舊法，對 於特別休假年度係以1月1日起至12月31日止，原告主張以到 職日計算年資，並不足採。又兩造於105年4月底終止勞動契 約，原告工作時間僅有部分月份，故特別休假未休之工資， 應以比例計算即4.6天，較為合理。另原告於105年4月間有 於6日、7日請假2天，亦應予以扣除。 ㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 予免假執行。 三、查本件原告係自97年6月1日起受僱於被告公司擔任會計工作 ，依約被告應按月於隔月5日給付原告月薪38,000元，惟原 告於105年4月26日請求被告法定代理人劉國滄簽核其於105 年1月至4月份之加班費之補班單時，劉國滄雖於其105年1月 至3月之105年度請假單/補班單上簽核，然隨即要求原告即 刻下班，並監督原告繳交公司鑰匙及公務手機後離開公司。 而事後被告已於105年5月5日將原告105年4月份薪資匯予原 告，並於同年月31日匯款76,000元予原告，後於同年7月6日 將原告自其公司處退保勞工保險，並為原告提繳勞工退休金 至105年7月6日止；原告其間則曾於105年5月4日、同年5月5 日、5月6日、5月9日、5月10日、5月17日、5月18日、5月24 日至被告公司與該公司新會計為工作交接，後則於105年7月 13日向臺南市政府申請與被告為勞資爭議調解，並於同年7 月26日經財團法人臺南勞資事務基金會予以調解而調解不成 立等情，業據原告提出臺南市政府勞資爭議調解申請書、財 團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄、原告於105 年1月至4月之105年度請假/補班單、原告105年4月份考勤卡 、原告於105年5月至被告公司加班手記、原告玉山銀行帳戶 存摺影本、交接清單、工作總表、永泰縣嵩口鎮打開聯合文 化創意有限公司住房公積金補繳金額、嵩口交接清單等證物 為證，並經本院依職權調閱原告投保勞工保險資料、已繳納 勞工個人專戶明細資料在卷可參，且為兩造所不爭，應堪信 為真正。 四、被告雖辯稱：因原告於104年12月2日至30日至大陸地區出差 時，私自使用其公司大小章，且擅自使用錯誤之勞動合同版 本與大陸勞工簽約，並在未取得其同意下將勞動合同送至主 管機關，使其無法再為任何更換或為補救措施，並影響其公 司聲譽，嗣於105年4月20日收到大陸地區人員之微信，其始 知前情；又原告於105年4月26日向其法定代理人劉國滄請求 核准其在105年1月至4月間加班之申請，因已違反其公司加 班應預先且逐次申請核准之規定，且情節重大，已造成其公 司損害，是劉國滄於105年4月26日以原告所為已違反勞基法 第12條第1項第4款之規定終止兩造僱傭契約，應屬合法，兩 造僱傭關係業已於當日終止云云，雖據被告提出該公司工作 時間及請休假辦法、原告102年度請假/補班單、訴外人即被 告大陸地區員工許漢民之聲明書、訴外人鄧海之微信軟體留 言照片為證。然查： ㈠被告前揭所辯，已為原告所否認，又依據被告所提出訴外人 許漢民所提出聲明書之內容：「本人許漢民聲明于2015年12 月27日，曾簽核由黃惠燕提供之勞動合同（如附件一），並 于2016年05月23日與負責人劉國滄，簽立第二個版本（如附 件二），特立此書聲明。」等語，與訴外人鄧海之微信軟體 留言內容「鈺霞致海哥：⒈在職人員補繳志偉今日至人社局 未辦理成功，原因：1-1、員工勞動合同證明件不可用我公 司現與員工簽訂的版本，需為人社局設立的統一版本，且簽 約時間需為員工入職第一天。」等語，並不能證明原告於 104年12月27日提供予訴外人許漢民所簽訂之勞工合同，係 在未經被告同意下，私自使用被告公司大小章與大陸勞工簽 約並送至大陸主管機關審核之事實。且被告法定代理人劉國 滄於106年4月18日本院言詞辯論期日，已當庭自承係於104 年12月間即知悉原告違反被告公司授權，使用被告公司印章 與大陸勞工簽約之事，且原告於104年底自大陸回到臺灣後 ，亦曾向其道歉等情（見本院卷第101頁背面），而與被告 106年4月13日民事答辯㈡狀內所載：「原告於104年12月2日 至30日由被告派遣至大陸地區出差，原告在出差期間工作發 生異常狀態，且私用公司大小章，原告返台後為出差期間之 事件主動道歉，並自請減領出差加給新台幣六千元，被告法 定代理人則給予口頭告誡。」等語相符，是縱原告確如被告 所稱於104年底在大陸地區工作期間，有違反被告公司授權 ，私自使用被告公司大小章與大陸員工簽立勞動合同之事， 惟被告既係於原告在104年12月底從大陸地區回到臺灣後即 已經原告告知且已懲戒，則被告遲至105年4月26日再以此事 ，主張原告違反勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或 工作規則，情節重大」為由，終止兩造間僱傭契約，顯已逾 同條第2項應於30日內為之限制，自屬無效。至被告於其後 雖又翻異前詞改稱，被告係於105年4月20日始自大陸地區員 工以微信告知訴外人鄧海之留言中知悉原告未經其同意使用 公司大小章與大陸員工許漢民簽立勞動合同云云，惟前揭微 信留言內容並無法證明原告有何私自使用被告公司大小章之 事實，已如前述；又被告前揭所辯，除顯與被告法定代理人 劉國滄於本院審理時所述不符外，亦與被告之前所提出之民 事答辯㈡狀內容不同，應屬事後攀附之詞，顯不足採。 ㈡另原告並不否認，其曾於105年4月26日持105年度請假/補班 單予被告法定代理人劉國滄，並請劉國滄核准其於105年1月 至4月，合計共373小時【計算式：117小時（105年1月）＋ 82小時（105年2月）＋129小時（105年3月）＋45小時（105 年4月）＝373小時】之加班申請，並核發加班費一節。被告 雖辯稱：原告前揭所為，因已違反其公司「工作時間及請休 假辦法」第2條第1項「加班申請均需事先進行簽核，並請載 明事由及時間，事後方得依時數補修」，關於加班應預先且 逐次申請核准之規定，且情節重大，造成其公司損害，已符 合勞基法第12條第1項第4款雇主得不經預告終止契約之規定 云云。然勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契 約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所 謂「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾 ，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱 人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違 反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採 用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲 戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之 ，有最高法院97年度台上字第825號判決意旨可資參照。查 本件原告自97年6月1日起擔任被告公司會計多年，除需負責 被告公司臺灣地區會計業務，亦支援被告公司大陸公司業務 ，及被告公司法定代理人劉國滄胞姐劉靜怡所開設可為公關 公司及其他相關企業之會計業務等情，為被告所不否認，而 與原告所提出交接清單內載有創意（即被告公司）、可為、 聚落、聚落安平、嵩口創意、嵩口文創之會計交接事項可資 證明，亦足見原告深得被告公司器重，顯非屢犯過錯而不堪 重用之員工。而被告所辯原告於105年1月至4月間，未先經 主管逐次簽核通過後即加班，顯有違反被告公司工作規則一 節，縱屬實在。然以被告前揭「工作時間及請休假辦法」第 2條第1項之約定，若有違反，亦僅原告事後不得依時數補休 ，並非得終止兩造僱傭契約之事由，且因原告未事先簽核， 亦無法證明其打卡加班期間確有加班，並不必然可向被告要 求加班費之給付，則對被告而言，亦未實質上受有給付額外 加班費之損害，是被告所辯，其因原告未於前揭期間依工作 規則事先簽核加班而受有損害，應屬無據。則被告就其因原 告未經事先簽核加班而申請加班費之事，縱導致勞動關係進 行受到干擾，但並非不能先給予一定時間請原告詳列加班原 因，以知悉其是否有加班事實、加班必要，何以違反公司加 班規則，有無懲處必要；被告法定代理人與原告就加班費有 所爭執而對原告產生不信任感後，雖認為日後不適於讓原告 仍掌該公司及關係企業重要會計業務，亦非不得以調整原告 業務內容之手段處理此事，限制原告可處理之業務，並收回 公司大小張及相關存摺、帳冊，以達成其目的，被告卻就原 告此一長期為被告工作，且未曾犯有何重大錯誤之員工，立 即採取解雇之最後懲處手段，客觀上實無已難期待雇主採用 解雇以外之懲處手段之情形，其所為解雇之行為，顯係已違 反手段相當性。是被告辯稱，其因原告有上開違反工作規則 之情事，而已於105年4月26日依勞基法第12條第1項第4款合 法終止兩造僱傭契約云云，並不足採。 五、被告雖又辯稱：縱認其於105年4月26日並未依據勞基法第12 條第1項第4款之規定合法終止兩造僱傭契約，然兩造於105 年5月2日已合意終止兩造僱傭契約，原告亦因同意終止僱傭 契約，始依據雙方於105年5月2日之約定，於105年5月間多 次至被告公司交接會計業務云云。惟被告前揭所辯，已為原 告所否認，經查： ㈠依據證人劉靜怡於本院審理時所證：「（當時在會議室的情 形為何？）當時在會議室有原告、我、劉國滄及資深會計李 璨珍，我們4人在時，劉國滄當面告訴原告說，謝謝她，但 也跟她道歉，關於105年4月26日衝突的事情，當時主要談的 事情是希望原告協助完成交接，希望不要讓原告覺得自己是 被解雇，希望原告主動同意離職，被告會給他4個月薪資津 貼，但是前提是要完成交接的工作，原告當場也沒有拒絕或 是異議，我們溝通完後，她就與李璨珍進行交接的工作。」 、「（原告是否有自己說要離職？）劉國滄當時有問原告是 不是有什麼想要表達的，但是原告沒有說，我也不確定她有 沒有說她同意劉國滄的提議。」、「（你剛剛有提到劉國滄 於105年5月2日說只要原告來交接，他願意給付原告4個月薪 資，是否有說4個月薪資如何給付？）不只是交接，一定要 交接完成，才會給付4個月薪資，劉國滄當場有說會先給原 告2個月薪資，完成交接後，再給2個月薪資，現場我們想要 緩和氣氛，所以希望原告講她的想法，但是原告沒有講，劉 國滄希望我在場的原因也是希望原告可以陳述她的要求。」 等語，可知原告對被告法定代理人劉國滄於105年5月2日兩 造合意終止僱傭契約之提議並未明確表示同意。 ㈡又原告雖於105年5月間曾8次至被告公司辦理會計業務之交 接，然觀諸被告所提出原告於105年6月27日所寄予被告員工 電子信件中所載：「距離資遣已過2個月。幫我列印轉會計 辦理。若有疑問亦可請勞工局協助。」等語，及該員工經告 知劉國滄後於同年7月6日回覆原告之信件內容：「惠燕，以 下是劉老師（即劉國滄）的回覆：『謝謝惠燕的提醒，經台 南市政府勞工局協助後得到以下的結論：一、惠燕的情況， 依「勞動基準法第12條第四款」規定屬於「解僱」而非「資 遣」。雇主得不經預告終止契約，且無需給付資遣費。二、 因兩方認定不同，建議碰面協議，預定時間是下週一（7月 11日）中午12：30，地點在工作室，不知時間上可以嗎？』 等語，可知原告始終認為被告終止兩造僱傭契約係應給付資 遣費之「資遣」行為，與被告認知係屬勞基法第12條第1項 第4款得不給付資遣費之「解僱」行為不同；且若兩造確曾 於105年5月2日曾合意終止兩造僱傭契約，被告又豈會於同 年7月6日回覆原告給付資遣費之請求時，未提及其已於105 年5月2日以給付4個月薪資之條件與原告達成合意終止之事 ，反而告知原告係遭其解雇等語？且被告既不否認5月是公 司報稅業務繁重之際，必須要原告返回交接會計業務等情。 是被告所辯，原告已於105年5月2日默示同意被告法定代理 人劉國滄之提議，合意終止兩造僱傭契約云云，並不可採。 原告所稱：其並未同意被告合意終止僱傭契約，並多次要求 被告應依勞基法規定給付其資遣費，其於105年5月4日以後 多次至被告公司交接會計業務，係因擔心被告公司同事拿不 到薪水等語，應屬有據。 ㈢至被告雖又辯以：原告於105年7月間曾要求其開立離職證明 ，暨於臺南市政府為勞資爭議調解時，僅要求伊支付資遣費 ，並未要求恢復僱傭關係，均可證原告確實已於105年5月2 日默示同意終止兩造勞動契約云云。然依據被告所提出原告 於106年8月4日寄予被告員工之電子郵件，上已載明其要求 被告交付者係「非自願離職證明」，而非被告於105年8月5 日所寄送於同年7月29日所開立，並未勾選「一、非自願離 職」，「二、自願離職」，而係勾選「三、其他：勞動基準 法第12條」為離職原因之離職證明書（見本院卷第94頁至第 95頁），則該原告請求被告給付非自願離職證明書之要求， 自不能證明原告曾於105年5月2日與原告合意終止僱傭契約 之意。另原告於105年7月13日向臺南市政府申請勞資爭議調 解時，其調解事項除要求資遣費外，另亦載有「恢復僱傭關 係、工資、資遣費、申請開立離職證明書」，於105年7月26 於財團法人台南勞資事務基金會調解時，亦已主張「⒌公司 （即被告）拒開非自願離職證明書，未支付資遣費，僱用關 係應存在，應賠償勞保、健保及6％勞退金。⒍工資請求金 額＄362,799元、資遣費＄79,167元整。」等語，非如被告 所辯原告調解時僅向其請求資遣費，並未請求恢復僱傭關係 ，而有合意終止之意。是被告前揭所辯，洵屬無據，亦無足 採信。原告主張以其於調解時同時申請恢復僱傭關係及資遣 費，係因被告曾同意給付其資遣費，其並無終止兩造僱傭關 係之意，應屬實在。 ㈣綜上，被告於105年4月26日片面依據勞基法第12條第1項第4 款終止兩造僱傭契約，並不合法；又原告並未於105年5月2 日與被告合意終止兩造僱傭契約，亦未於其後調解時表達終 止兩造僱傭關係之意，則原告主張兩造僱傭契約現仍合法存 在，即屬有據，而堪認定。 六、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者， 受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第482條、 第487條本文分別定有明文。查本件原告係於105年4月26日 經被告違法解雇離開被告公司一節，已如前述。而以原告於 105年7月13日向臺南市政府聲請勞資爭議調解之申請書及其 於同年月26日於財團法人台南勞資事務基金會調解時之主張 ，均提及恢復兩造僱傭關係及僱傭關係仍然存在之意，顯見 原告仍有繼續給付被告勞務之意願，係因被告違法解雇而拒 絕受領，被告既於違法解雇原告後，僅依僱傭契約之約定於 隔月5日即105年5月5日給付原告105年4月份薪資，之後僅要 求原告交接業務卻拒絕受領原告勞務，被告即有受領勞務遲 延之情形，原告並無補服勞務之義務，則原告依據前揭法條 之規定，自得依據兩造仍存之僱傭契約之約定，請求被告自 105 年6月5日起，至原告復職之前一日止，按月於每月5日 於兩造僱傭關係存在且受領遲延期間給付其薪資。惟因被告 於105年5月31日尚曾另行匯款2個月薪資共76,000元予原告 ，則此部分匯款經抵扣被告應給付原告105年5月及6月薪資 之結果，則原告依據前揭法條之規定，請求被告應自105 年 8月5日（即105年7月薪資）起，至原告復職之前一日止，按 月於每月5日給付原告38,000元，及自各期應給付日之翌日 起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據。 逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。 七、次按勞工每日正常工作時間不得超過8小時。雇主延長勞工 工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小 時工資額加給3分之1以上。在延長工作時間在2小時以內者 ，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第30條第1 項、第24條固已分別明訂。查本件原告主張其於105年1月至 5月間曾加班如附表一所示時數等情，雖據其提出105年4月 份考勤表及105年5月份之手寫紀錄為證。被告就原告前揭打 卡加班時數及手寫加班紀錄所記載之時數雖並不爭執，惟否 認原告於前揭期間確有加班之必要及事實。而原告就其於前 揭期間確有加班之必要及事實，並未舉證以實其說；且以原 告所提出105年度請假/補班單內所載加班時間，其中105年1 月至4月幾乎均為連續多日加班至深夜沒有間斷，於3、4月 間甚有數次從晚間7點半加班至隔日中午均未休息之情形， 所為顯非一般人體能所能及，顯難證明原告確有該請假/補 班單內所示加班之事實；況原告既不否認被告於將其違法解 雇後，於105年5月間希望其能至被告公司交接會計業務，亦 未限制其交接期限，則原告實無必要將所有交接業務集中於 8日完成，而於前往被告公司交接之該8日，每日均加班，而 請求被告給付加班費之必要。是原告主張其於105年1月至5 月間有如附表所示之加班情形，而請求被告給付373小時之 加班費共111,493元，應屬無據。 八、又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7 日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者 14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第 36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休 假，工資應由雇主照給，106年1月1日修正前勞動基準法第 38條、第39條分別定有明文。又特別休假之日期，應由勞雇 雙方協商排定；特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正前 勞動基準法施行細則第24條第2、3款亦規定自明。而勞工未 於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要， 致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因， 雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數， 如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日 數之工資，有行政院勞工委員會79年8月7日（79）台勞動二 字第17873號、79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函 示意旨可資查照。經查： ㈠本件原告主張其係於97年6月1日起受僱於被告公司，至104 年5月31日止，年資已滿7年，依修正前勞基法第38條第3款 之規定，應有14日之特別休假，而其於104年6月起至隔年4 月26日經被告非法解雇之日止，僅曾於105年4月6日、7日休 假2次等情，為被告所不爭，則原告依據修正前勞基法第38 條、第39條之規定，請求被告應給付其於104年6月1日起當 年可休，扣除105年4月6日、7日後共12日之特別休假未休工 資15,200元【計算式：38,000元÷30天×12天＝15,200元（ 元以下4捨5入）】，即屬有據。逾此部分之請求，則屬無據 ，不應准許。 ㈡被告雖辯稱：原告並非因其命令在休假日工作或其他可歸責 於其之事由，而無法為特別休假，是原告未依規定休畢應休 日數者，自應認乃其權利之放棄，其並無給付工資之義務云 云。然本件原告於105年4月26日離開被告公司，仍有繼續依 據兩造僱傭契約繼續在被告公司服勞務之意願，係因被告拒 絕其勞務給付，而有受領勞務遲延一節，前已敘明，原告自 無在此種情形下，於規定期間內將所有特休假使用完畢之可 能，自無前揭函示所指係勞工個人原因而自行未休特別休假 之情形，是被告辯稱原告係因可歸責於自己之事由未依規定 休畢休假日數，其無需給付未休假工資云云，並不可採。 ㈢另被告雖又辯稱：原告係於105年4月底離職，所應適用之法 規為勞基法之舊法，特別休假年度係以1月1日起算1年，原 告主張以到職日計算年資，並不足採，且應以原告於105年 當年實際工作日數與全年日數比例計算未休假工資較為合理 云云。惟按本法第38條之特別休假，計算特別休假之工作年 資，應依第5條之規定；勞工工作年資以服務同一事業單位 為限，並自受僱當日起算，106年6月16日修正前勞基法施行 細則第24條第1款、第5條業已分別明訂，可知勞工特別休假 年資之計算，於勞基法於106年6月1日修正前，即係自受僱 當日起算工作年資，並以該工作年資計算特別休假起迄時間 ，被告公司工作時間及請休假辦法第5條雖約定「特休假應 於當年休畢，除經主管同意之特別原因外，不得跨年累計申 請休假，並須事前請主管簽核後，再登錄於行事曆，且於完 整交辦職代工作項目後方可休假。」，惟按勞基法之規定為 規定勞動條件之最低標準，雇主與勞工所定勞動條件，不得 低於此標準，此見勞基法第1條之規定自明，是被告與原告 間縱有前揭特別休假之約定，亦因違反勞工權益，應屬無效 。被告辯稱，以勞工到職日起算特別休假工作年資係修正後 勞基法之規定，不適用於修正前之勞雇關係，勞工特別休假 應以「曆年制」計算，並不足採。又特別休假既係依據勞工 在同一工作單位達一定工作年資後所生之權利，當無因勞工 於實際休假當年未工作滿1年而有所折扣，是被告辯稱原告 於105年僅工作4個多月，應以當年比例計算給付原告4.6天 之特休未休工資云云，亦無足採。 九、末按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之 規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者， 勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查兩造僱傭關係 仍然存在，前已敘明，被告自有依前揭規定按月提繳勞工退 休金予原告之義務。被告於違法終止兩造僱傭契約後，僅為 原告提繳退休金至105年7月6日一情，業據本院依職權調閱 原告已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可按，而原告於受僱 於被告期間之每月薪資為38,000元，依據勞工退休金月提繳 工資分級表，原告之月提繳工資應為38,200元，被告每月應 提繳退休金6％即2,292元等情，亦為兩造所自承。是原告依 據前揭法條之規定，請求被告應自105年7月7日起，按月提 繳2,292元至其位於勞動部勞工保險局退休金專戶內，自屬 有據，應予准許。 十、綜上所述，本件兩造僱傭契約仍合法存在，原告依據兩造僱 傭契約之約定、勞基法及勞工退休金條例之規定，請求確認 兩造僱傭關係存在，並請求被告應自105年8月5日起，至原 告復職前1日止，按月於每月5日給付其38,000元，及自各期 應給付日之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利 息；及應自105年7月7日起，至原告復職之前1日止，按月提 繳2,292元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人帳戶； 並應給付原告特休假未休工資15,200元，及自起訴狀繕本送 達翌日即105年12月14日起至清償日止，按年息百分之5計算 之法定遲延利息，為有理由，均應予准許。逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。 、又兩造分別陳明願供擔保，請准宣告准予及免於假執行，則 就主文第二項、第四項原告勝訴部分，經核均無不合，爰分 別酌定相當之金額准許之。另判決主文第三項命被告按月提 繳退休金至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶部分，為 命被告為一定行為之請求，並非為財產上之請求，與民事訴 訟法第389條第1項規定得為假執行宣告應為財產上之請求不 合，自不能准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 附麗，應併予駁回。 、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 106 年 7 月 7 日 民事勞工法庭 法 官 劉秀君 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 10 日 書記官 盧昱蓁