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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第722號 原　　　告　宸鑫管理顧問有限公司 法定代理人　周永彬 訴訟代理人　李正良律師 被　　　告　戴其財 　　　　　　靳博揚 訴訟代理人　陳彩琴 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國105年7月 12日言詞辯論終結，判決如下 主 文 確認被告靳博揚以所有如附表一所示不動產，為被告戴其財設定 如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在。 臺灣臺南地方法院一０四年度司執字第五七０七八號強制執行事 件，於民國一０五年四月二日製作之分配表，其中分配次序5所 列執行費分配金額新臺幣玖仟陸佰元，及分配次序6所列被告戴 其財第一順位抵押權受分配金額新臺幣壹佰貳拾萬元，均應予以 剔除，並全部更正分配與原告。 訴訟費用新臺幣壹萬貳仟玖佰柒拾玖元由被告負擔。 事實及理由 甲、程序方面: 按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴」，強制執行法第39條第1項前段、第41條第1 項前段分別定有明文。查本院民事執行處就104年度司執字 第57078號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行所得之 金額，原定於民國105年4月25日實行分配，原告於分配期日 前一日之105年4月19日提出書狀對該分配表所載被告戴其財 之第一順位抵押權債權聲明異議，本院民事執行處乃於105 年4月20日函請原告「就異議事項起訴，並於10日內向民事 執處提出已對抵押權人戴其財提起訴訟之證明」，原告於 105年4月22日收到民事執行處上開通知，遂於105年5月2日 提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠被告靳博揚因積欠訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公 司台南分公司借款債務，嗣後台灣土地開發信託投資股份有 限公司台南分公司將其對被告靳博揚之債權及其擔保品及其 他從屬權利，於96年8月30日一併讓與移轉予福爾摩沙資產 管理股份有限公司，上開債權於98年2月27日再讓與移轉予 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司，再於 100年3月16日讓與移轉予乘馳資產管理股份有限公司（下稱 乘馳公司)。乘馳公司執上開債權之執行名義於104年6月26 日聲請釣院對被告靳博揚之財產為強制執行，業經系爭執行 事件受理，程序進行中，再於105年1月29日將上開債權全部 讓與移轉予原告，原告並依民法第297條第1項前段規定，將 上開債權移轉通知被告。 ㈡被告靳博揚以其所有系爭不動產，為訴外人曾潘奕子設定如 附表二所示第一順位之普通抵押權，擔保債權額新臺幣（下 同）120萬元，清償日期：85年12月18日。嗣後，訴外人曾 潘奕子將上開普通抵押權於96年7月24日讓與並登記予被告 戴其財。 ㈢訴外人乘馳公司104年6月26日聲請以系爭執行事件拍賣被告 靳博揚所有系爭不動產，並且拍定，本院民事執行處隨即於 105年4月2日製作系爭分配表，並因系爭不動產已設定上開 第一順位之普通抵押權，而將拍賣價款其中執行費9,600元 ，及120萬元分配予被告即抵押權人戴其財。然而被告戴其 財自受讓上開普通抵押權後，從未對被告靳博揚行使抵押權 ，且經鈞院多次將拍賣公告通知被告戴其財，並通知其陳報 債權及執行費，被告載其財均置之不理，亦未陳報，更足證 該債權應係債權未發生或已清償，可證上開普通抵押權所擔 保之債權不存在，至為昭然。 ㈣參照最高法院98年度台上字第1265號判決、最高法院89年度 台上字第1086號判決意旨。本件即應由被告就渠等有該借款 債權存在之原因事實，以及被告間有債權讓與之意思表示合 致及借款已交付等積極事實，負舉證之責，至為甚明。 ㈤本件系爭第一順位普通抵押權所擔保之抵押債權並不存在， 被告戴其財自不得以之為優先債權而參與分配，鈞院民事執 行處105年4月2日之分配表，應予更正，而將被告戴其財受 分配之次序5所列執行費分配金額9,600元，及分配次序6所 列被告戴其財第1順位抵押權120萬元予以剔除，不得列入分 配。爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條第1項前段 之規定，提起本訴。並聲明：如主文第⒈、⒉項所示。 二、被告則以： ㈠台灣土地開發信託投資股份有限公司台南分公司於96年8月 30日將系爭債權讓與福爾摩沙資產管理股份有限公司，嗣後 福爾摩沙資產管理股份有限公司於98年2月27日將系爭債權 讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司，馬來西亞商富 析資產管理股份有限公司再於100年3月16日將系爭債權讓與 乘馳公司，上述讓與均未通知被告靳博揚，則對被告靳博揚 而言，系爭債權之債權人仍為台灣土地開發信託投資股份有 限公司台南分公司，乘馳公司並非被告靳博揚之債權人，故 原告實不能以自乘馳公司受讓系爭債權而對被告靳博揚主張 債權並提起本件訴訟。 ㈡系爭不動產係承翰開發建設有限公司（下稱承翰公司）所有 ，原借名登記於陳美如名下，並以陳美如名義向台南區中小 企業銀行股份有限公司(下稱台南中小企銀)借款，由陳美如 以系爭土地房屋為台南區中小企銀設定本金最高限額275萬 元抵押權，嗣承翰公司實際負責人陳彩琴將系爭不動產出售 予劉姿秀，約定上開抵押借款由劉姿秀負責向台南中小企銀 清償，自備款部分則由劉姿秀向陳彩琴分期支付，劉姿秀須 繳清自備款後始能辦理系爭土地房屋移轉登記，詎料自備款 部分劉姿秀僅支付11期，抵押借款部分劉姿秀向台南中小企 銀繳納數期後即未再繼續清償，導致台南中小企銀聲請拍賣 系爭土地房屋，承翰公司及陳彩琴為避免對陳美如造成困擾 ，乃以被告靳博揚名義向曾潘奕子借款以清償積欠台南中小 企銀之抵押借款，並將系爭不動產登記為被告即承翰公司掛 名負責人靳博揚所有，及以系爭不動產為曾潘奕子設定240 萬元普通抵押權。 ㈢劉姿秀購買系爭不動產而未依約支付自備款及向台南中小企 銀清償抵押借款，導致被告靳博揚向曾潘奕子借款以清償積 欠台南中小企銀之抵押借款，由此可知曾潘奕子於系爭不動 產所設定抵押權實確有抵押債權存在，惟台南中小企銀之抵 押借款解決後，承翰公司仍無法順利按約定向曾潘奕子清償 債務，至96年間遂再以被告靳博揚名義向另一被告戴其財借 款以清償積欠曾潘奕子之借款，曾潘奕子並於債權受償後將 原普通抵押權240萬元減縮為120萬元再移轉予被告戴其財以 免先塗銷曾潘奕子之240萬元抵押權後被告靳博揚再以系爭 不動產為被告戴其財設定120萬元普通抵押權之勞煩，故被 告戴其財於系爭不動產之120萬元抵押權亦係確有抵押債權 存在，並非為避免債權人對系爭不動產聲請執行獲償而虛設 該120萬元抵押權。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告靳博揚因積欠訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公 司台南分公司借款債務，嗣後台灣土地開發信託投資股份有 限公司台南分公司將其對被告靳博揚之債權及其擔保品及其 他從屬權利，於96年8月30日一併讓與移轉予福爾摩沙資產 管理股份有限公司，上開債權於98年2月27日再讓與移轉予 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司，再於 100年3月16日讓與移轉予乘馳公司。 ㈡乘馳公司執上開債權之執行名義於104年6月26日聲請對被告 靳博揚之財產為強制執行，業經本院系爭執行事件受理，程 序進行中，再於105年1月29日將上開債權全部讓與移轉予原 告，原告並依民法第297條第1項前段規定，將上開債權移轉 通知被告。 ㈢又被告靳博揚以其所有如附表一所示不動產，為訴外人曾潘 奕子設定如附表二所示第一順位之普通抵押權，擔保債權額 120萬元，清償日期：85年12月18日。嗣後，訴外人曾潘奕 子將上開普通抵押權於96年7月24日讓與並登記予被告戴其 財，此有土地、建物登記簿第二類謄本可稽。 ㈣訴外人乘馳公司104年6月26日聲請本院以系爭執行事件拍賣 被告靳博揚所有如附表一所示系爭不動產，並且拍定，本院 民事執行處隨即於105年4月2日製作系爭分配表，並因系爭 不動產已設定上開第一順位之普通抵押權，而將拍賣價款其 中執行費9,600元，及120萬元分配予被告即抵押權人戴其財 。 四、兩造爭執事項： ㈠附表二所示之抵押權，其所擔保之主債權是否存在？被告戴 其財是否得以之為優先債權而參與分配？ ㈡本件民事執行處105年4月2日之分配表，將被告戴其財受分 配之次序5所列執行費分配金額9,600元，及分配次序6所列 被告戴其財第1順位抵押權120萬元是否應予以剔除，並更正 分配予原告？ 五、得心證之理由： ㈠附表二所示之抵押權，其所擔保之主債權是否存在？被告戴 其財是否得以之為優先債權而參與分配？ ⒈被告固抗辯:本件債權讓與均未通知被告靳博揚，則對被告 靳博揚而言，系爭債權之債權人仍為台灣土地開發信託投資 股份有限公司台南分公司，乘馳公司並非被告靳博揚之債權 人，故原告實不能以自乘馳公司受讓系爭債權而對被告靳博 揚主張債權並提起本件訴訟云云，然查：本件係由台灣土地 開發信託投資股份有限公司台南分公司將其對被告靳博揚之 系爭債權及其擔保品及其他從屬權利，於96年8月30日一併 讓與移轉予福爾摩沙資產管理股份有限公司，上開債權於98 年2月27日再讓與移轉予馬來西亞商富析資產管理股份有限 公司台灣分公司，再於100年3月16日讓與移轉予乘馳公司， 乘馳公司執上開債權之執行名義於104年6月26日聲請對被 告靳博揚之財產為強制執行，業經系爭執行事件受理，程序 進行中，再於105年1月29日將上開債權全部讓與移轉予原告 ，原告並依民法第297條第1項前段規定，將上開債權移轉通 知被告靳博揚，有債權讓渡書、存證信函及被告靳博揚自承 係伊簽收中華郵政掛號回執可稽（見本院卷第15-20頁、第 38頁反面），並為兩造所不爭（見上開兩造不爭執事項㈠ ㈡），被告抗辯:本件債權讓與均未通知被告靳博揚云云， 顯與事實不符，要無可採。 ⒉按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故 債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押 權之從屬性使然，又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在 為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件， 或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存 在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。( 民法第870條、最高法院83年度台上字第423號、最高法院89 年度台上字第1086號判決參照)。 ⒊被告固辯以：系爭不動產，係承翰公司所有（借名登記在陳 美如名下），後出售予劉姿秀，並設定抵押權予台南中小企 銀，惟因劉姿秀未能清償該銀行抵押借款及按期支付自備款 ，乃向曾潘奕子借款以清償積欠台南中小企銀之抵押借款， 進而向被告戴其財借款以清償積欠曾潘奕子之抵押借款，並 設定抵押權240萬元予曾潘奕子，惟承翰公司仍無法順利按 約定向曾潘奕子清償債務，至96年間遂再以被告靳博揚名義 向另一被告戴其財借款120萬元，以清償積欠曾潘奕子之借 款，曾潘奕子並於債權受償後將原普通抵押權240萬元減縮 為120萬元再移轉予被告戴其財云云，則姑不論系爭不動產 於移轉登記予被告靳博揚之前之所有權移轉及抵押權設定之 經過為何，系爭不動產於83年12月16日既移轉登記為被告靳 博揚所有，並設定抵押權120萬元予被告戴其財，且被告亦 稱：被告靳博揚積欠被告戴其財120萬元，因而自訴外人曾 潘奕子處受讓如附表二所示之抵押權云云，則被告應就被告 間確有120萬元之債權、債務關係，且系爭不動產設定抵押 權120萬元，確係擔保靳博揚所積欠戴其財之債務而設之事 實，負舉證責任。經查: ⑴被告戴其財固提出其所有第一銀行000-00-000000號帳戶， 96年8月17日提領60萬元之交易明細為證（見本院卷第88頁 正、反面），然該交易明細充其量僅能證明被告戴其財曾自 該帳戶提領60萬元，並不能證明被告戴其財對被告靳博揚有 120萬元之債權存在，而以如附表二所示抵押權擔保。況上 開被告戴其財所提領之60萬元與系爭抵押權所擔保之120萬 元，二者金額尚有不符，要不能因而認被告戴其財對被告靳 博揚確存有120萬元之債權存在。 ⑵被告戴其財自稱：「當初講好先拿60萬，我收到的時後再付 60萬，我借被告靳博揚60萬，我是拿現金給他。借錢的時間 我忘記了，後來我又借60萬給他，一共是120萬，我都是以 現金支付，沒有證據」云云（見本院卷第83頁反面），然 120萬元之借款並非區區小數，為免㩦帶及清點困難，似此 大額借款莫不以滙款或開立票據方式為之，被告戴其財竟陳 稱係以60萬元分二次以現金交付予被告靳博揚，實違一般日 常生活經驗法則，被告戴其財空言，其曾以現金交付120萬 元借款予被告靳博揚一節，並無可採。 ⑶被告又提出訴外人陳彩琴與劉姿秀間所簽立之系爭不動產買 賣契約書、買賣契約草稿及劉姿秀85年10月25日所開立之面 額350萬元本票（見本院卷第39-44頁），然上開證據，僅能 證明訴外人陳彩琴與劉姿秀就系爭不動產有買賣關係存在， 均無法證明被告戴其財對被告靳博揚有系爭120萬元債權存 在。 ⑷綜上，被告並無法舉證證明如附表二所示抵押權擔保之120 萬元債權存在，被告徒然抗辯：被告二人間存在120萬元主 債權，而以附表二所示抵押權擔保云云，並無足取。 ⒋抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權始得成立，附表二所示之抵押權，其所擔保之主 債權120萬元既不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其 抵押權業已成立。原告主張：被告戴其財不得以之抵押權人 身分而優先參與分配，尚非無據。 ㈡本件民事執行處105年4月2日之分配表，將被告戴其財受分 配之次序5所列執行費分配金額9,600元，及分配次序6所列 被告戴其財第1順位抵押權120萬元是否應予以剔除，並更正 分配予原告？ 本件附表二所示之抵押權，其所擔保之主債權120萬元既不 存在，本院民事執行處105年4月2日之分配表，將附表二所 抵押權人即被告戴其財列入分配次序5，6，並受執行費分配 金額9,600元，及第1順位抵押權120萬元之分配，容有未洽 ，原告主張：此二項金額均應自上開分配表剔除，並更正分 配予原告（原告為系爭強制執行事件之惟一債權人），洵屬 正當。 六、綜上所述，附表二所示之抵押權，其所擔保之主債權既不存 在，原告本於分配表異議之訴法律關係起訴請求判決如主文 一、二項所示，即無不合，應予准許。 七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。 八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為12,979元（即第一 審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依民事訴訟法第78 條命敗訴之被告負擔，並依民事訴訟法第87條第1項確定訴 訟費用額如主文第3項所示。 九、原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第87條第1項 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 民事第三庭 法 官 孫玉文 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 書 記 官 莊淑雅 附表一 ┌──┬─────────────┬─────┐ │性質│ 地、建號 │權力範圍 │ ├──┼─────────────┼─────┤ │土地│台南市○○區○○段○○○○號 │486/10,000│ ├──┼─────────────┼─────┤ │土地│台南市○○區○○段○○○○號 │486/10,000│ ├──┼─────────────┼─────┤ │建物│台南市○○區○○段○○○號 │ 全部 │ ├──┼─────────────┼─────┤ │建物│台南市○○區○○段○○○號 │ 全部 │ └──┴─────────────┴─────┘ 附表二 ┌────┬────┬────┬────┬───┬────────┐ │登記日期│收件字號│權利種類│擔保債權│債權額│ 存續期間 │ │ │ │ │ 總金額 │ 比例 │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────────┤ │96/07/24│台南土字│抵押權 │新臺幣 │全部 │自84年12月18日 │ │ │第112370│ │120萬元 │ │至85年12月18日 │ │ │號 │ │ │ │ │ └────┴────┴────┴────┴───┴────────┘ ┌────┬───────┬──┬────┬───┬───┬───┐ │登記原因│ 清償日期 │利息│遲延利息│違約金│權利人│債務人│ │ │ │(率)│ (率) │ │ │ │ ├────┼───────┼──┼────┼───┼───┼───┤ │讓與 │85年12月18日 │ 無 │ 無 │ 無 │載其財│靳博揚│ └────┴───────┴──┴────┴───┴───┴───┘