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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第25號 原　　　告　賴龍文 訴訟代理人　許世烜律師 　　　　　　楊家明律師 　　　　　　陳玄儒律師 被　　　告　兆勝營造工程有限公司 法定代理人　陸中南 訴訟代理人　江信賢律師 　　　　　　鄭家豪律師 　　　　　　蔡麗珠律師 　　　　　　蘇榕芝律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國107 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明第1 項原為 被告應給付原告新臺幣（下同）8,000,000 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。嗣訴狀送達後，於民國107 年1 月26日當庭變更其請求 給付之金額821,446 元，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆 之前開法律規定，自應准許。 二、原告起訴主張： ㈠緣原告欲於其所有坐落臺南市○區○○段○○○ ○○○○號土地 上興建地上5 層之建築物（門牌號碼臺南市○區○○○街○○ ○ 號，下稱系爭建物）作為店舖、住宅、補習班使用，約定 由被告承攬施作該工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂「賴 龍文店舖住宅新建工程承攬合約書（下稱系爭契約）」。依 系爭契約第4 條、第7 條之約定，系爭工程約定總價為17,0 00,000元，於101 年5 月7 日開工，完工期限為開工後485 日曆天，即被告應於102 年9 月4 日完工。詎因被告於工程 進行中動輒將工作人員調派至其他工地趕工，屢次發生多日 無人進場施作之情，致工期一再延宕，原告曾於104 年5 月 28日以台南地方法院郵局第693 號存證信函催請被告盡速完 工，被告仍未能依約完工，至系爭建物103 年6 月13日取得 使用執照時，已逾完工期限1 年餘，且系爭建物取得使用執 照後，尚有2 次工程及室內裝修工程應施作。被告施作系爭 工程，自開工後3 年餘仍未完工，工程品質低落，原告遂於 104 年10月27日，依系爭契約第28條約定，以台南地方法院 郵局第1393號存證信函向被告為終止系爭契約之意思表示。 嗣兩造於系爭契約終止後，合意將系爭工程相關爭議送請台 灣省土木技師公會鑑定，該會106 年10月17日（106 ）省土 技字第南0595號檢附之「台南市○區○○段○○○○○○○號新建 工程之工程結算鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）」認系爭 工程結算金額為14,818,554元，且計至104 年10月19日止， 逾期天數為320 天。依系爭契約第25條第1 項約定，被告未 依系爭契約所定期限完工，每逾期1 天須扣除系爭工程總價 17,000,000元之1,000 分之1 即17,000元，且系爭工程之逾 期應可歸責於被告，應扣減工程款5,440,000 元【計算式： 320 天×（17,000,000元×1 ／1000）＝5,440,000 元】。 而原告於101 年6 月18日至103 年10月21日間，已給付工程 款10,200,000元，即依系爭契約尚未給付之工程款為4,618, 554 元【計算式：14,818,554元－10,200,000元＝4,618,55 4 元】，扣除被告應給付原告之違約金5,440,000 元，被告 尚應給付原告821,446 元【計算式：4,618,554 元－5,440, 000 元＝－821,446 元】。為此，依系爭契約法律關係提起 本件訴訟。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告就系爭鑑定報告九、㈡、⒊其他爭議部分所示工項1 、 2 、8 、9 、11、13、14、15所稱辯詞中，除「無機房永大 電梯」以外之其他工項，被告均辯稱原告所稱瑕疵係因原告 要求變更契約內容等語。然依系爭契約第8 條、第14條之約 定，凡涉工程項目變更而須追加工程款，應經契約變更及雙 方議價之程序，被告均未能提出原告同意變更契約及追加工 程款之書面證明，其所提出下包廠商請款單據，亦無從證明 原告曾同意變更工程項目及追加工程款。況兩造就系爭工程 之爭議，已委託台灣省土木技師公會鑑定做成系爭鑑定報告 ，被告所提之證據於鑑定時均已提出由鑑定人審酌，被告於 106 年12月18日言詞辯論期日表示無須再行補充鑑定，亦未 提出其他證據證明系爭鑑定報告有何不當，自應受系爭鑑定 報告之拘束。依此，被告所為與系爭鑑定報告相反之主張， 不足採信。 ⒉再者，被告之施工品質低落，實難稱已達系爭契約之要求。 茲被告對系爭鑑定報告九、㈡、⒊其他爭議部分中第1 、2 、8 、9 、11、13至15點之抗辯，分述如下： ①「DW1 鋁帷幕變更氟碳烤漆鋼板帷幕（第1 點）」： 原告就系爭建物之門窗，均要求被告以有防鏽、防風雨功能 之鋁合金氣密門窗施作，然被告就「DW1 」門窗竟以氣密性 差、無防鏽功能之烤漆鋼板施作，此觀系爭鑑定報告附件四 -2項次12可知甚明。又因被告嚴重遲延工期，於104 年方施 作此工項，其施作時之材料價格與101 年系爭契約簽立時被 告所報之材料價格因4 年期間通貨膨脹而上漲，致被告施作 之鋼板帷幕價格較鋁帷幕價格高，被告所辯其以價格較高之 烤漆鋼板取代價格較低之鋁帷幕，並無足採。 ②「無機房永大電梯（第2 點）」： 系爭契約約明被告須提出該電梯之檢驗合格證明及出廠證明 ，然被告迄今未能提出。被告雖曾向永大機電工業股份有限 公司（下稱永大公司）購買電梯，但與系爭契約要求之規格 不同，該買賣契約無從證明系爭建物之無機房永大電梯係被 告所安裝，亦無從取代檢驗合格證明及出廠證明。系爭建物 實際裝設之電梯並非被告安裝之電梯（規格為6 人份400 公 斤），而係原告另向永大公司購買之電梯（規格為6 人份45 0 公斤），被告辯稱系爭鑑定報告就此部分不應扣除553,72 4 元，並不可採。 ③「系爭建物4 樓房間D10 鋁窗開啟方向錯誤，玻璃未安裝（ 第8 點）」： 原告要求被告以鋁合金氣密門窗施作系爭建物門窗，係因原 告考量自身及其母親年紀漸長後之行動方便，故要求被告以 無門檻之氣密推門施作系爭建物4 樓D10 鋁窗以便居住者進 出，而鋁合金氣密推門之材質、價格或施工技術，均較一般 拉門或摺疊門高。被告竟以有門檻之摺疊門取代氣密推門， 且未安裝玻璃，系爭鑑定報告認此不應計價，並無違誤。 ④「系爭建物4 樓廁所缺1 口窗-W23、多1 口窗-W19（第9 點 ）」： 被告辯稱原告要求取消W23 窗戶及增加W19 窗戶等語，原告 否認。系爭建物西側臨巷弄無遮蔽物，開設於系爭建物4 樓 西南側浴廁之W23 窗戶有通風採光之用，依常理原告不可能 要求取消開設W23 窗戶。且被告所設之W19 窗戶係上下各1 口，下方窗戶為被告擅自增設，然依常理並無可能於浴廁門 扇下方開設窗戶而影響使用者隱私。被告所稱系爭鑑定報告 附件八-20 之4 樓平面圖所示W23 窗戶旁載有「考慮取消」 等文字，縱為原告所書寫，亦難認兩造有合意確認取消該窗 戶。 ⑤「系爭建物5 樓露臺門與圖說不符- 防雨推門（第11點）」 、「系爭建物5 樓陽台DW7 及DW8（第13 點）」： 被告辯稱依系爭鑑定報告附件八-21 現場平面圖所示DW7 門 改為橫拉門係原告所要求等語。然依系爭工程5 層平面圖， 系爭建物5 樓露台之「防雨推門」與「DW7 」顯為不同工項 ，被告以「DW7 」辯稱其依約施作「防雨推門」，顯無可採 。且DW8 為系爭建物頂樓北面受風最強之門窗，原告並無可 能捨棄氣密推門不用而改採橫拉門。 ⑥「油漆工程（包含抿石子保護漆、5 樓天花板磁漆、電梯牆 內側）（第14點）」： 被告辯稱其並無可能自行施作原告未要求之工項等語。實則 該工項係因被告施工品質太差，而以油漆修補，自不得向原 告要求追加工程款。 ⑦「清水模養護（第15 點）」： 查「清水模」係指以特殊光滑之板模取代一般傳統板模，以 該工法施作灌漿拆模後會有光滑平順之牆面。被告施作之清 水模於拆模後，牆面凹凸不平，本應整片牆面拆除重作，然 被告僅以化學材料將牆面不平處以噴漆填補，並稱係原告要 求追加施作「清水模養護」，自不足採。 ⒊被告又辯稱縱無合意變更之情形，原告亦受有被告增加工項 之不當得利，並依不當得利法律關係主張抵銷原告之請求金 額等語。然系爭契約雖經依系爭契約第28條約定終止，於系 爭契約終止前之契約關係，應不受終止契約之影響。被告為 履行系爭契約完成系爭建物所為之給付，被告給付行為具有 目的，原告受利益乃基於系爭契約受有承攬人給付之利益， 具有法律上原因，並無不當得利。另前述系爭鑑定報告九、 ㈡、⒊其他爭議部分所示工項中第1 、2 、8 、9 、11、13 、14、15點部分，係因被告未按圖施工，其未依系爭契約之 本旨履行，不符系爭契約約定，被告本不得依系爭契約請求 該部分之工程款。被告提出被告與下游廠商之請款單，稱原 告受有同額不當得利等語。原告固並不爭執被告所提請款單 之形式真正，然該請款單實無從證明被告已依請款金額給付 ，況按，受損人因其行為使受領人享有利益，惟依受領人主 觀上之意願及計晝，受領人並不願意享有該利益，應為強迫 得利之情形，依受領人之經濟上計劃，該利益於其整體財產 確實不存在者，受領人應償還之價額即為零；被告辯稱原告 受有不當得利，係因被告未按圖施工，未經原告同意，逕以 不合系爭契約要求之材料施作所致，系爭鑑定報告亦認原告 就被告施作之上開工項，尚須打除重作或另行雇工增設，顯 見被告之施作違反原告意思及計晝，並非原告定作之內容， 原告非但未因被告施作受有任何利益，反須另外支出費用處 理衍生之問題，即屬「強迫得利」之情形，被告自不得請求 原告返還。縱被告就上開系爭鑑定報告其他爭議部分得請求 該部分工程款，因系爭契約於104 年10月28日終止，依民法 第514 條第2 項規定，被告之請求權亦已於105 年10月28日 罹於時效。 ⒋系爭鑑定報告認原告逾期天數為320 天，已占系爭契約原定 工期485 天之百分之66，甚有連續3 至4 個月未進場施工之 情形。被告雖辯稱系爭工程曾遭臺南市政府勒令停工等語， 然臺南市政府之處分發生於系爭工程預定完工日102 年9 月 4 日之後，對系爭工程進度應無影響。可認被告違約情節重 大，顯可歸責於被告，被告自應依系爭契約第25條第1 項約 定給付違約金5,440,000 元。若本院認有違約金過高之情形 ，至多應象徵性酌減至原工程總價之百分之30即5,100,000 元【計算式：17,000,000元×30％＝5,100,000 元】。又系 爭鑑定報告雖稱依一般工程慣例，違約金應不超過工程總價 百分之20等語。然系爭契約第25條第1 項並未約定違約金賠 償之上限，而系爭契約係由被告所提出，被告復為營造公司 ，就該違約金上限之工程慣例應無不知之理，其仍提出該契 約並與原告簽訂系爭契約，自應知悉系爭工程逾期完工之法 律效果，是系爭鑑定報告所稱違約金上限之慣例，應不適用 於系爭工程。至被告抗辯應以原告尚未支付之工程款6,800, 000 元計算違約金，然觀系爭契約不論以文義解釋或探求真 意，均約明以總價計算，而非以未給付金額計算，被告抗辯 ，顯不足採。 ㈢另原告於提起本件訴訟前，委請台灣省土木技師公會鑑定， 已支出鑑定費用200,000 元，此為本件訴訟攻擊防禦方法所 必須，請求將此部分列為本件訴訟費用。 ㈣並聲明： ⒈被告應給付原告821,446 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以： ㈠系爭契約之約定總價為17,000,000元，系爭工程終止契約後 ，原告另曾委由其他廠商施作，致鑑定時現場有所改變，況 系爭鑑定報告鑑定總價亦未將被告施作之全部工項（即變更 契約部分，詳如後述）計入。原告主張系爭工程結算金額為 14,818,554元，並不足採。原告積欠被告之剩餘工程款，應 為6,800,000 元【計算式：17,000,000元－10,200,000元＝ 6,800,000 元】。 ㈡原告主張因被告施作系爭工程有所延宕，故依系爭契約第28 條終止契約，然系爭工程未於102 年9 月4 日完工，係因原 告一再要求變更設計及雨日延誤所致，且系爭建物取得使用 執照後，經臺南市政府以系爭建物增建部分核屬違建，勒令 停工多達半年，依系爭契約第19條第1 款約定，均非可歸責 於被告。從而，原告以被告遲延之情事，終止系爭契約，顯 屬無據。 ㈢系爭鑑定報告認系爭工程計算之逾期天數為320 天，及系爭 鑑定報告認九、㈡、⒊其他爭議部分中第3 至7 點、第10、 12、16、17點應予扣款，被告並不爭執。 ㈣系爭鑑定報告九、㈡、⒊其他爭議部分中認第1 、2 、8 、 9 、11、13至15點均應予扣款，意見如下： ⒈「DW1 鋁帷幕變更氟碳烤漆鋼板帷幕（第1 點）」： 系爭鑑定報告以此部分無相關書面等佐證資料，故未予計價 等語，然觀被告提出訴外人即被告下包廠商冠豪金屬工程行 （下稱冠豪工程行）出具之請款單，可知被告確有施作此工 項。原告雖向台灣省土木技師公會表示被告所施作鋼板帷幕 並非原告要求之樣式，且被告施工前未告知，然衡情被告並 無可能捨棄系爭契約原訂195,343 元之鋁帷幕，反而施作材 料價格為376,800 元鋼板帷幕，是此工項價格376,800 元， 自應予以計入。縱被告施工前未告知原告，原告既已入住系 爭建物，至少亦受有376,800 元之不當得利。 ⒉「無機房永大電梯（第2 點）」： 系爭鑑定報告以被告此部分未提出出廠證明等相關文件，故 被告所施作此部分價格553,724 元暫不予計價等語。然被告 確有施作該工項，有被告提出其與永大公司簽立之電梯合約 書為證，可認被告確有施作該工項，此部分553,724 元，自 不應扣除。 ⒊「系爭建物4 樓房間D10 鋁窗開啟方向錯誤，玻璃未安裝（ 第8 點）」： 系爭鑑定報告認此部分無書面資料證明原告要求更改，應予 扣款等語。被告係因原告要求，始裝設1 樘價格為67,331元 之二拉摺疊門，系爭鑑定報告附件四-13 、項次95備註欄亦 有加計「打除重作」之費用，可認被告確有施作。此部份系 爭鑑定報告認應扣除19,174元，然原告既已入住系爭建物， 至少亦受有67,331元之不當得利。 ⒋「系爭建物4 樓廁所缺1 口窗-W23、多1 口窗-W19（第9 點 ）」： 系爭鑑定報告以此部分無書面資料證明原告要求變更設計， 應先予扣款25,000元等語。然依系爭鑑定報告附件八-20 之 4 樓平面圖所示W23 窗戶旁載有「考慮取消」等原告所書寫 文字，且該平面圖本即載明W19 窗戶，並無「多一口窗」之 情形，是該10,000元之打除費用，不應由被告負擔，15,000 元取消部分，為兩造合意變更契約，均不應扣除。 ⒌「系爭建物5 樓露臺門與圖說不符- 防雨推門（第11點）」 、「系爭建物5 樓陽台DW7 及DW8 （第13點）」： 系爭鑑定報告以此部分無書面資料證明原告要求變更設計， 應予扣款22,786元、94,422元、59,126元。然系爭鑑定報告 附件八-21 現場平面圖所示DW7 門旁載有「門改橫拉門」等 原告所書寫文字，足證此部分為原告要求更改，且被告亦委 請訴外人即被告下包廠商群恩有限公司（下稱群恩公司）施 作DW7 及DW8 ，價格為58,130元，有被告提出之請款單為證 ，則將上開部分扣款後，自應加計被告所支出之工項費用58 ,130元。 ⒍「油漆工程（包含抿石子保護漆、5 樓天花板磁漆、電梯牆 內側）（第14點）」： 系爭鑑定報告以此部分無書面資料證明原告要求變更設計， 故未將被告所列追加工程款75,250元或其提出廠商請款單所 載45,400元列入計價。然衡情被告實無可能自行施作原告未 要求之工項，係因原告要求施作，縱非原告要求施作，原告 既已入住系爭建物，至少亦受有45,400元之不當得利。 ⒎「清水模養護（第15點）」： 系爭鑑定報告以被告稱因原告要求牆面不應出現蜂窩狀坑洞 而施作清水模養護，然並未提出證明，故此追加工項價格42 6,041 元或被告提出廠商請款單所載381,549 元，不應予計 價。惟依系爭鑑定報告附件五-51 、52之現況照片，被告確 有施作清水模養護工項，自不應扣除。 ⒏綜上，被告未依系爭契約約定施作部分，係因兩造間合意變 更契約內容而施作。且被告施作工項僅為原契約約定「使用 產品」或「施作位置」之變更，其使用產品之價格亦較原約 定使用產品之價格高，且有得原告之同意，系爭鑑定報告認 變更部分不予計價，亦無足採。退步言，縱如原告否認兩造 間有變更契約內容之合意，因原告現已入住系爭建物，仍享 有被告施作前開未予計入之工項之利益，原告無法律上原因 ，受有相當於1,507,934 元之利益【計算式：376,800 元＋ 553,724 元＋67,331元＋25,000元＋58,130元＋45,400元＋ 381,549 元＝1,507,934 元】。被告自得依變更契約後之契 約或不當得利法律關係，於原告請求之範圍內主張抵銷。 ㈤系爭鑑定報告稱依一般工程慣例，違約金不會超過工程總價 百分之20，而認系爭工程違約金應以3,400,000 元為上限等 語。然系爭工程逾期完工既係因天氣因素及原告屢次變更設 計所致，不可歸責於被告，業如前述，被告應無須負擔違約 金，縱本院認系爭工程逾期係可歸責於被告，3,400,000 元 亦已達原告已支付10,200,000元之3 分之1 ，仍屬過高，應 以原告尚未支付之工程款6,800,000 元【計算式：17,000,0 00元－10,200,000元＝6,800,000 元】，而非契約總價17,0 00,000元，再乘以逾期日數之1,000 分之1 計算，較為合理 。本件被告尚未收取之工程款，包含原告否認變更設計之部 分，被告亦已付款與下游廠商，依原告之請求，原告無非僅 支付2,000,000 餘元即取得總價17,000,000元之系爭建物， 顯失公平，請本院依法酌減之。 ㈥另原告雖稱台灣省土木技師公會鑑定費用應列計為本件訴訟 費用等語，然原告於系爭工程要支出任何費用，均未事先通 知被告，係自行送請該公會鑑定，應無列為本件訴訟費用之 必要等語置辯。 ㈦並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、得心證之理由： ㈠原告起訴主張其因欲於坐落臺南市○區○○段○○○ ○○○○號 土地上興建系爭建物供作為店舖、住宅、補習班使用，與被 告簽訂系爭契約，約定由被告施作系爭工程。且依系爭契約 第4 條、第7 條之約定，系爭工程之約定總價為17,000,000 元，於101 年5 月7 日開工，完工期限為開工後485 日曆天 即102 年9 月4 日完工。嗣原告因不滿被告工期延宕，於10 4 年5 月28日以台南地方法院郵局第693 號存證信函催請被 告盡速完工，因被告未能改善，原告再於104 年10月27日依 系爭契約第28條約定，以台南地方法院郵局第1393號存證信 函向被告為終止系爭契約之意思表示；原告迄今已給付被告 工程款10,200,000元等情，業據其提出系爭契約、台南地方 法院郵局第693 號、第1393號存證信函暨郵件收件回執影本 各1 份、匯款申請書影本3 紙、匯款申請書回條影本8 紙為 證（見本院卷第8 頁正面至第13頁、第60頁正面至第61頁、 第15頁正面至第16頁、第36頁正面至第37頁背面），且為被 告所不爭執，此部分之事實，首堪認定。 ㈡原告另以系爭工程送往台灣省土木技師公會鑑定作成之系爭 鑑定報告，鑑定意見認系爭工程結算金額應為14,818,554元 ，且計至104 年10月19日止，逾期天數為320 天等情，據此 計算系爭工程工程款扣款及應付之違約金，則為被告所否認 ，並以系爭工程曾經兩造合意變更契約，系爭工程之結算金 額應再計入兩造合意變更之工項金額，未能如期完工係因工 期延長，乃不可歸責於被告之事由，故原告終止契約並不合 法等詞置辯。從而，本件首應審究者厥為：兩造有無合意變 更契約之情形？系爭工程之結算金額為何？原告主張其終止 契約是否合法？茲分敘如下： ⒈查系爭工程送往台灣省土木技師公會鑑定，經該公會土木技 師前往現場會勘，再就系爭契約中「應施作但未施作」、「 已施作但有瑕疵應予扣款」部分，參以系爭契約所附報價單 及市場行情單價後，其中系爭工程兩造爭議部分共17項，其 中「第1 至4 、6 至16點」均未計價（應予扣款）、「第5 、17點」則未予扣款，再依刪減部分之稅金雜支依比例調整 後，認系爭工程之結算金額應為14,818,554元等情，業據系 爭鑑定報告記載明確（見系爭鑑定報告第一冊第3 頁至第6 頁）。被告辯稱上開爭議部分中「第1 、2 、8 、9 、11、 13至15點」部分，「第2 點」確有施作不應扣除，其餘「第 1 、8 、9 、11、13、14、15點」均係兩造合意變更契約所 致，縱然扣款，亦應計入被告施作之工項金額等語，則為原 告所否認，依舉證責任之分配，自應由被告就對其有利之事 實即被告確有按圖施作及兩造確有契約變更之合意各節，負 有舉證責任。經查： ①「無機房永大電梯（第2 點）」部分，系爭鑑定報告係因被 告尚未提出出廠證明，故將該工項553,724 元金額扣除，然 觀系爭鑑定報告所附之現況照片，堪認系爭建物確有興建電 梯工程甚明，有現況照片4 張附於系爭鑑定報告可查（見系 爭鑑定報告第一冊附件四-73 至四-75 ）。另原告自陳系爭 建物實際裝設之電梯並非被告安裝之電梯（規格為6 人份40 0 公斤），而係原告另向永大公司購買之電梯（規格為6 人 份450 公斤）等語，有原告提出之民事補充理由狀㈡足參（ 見本院卷第122 頁正面至背面），並不否認被告曾於系爭建 物安裝電梯，且其所稱被告安裝之電梯，經核亦與被告所提 出永大公司電梯合約書之附表格式「400 公斤／6 人乘」相 符，此有電梯合約書影本1 份在卷可稽（見本院卷第111 頁 ）。原告雖於鑑定時表示系爭契約約定係6 人份450 公斤， 然細繹系爭工程就電梯規格之約定，僅於圖說載明「6 人份 」，並無其他關於載重重量註明，有施工平面圖附於系爭鑑 定報告可參（見系爭鑑定報告第二冊附件六-68 至六-89 ， 系爭鑑定報告第一冊第4 頁）。且原告提出其後續重新安裝 之估價單，其上亦僅載明「6 人乘」，並未敘及載重（見本 院卷第42頁）。綜上，應認被告施作之電梯工程，有合於兩 造系爭契約之約定，系爭鑑定報告稱此項工項待被告提出出 廠證明後，即應全額支付等語，亦同此見（見系爭鑑定報告 第一冊第4 頁）。至原告事後是否自行更換不同規格之電梯 ，與被告是否未依約施作，要屬無涉。依此，被告抗辯第2 點553,724 元部分，不應從總價扣除，應屬可採。 ②至上開爭議部分中「第1 、8 、9 、11、13、14、15點」等 工項，被告固以下包廠商請款單據及系爭鑑定報告所附之現 況照片，辯稱為兩造合意變更契約之內容，惟上開請款單據 及施工照片，至多能證明上開工項確有施作，無從得知被告 施作上開工項之前，有無先經原告之同意，或兩造是否有達 成變更契約內容之合意。再參以系爭契約第8 條、第14條， 可知系爭工程若有涉及工程項目變更而追加工程款，尚須經 雙方議價，不得由被告單方辦理變更設計或增減工程（見本 院卷第9 頁正面至第10頁）。又當事人間契約之成立，依法 係以兩造意思合致為要件，變更設計追加工程既係以調整契 約當事人間原權利義務關係，產生新的債之給付關係為目的 ，自應經原契約當事人之合意，非得由一方單獨為之。觀系 爭契約所附四樓平面圖所示W23 窗戶旁，雖載有「考慮取消 （即第9 點）」、五樓平面圖所示DW7 門旁，雖載有「門改 橫拉門（即第11點）」等文字（見系爭鑑定報告第二冊附件 八-20 、八-21 ），然所謂「考慮取消」，與確認取消施作 ，其字面上已有相當程度之落差，另「門改橫拉門」，係欲 變更為何種款式？且此兩項變更設計後之報價如何變更，該 平面圖上均付之闕如，則上開原告單方書寫之文字，係原告 單方註記之意見，就施作工項、價格等契約之必要之點已未 具備，至多解為變更設計事前之協商，自不能遽認為變更契 約之要約，亦不能認兩造就變更契約之意思表示已有合致。 此外，被告復未能提出其他證據，證明兩造就前開工項已有 變更契約之合意，況被告雖稱其施作部分，係以品質更佳之 工項施作，復為原告所否認，此部分被告亦未能舉證以實其 說，自不得逕以被告已施作之結果，反推該工程必係因原告 事前要求變更所為，被告前揭抗辯，尚難憑採。 ③綜上所述，被告抗辯系爭鑑定報告之結算金額，應加計其他 爭議部分第2 點之553,724 元部分，應屬可採，依此，系爭 工程之結算金額，應為15,372,278元【計算式：14,818,554 元＋553,724 元＝15,372,278元】，減價金額應為1,627,72 2 元【計算式：17,000,000元－15,372,278元＝1,627,722 元】。系爭鑑定報告其他爭議部分中「第1 、8 、9 、11、 13、14、15點」等工項，因被告未能證明兩造有變更契約之 合意，非屬系爭契約之約定範圍，既非為兩造契約所約定， 被告主張將該工項計入契約總價，自不足採。 ⒉再查，本件經原告送往台灣省土木技師公會鑑定，認系爭工 程計至104 年10月19日止，扣除雨日、部分工程展延期間後 之逾期天數為320 天，業據系爭鑑定報告記載明確（見系爭 鑑定報告第一冊第9 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第 147 頁正面）。而被告抗辯系爭工程經兩造合意變更，並不 足採，業如前述，自不得再主張系爭工程約定之完工期日， 應因工項之變更而延長。觀系爭鑑定報告計算逾期日數時， 並未將其他爭議部分中「第1 、8 、9 、11、13、14、15點 」等工項列入契約施作項目計算工期，亦與本院持同一見解 ，依此，原告主張系爭工程逾期天數為320 天，應屬可採。 被告另稱系爭工程因臺南市政府以其增建部分為違建，勒令 停工近達半年，係不可歸責於被告之事由，並提出臺南市政 府103 年8 月28日府工使一字第1030819600號函、103 年9 月12日府工使一字第1030866505號函、103 年12月10日府工 使一字第1031181230號違章建築拆除處分書影本各1 紙為證 （見本院卷第78頁至第80頁）。然被告身為具有建築專業之 營造廠商，對於主管機關建築相關法令，自難以推諉不知， 而系爭建物係由被告興建，其增建若為違章建築，除非係受 原告之指示為該增建，於被告設計或施工之始，自應能夠注 意並且避免，被告並未指明該增建造成之原因，泛稱受處分 停工，必然不可歸責於被告，自難憑採，參以系爭鑑定報告 工期逾期之計算，亦未將上開勒令停工期間之日數，自施工 期間扣除，況細繹被告提出之上開公文書，可知系爭建物停 工係因審查許可未過，停工時距系爭工程101 年6 月間開工 已逾2 年，顯然並非被告不能事先排除，另被告於臺南市政 府勒令停工後，仍有擅自復工之情形，益徵被告所辯其於停 工期未能施工等語不足採信。退步言，縱然扣除勒令停工半 年約180 日之施作日期間，迄至原告104 年10月27日以存證 信函終止契約時，系爭工程仍逾期超過120 日，仍相當系爭 契約中約定工期485 天之4 分之1 ，其違反契約之情節已難 謂不重大，此外，被告就其辯稱有該當系爭契約第19條第1 款「天雨及人力不可抗拒之事故」而得延長工期之事由，復 未能舉證以實其說，堪認系爭工程於原告104 年10月27日寄 發存證信函終止契約時，工期遲延之情形嚴重。另本件送往 台灣省土木技師公會鑑定之結果，認有多處應施作未施作或 施作有瑕疵應予減價，業如前述，且施作之「夾層-2 樓及2 樓-3樓之樓梯平台」、「5F露台門」與圖說不符（見系爭鑑 定報告第一冊第5 頁），應可認被告施作系爭工程，有多處 與圖說不符之處，已屬系爭契約第28條所定「乙方違背契約 ，不按規範，圖說施作」得任意終止之情形。後原告曾依該 條約定，先於104 年5 月28日寄發存證信函催請被告完工， 再於104 年10月27日寄發存證信函終止系爭契約，則有台南 地方法院郵局第693 號、第1393號存證信函暨郵件收件回執 影本各1 份在卷可稽（見本院卷第60頁正面至第61頁、第15 頁正面至第16頁），其終止權之行使均合於兩造系爭契約之 約定，從而，被告抗辯原告終止並不合法等語，自無足採。 ㈢原告復以系爭鑑定報告鑑定認原告逾期天數為320 天，依系 爭契約第25條第1 項約定，因被告未依契約約定期限完工， 每逾期1 天扣除總價1,000 分之1 ，請求給付5,440,000 元 【計算式：320 天×（17,000,000元×1 ／1000）＝5,440, 000 元】之逾期賠償。被告則以上開違約金數額過高，請求 本院依民法第252 條規定酌減之。經查，系爭契約第25條第 1 項約定之賠償要件，係以「乙方倘不依照契約規定期限完 工」為其要件（見本院卷第11頁背面），核其性質，應屬民 法第250 條第1 項所指於「債務不履行時（於本件中為未依 契約約定期限完工），應支付之違約金」，且觀系爭契約第 25條，用語係為「賠償」，兩造復無就該條違約金有其他懲 罰性之特別約定，則依民法第250 條第2 項之規定，該違約 金應視為損害賠償總額預定性之違約金，堪為認定。原告主 張被告就系爭工程之逾期日數以320 天計算，為被告所不爭 執（見本院卷第147 頁正面），而被告就其逾期，未能證明 有何不須歸責之事由，業如前述，依此，原告主張依系爭契 約第25條第1 項，請求被告給付違約金，應屬有據。然按， 約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為 民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高 ，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受 損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利 益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第184 條第 2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則 當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原 則予以檢驗；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期 履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而 非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準；而債務人已 為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違 約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際 上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否 過高（最高法院95年度台上字第1095號、85年度台上字第10 89號、88年度台上字第1968號判決意旨）。本件被告固應負 有給付違約金之義務，但如按系爭契約約定之計算方式，原 告請求之違約金將達5,440,000 元，幾近系爭工程約定總價 17,000,000之3 分之1 ，亦即原告僅需支出相當約系爭契約 約定3 分之2 之報酬，即取得系爭工程結算金額15,372,278 元之工作結果，足見其違約金之約定顯然過高，參以系爭鑑 定報告稱：依一般工程慣例，逾期罰款金額上限為契約總價 之百分之20等語（見系爭鑑定報告第一冊第10頁），亦認本 件有違約金過高之情形。爰審酌系爭工程之性質暨約定總價 、被告違反契約之情節（即逾期完工之日數）、被告依系爭 契約實際履行之給付數額、原告因被告債務不履行未能使用 系爭建物之損害（原告另行雇人施作之支出，因已於計算系 爭工程結算金額時扣除，自不列入考量）、系爭鑑定報告所 稱工程實務之違約金上限等一切情狀，認本件原告請求之違 約金，應酌減為1,400,000 元為適當。被告抗辯本件違約金 之計算，應以原告尚未支付之工程款即6,800,000 元為據， 顯與系爭契約第25條第1 項約定「工程總價」之文義不符（ 見本院卷第11頁背面），自不足採。原告另主張系爭契約乃 被告提供兩造簽訂，被告本應知悉未依約履行時之法律效果 ，不得再請求酌減，惟違約金酌減之法律目的，本係在契約 自由之前提下，肯認法院得基於誠信原則、追求公平之旨， 加以職權核減之權限，自不因系爭契約係何人提供而有不同 。綜上，被告抗辯原告請求之違約金數額過高應予酌減等語 ，尚屬可採，原告請求被告給付違約金5,444,000 元，於1, 400,000 元之範圍內，應屬有據，逾此部分之請求，則屬過 高，則無足採。 ㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第179 條前 段、第334 條前段分別定有明文。被告抗辯系爭鑑定報告其 他爭議部分中「第1 、2 、8 、9 、11、13至15點」部分， 「第2 點」即永大公司電梯應計入系爭契約工程結算金額， 另其餘「第1 、8 、9 、11、13、14、15點」部分，不無兩 造合意變更契約之情形，均如前述，被告仍以上開部分係原 告無法律上原因受有利益，故主張依不當得利法律關係對原 告抵銷，原告則陳稱該部分施工係違反原告主觀上之意思， 性質上應為強迫得利，故原告實際上並未受有利益等語。則 本件次應審究為：被告抗辯其他爭議部分中之「第1 、8 、 9 、11、13、14、15點」部分，應成立不當得利，是否有據 ？原告就上開工項是否成立不當得利，如有，其所獲各工項 之利益應如何計算之？經查： ⒈按不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成 財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財 貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭 到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益， 致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利，不 以得到受益人之同意或受益人有受領之意思為必要（最高法 院102 年度台上字第930 號判決意旨參照）。此係因不當得 利乃對於違反公平原則之財產變動，就受益人無法律上原因 所受利益，以返還利益或其價額之方式，就其客觀上財產狀 態所為之調整，至於受益人是否有故意或過失，或其行為是 否具有可非難之違法性，均在所不問。然若受損人之行為使 受益人受有利益，係違反受益人之意思或不合於受益人之計 畫，即受益人僅表面上看似受有利益，然本質上因係違背受 益人之意思，或受益人無意享有所受利益，致實際上並未獲 利，甚或有害其權利之行使，致受益人因此增加費用支出（ 如需增加成本回復受有利益前之原狀），結果上並不符合其 經濟利益，學說上稱此種情形為「強迫得利」。衡以不當得 利之制度係在於去除受益人取得之利益，但於「強迫得利」 之情形，去除利益之結果反而為受益人帶來不利益，再令受 益人返還其受有利益之價額，顯然與不當得利追求公平之制 度本質有所相違，故於「強迫得利」時，有論者認應以將利 益主觀化之方式修正，即受益人非不能依其所受領之利益， 非在其財務經濟支出計畫之中（有謂：奢侈性利益），依此 主張其所受利益並未增加整體財產利益，所得利益不存在， 而免負返還責任。然為兼顧不當得利調整財貨不當變動之制 度目的及當事人間之公平原則，本院認為，除該利益是否在 受益人之經濟計畫中之外，尚需兼顧利益之性質及後續之使 用狀態加以判斷，申言之，縱該利益取得之初並非基於受益 人之意思，然若受益人事後仍有享受並保有所得利益之客觀 情事，自難再認係違反其經濟計畫，而受益人不願保有取得 利益之行為（如後續去除利益之計畫），自應由受益人負舉 證責任，若受益人無從證明客觀上確仍使用該利益，自應回 歸不當得利法律關係，依其價額返還。以本件而言，被告主 張原告無法律上原因受有利益，以此對原告為抵銷之抗辯， 其舉證責任之分配，自應由被告先就其確有施作該工項（致 原告受有客觀上之利益）先為舉證，再由原告證明上開各部 分係強迫得利（即非在原告之經濟計畫之中）乙節為真。茲 就被告就其他爭議部分中之「第1 、8 、9 、11、13、14、 15點」部分主張抵銷（第2 點部分業於計算結算總價時加回 ），是否可採，分述如下： ⒈「DW1 鋁帷幕變更氟碳烤漆鋼板帷幕（第1 點）」： 經查，被告確有施作上開工程之事實，業據其提出冠豪工程 行出具之請款單1 份為證（見本院卷第106 頁），核與系爭 鑑定報告鑑定結果暨所附現況照片相符（見系爭鑑定報告第 一冊附件四-2、附件四-55 ）。然原告就此部分，已另行委 託廠商施作，有佳政企業社之請款單1 紙在卷可憑（見本院 卷第48頁），則原告就此部分既已委由其他廠商施作，足徵 其主觀上並無享有該利益之意思，客觀上亦未享有該利益之 事實，此部分應屬被告所相加之「強迫得利」，自不得對原 告請求。 ⒉「系爭建物4 樓房間D10 鋁窗開啟方向錯誤，玻璃未安裝（ 第8 點）」： 經查，被告稱其已施作設1 樘價格為67,331元之二拉摺疊門 等情，業有兆勝營造工程有限公司報價單影本1 份、現況照 片附於系爭鑑定報告可查（見系爭鑑定報告第二冊附件八-5 4 、第一冊附件四-143），且系爭鑑定報告就該工項已載明 需「打除重作」（見系爭鑑定報告第一冊附件四-13 ），可 認被告確有施作該工項。然觀原告提出之工程明細表，其中 所列四樓部分，未見有鋁窗重新安裝之施作項目（見本院卷 第39頁），所附之估價單或請款單，亦無相關項目。則原告 於104 年10月27日終止系爭契約，經台灣省土木技師公會鑑 定人於104 年11、12月鑑定後，迄至本件訴訟107 年3 月9 日言詞辯論終結之日止，均未能提出其已就該工項有再雇工 拆除、重新施作，不欲享有該利益，而違反其經濟計畫之證 據，是縱然上開工項於施工之初非為兩造契約所約定，原告 事後享有該工項之利益，揆之前開說明，自不得主張「強迫 得利」拒絕返還。依此，被告抗辯原告因本工項受有67,331 元之利益，以此主張抵銷，應屬有據。 ⒊「系爭建物4 樓廁所缺1 口窗-W23、多1 口窗-W19（第9 點 ）」： 被告辯稱上開項目係經兩造合意變更契約，要屬無法證明， 業如前述，此部分被告並未主張原告享有不當得利，僅辯稱 不應於工程結算金額中扣除，與不當得利請求返還無關，自 無需計入。 ⒋「系爭建物5 樓露臺門與圖說不符- 防雨推門（第11點）」 、「系爭建物5 樓陽台DW7 及DW8 （第13點）」： 經查，被告確有施作上開工程之事實，業據其提出群恩公司 請款單影本1 紙為憑（見本院卷第112 頁），核與系爭鑑定 報告鑑定結果暨所附現況照片相符（見系爭鑑定報告第一冊 附件四-14 、附件四-16 、四-155、四-168至169 ）。然綜 觀原告提出之工程明細表、請款單、報價單（見本院卷第38 頁正面至第54頁正面），並無載明五樓露台門、陽台（洗衣 區）門之施作項目，同上述⒉之理由，應不得拒絕返還。從 而，被告抗辯原告因上開工項受有22,786元及58,130元之利 益，應屬有據。 ⒌「油漆工程（包含抿石子保護漆、5 樓天花板磁漆、電梯牆 內側）（第14點）」： 被告主張其於系爭契約原定之油漆工程外，另追加本工項， 追加工程款為75,250元，參以原告民事補充理由狀㈡之陳述 ，亦不否認被告有施作該工項之事實，僅稱係被告施工不良 故自行以油漆修補（見本院卷第124 頁），足證被告確有施 作該工項之事實，另被告未能證明本工項係經兩造合意追加 ，業如前述。查原告提出之工程明細表、請款單、報價單（ 見本院卷第38頁正面至第54頁正面），固無關於油漆工程之 相關證據，然衡以原告去除其客觀上所受之利益，與耗費所 花之成本費用相比，顯有違於比例原則，難合於一般人之期 待，況油漆工程之性質，並無使用上之獨立性，故原告所受 之利益，本無從單獨分離使用，應難認有增加原告整體之財 產利益（劉昭辰著，不當得利，101 年9 月初版1 刷，第18 3 頁至第184 頁可資參照）。原告受有該工項之利益，既非 在其經濟計畫之內，復難認原告受有實際上之財產利益，即 屬前述「強迫得利」之情形，被告不得請求返還，此部分被 告主張抵銷，要屬無據。 ⒍「清水模養護（第15點）」： 被告固以系爭鑑定報告附件五-51 、52之現況照片，主張伊 確有施作清水模養護工項，且係因原告之要求，故變更施工 之內容。然被告辯稱上開項目業經兩造合意變更契約，係屬 無法證明，已如前述，而系爭鑑定報告鑑定意見亦未將被告 提出追加之426,041 元列入結算，業據系爭鑑定報告記載明 確（見系爭鑑定報告第一冊附件五-5）。觀原告提出之工程 明細表、請款單、報價單（見本院卷第38頁正面至第54頁正 面），雖未列入關於清水模或石材養護之相關工程，然參以 所謂清水模養護工程，係指清水模外牆結構完成後，在混凝 土施工表面塗抹防護劑，以填補混凝土本身之空隙、施工不 平整等痕跡之防護工程，該附加於清水模牆面之養護工項， 使用上亦無獨立性，同上述⒌之理由，亦為「強迫得利」之 情形，要難認原告有何實際上之財產利益可得返還，從而， 被告主張抵銷，亦屬無據。 ⒎從而，被告得以不當得利法律關係主張抵銷之金額，合計為 148,247 元【計算式：67,331＋22,786元＋58,130元＝148, 247 元】，逾此部分之主張，則屬無據。 ㈤綜上所述，本件被告工期逾期日數為320 日，原告依系爭契 約第25條第1 項約定得請求被告給付違約金，經本院酌減為 1,400,000 元，扣除原告依系爭契約尚未給付之工程款5,17 2,278 元【計算式：系爭工程結算金額15,372,278元－已付 工程款10,200,000元＝5,172,278 元】，及被告依不當得利 法律關係抵銷之148,247 元後，即無剩餘。被告另稱原告尚 有未給付之報酬，該未給付之報酬，業經原告先為抵銷，本 院亦已依系爭工程之結算金額，計算原告未給付之報酬，並 自原告之請求中扣除，至被告又抗辯依「變更後」之契約價 金為抵銷，惟本件並無合意變更契約之情形，已如前述，則 被告抗辯以變更後之價金抵銷，亦屬無據，均併此敘明。從 而，本件原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴，既經駁 回，其假執行之聲請業因訴之駁回而失所附麗，爰併予駁回 之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果均無影響，爰不另一一論述。 六、末查，原告主張本件送台灣省土木技師公會鑑定支出之鑑定 費用200,000 元，為訴訟所必須，應列為本件訴訟費用，並 提出統一發票影本1 紙為證（見本院卷第119 頁）。然按訴 訟費用之範圍，係指裁判費及民事訴訟法第77條之23至第77 條之25所規定之費用（最高法院100 年度台抗字第382 號裁 定意旨參照），而本件鑑定係原告於起訴前即自行申請，並 非法院於訴訟程序中囑託為之，自不得將其提列為訴訟費用 ，是原告此部分主張，容有誤會，併附說明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 13 日 民事第五庭 法 官 徐安傑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 13 日 書記官 吳俊達