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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第800號 原　　　告　富品室內裝修工程有限公司 法定代理人　謝幸紅 訴訟代理人　查名邦律師 被　　　告　魏進楠 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106年3月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬陸仟陸佰柒拾柒元由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，此有民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款可資參 照。本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）1, 360,302元，嗣於訴訟中變更請求給付金額為837,232元（參 見本院105年度訴字第800號卷，下稱本案卷，第一宗第251 頁民事準備三狀。），核其所為之變更，係本於同一基礎事 實，減縮應受判決事項之聲明，應予准許。 二、原告起訴主張： ㈠兩造簽訂工程合約時，即於合約第29條約定，倘因工程合約 發生爭議，合意以本院為第一審管轄法院，是原告向本院起 訴，自屬合法，合先說明。 ㈡原告承攬業主即訴外人新亞建設開發股份有限公司（下稱新 亞公司）及泰誠發展營造股份有限公司（下稱泰誠公司）所 發包之新北市板橋浮洲合宜住宅新建工程，嗣原告將其中天 花板工程（下稱系爭工程）轉包與被告，雙方並簽立工程承 攬合約書為憑（本案卷第一宗第10至14頁原證一，下稱系爭 合約）。詎料，被告施作之工序，並未依約先在天花板接縫 處上AB膠，之後再為批土，而係直接進行批土，於工程尚未 完成時，即遭業主於民國104年4月7日發現天花板接縫處已 產生龜裂現象，並於同年4月22日通知原告，要求原告負責 後續修繕及負擔後續所衍生之一切費用。原告於收到業主瑕 疵通知後，原告公司之工地主任蔡震南雖多次要求被告修補 瑕疵，惟被告均未予以修繕，原告僅能另行僱工，由訴外人 世茂裝潢工程有限公司（下稱世茂公司）進行修補，並額外 支出1,360,302元。綜上，被告顯然違約，並造成原告之損 窖，自應負損害賠償之責，惟被告遲遲未為合理之處理，甚 至於原告以台南大同路郵局存證號碼47號之存證信函通知被 告解除契約，並請求返還所受領之價金及賠償原告之損失， 被告仍置之不理。為此，爰提起本件訴訟，以維權益。 ㈢本件原告之請求權基礎，陳述如下： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7條定有明文。被告未依約在天花板接縫處先塗抹AB膠再行 批土，而係直接進行批土，導致天花板接縫處已產生龜裂現 象，是以，原告已因被告前述債務不履行之情事，而受有損 害；且原告所受損害與被告違反契約約定之行為間，具因果 關係，原告自得依債務不履行之規定，請求被告賠償損害。 ⒉次按民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作 發生瑕疵者，定做人除依同法第493條及第494條規定請求修 補或解除契約，並得請求損害賠償。系爭工程發生龜裂現象 ，係因被告上開施作工序瑕疵所致，顯係因可歸責於被告之 事由，致工作發生瑕疵，原告自得依上開條文之規定，解除 契約並請求損害賠償。 ⒊末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法 第179條定有明文。本件兩造間已解除契約，被告前所受領 之價金其法律上之原因已不存在，被告自應負返還之責。 ㈣本件原告請求賠償金額如下： ⒈原告於收到業主瑕疵通知後，多次要求被告修補瑕疵，惟被 告均未予以修繕，原告不得解除除與被告間之系爭合約，另 發包予訴外人世茂公司施作，共計花費1,360,302元，上開 費用包含世茂公司雇用訴外人李三漢、陳明鴻等12人進行施 工，共計支付薪資1,012,500元。另購買批土花費165,322元 ，購買矽利康共計花費95,730元，及因施工需要向芳珮工程 有限公司購買竹炭漆、石膏粉、批土桶、AB膠、五金等共 86,750元（世茂公司購買得利乳膠竹炭漆10桶，但僅9桶用 於系爭工程，故僅計9桶費用）。 ⒉批土工程方面：被告於G棟大樓3至21樓施作批土之各樓層面 積，詳如本案卷第一宗第256頁附表一（G棟3至21樓及H棟3 至23樓應批土之各樓層面積，以及G棟3至21樓及H棟3至23樓 應施作矽利康之各樓層面積列表。）第1行所示，G棟應批土 之面積總計為3,220.5平方公尺；於H棟大樓3至23樓應施作 批土之各樓層面積，詳如該附表一第2行所示，總計其面積 為3,391.5平方公尺。因之，被告依約本應施作批土之總面 積為6,612平方公尺，按承攬合約第3條第1項約定施作批土 每平方公尺之報酬為85元計算，則倘若被告施作完成，被告 可得報酬為562,020元（計算式：6,612×85＝562,020）。 此金額即為原告完成有關本件批土工程所應支出之成本。 ⒊矽利康工程方面：被告於G棟大樓3至21樓應施作矽利康之各 樓層面積，詳如上揭附表一第3行所示，總計其面積為6,992 平方公尺；於H棟大樓3至23樓應施作矽利康之各樓層面積， 詳如該附表一第4行所示，總面積合計為7,014平方公尺。總 計被告依約應施作矽利康之總面積應為14,006平方公尺，則 按承攬合約第3條第2項約定施作矽利康每平方公尺35元之金 額計算，倘被告施作完成，則被告應得之總報酬為490,210 元（14,006×35＝490,210）。換言之，此金額即為原告完 成矽利康工程需支出之費用。 ⒋是以，倘若被告依約完成本件承攬合約，原告共計只需支出 金額為1,052,230元（562,020＋490,210），惟因被告未依 債之本旨履約，導致原告需支付第三人世茂公司1,360,302 元，因而增加支出費用308,072元，自屬不完全給付而生之 損害，準此，原告依民法第227條、第495條規定，請求被告 應賠償前述原告因而所增加之支出損害308,072元。 ⒌另原告解除契約前，業以匯款方式支付下列被告報酬至被告 指定之帳號： ①於104年1月12日匯款122,860元； ②於104年2月2日匯款130,100元； ③於104年4月1日匯款136,500元； ④於104年5月12日匯款139,700元。 總計原告因系爭承攬關係業已匯款支付予被告共計529,160 元。嗣雙方間之承攬關業已解除，依民法第259條第1、2款 之規定，被告自應將上開已受領之報酬返還原告。 ㈤兩造間之系爭承攬工程契約解除後，原告將本件工程發包訴 外人世茂公司施作，然因被告原本施作的批土及矽利康工程 ，因施工不良而呈現嚴重品質不良狀況，例如施作不平整、 不紮實，因而產生批土凹凸不平、嚴重刻痕，甚至龜裂等情 形，致使補位施作的世茂公司必須先將被告施作不良的工程 予以修復，也就是必須將施作不良的批土及矽利康，先除去 還原，方能重新進行施作，其因而多增加了一道拆除及還原 工程之過程，以致原告因而共支付1,360,302元，此有訴外 人世茂公司所開具之報價單一紙可稽（本案卷第一宗第19頁 原證三）。 ㈥關於被告施工品質瑕疵之事實：①系爭工程G棟及H棟，由被 告施作之部分，工程瑕疵放大照片13張（本案卷第一宗第 105至118頁原證九）；②G棟3至23樓被告所施作之部分，工 程瑕疵照片40張（本案卷第一宗第119至174頁原證十）；③ H棟3至23樓被告所施作之部分，工程瑕疵照片42張（本案卷 第一宗第175至237頁原證十一）。待證事實：由上開系爭工 程之瑕疵照片可知，被告非但偷工減料，未使用AB膠批土， 且施工手法粗糙而簡陋，足見被告根本未依約施作，且專業 能力不足，造成系爭工程不但無法使用，且必須拆除，而增 加原告另行僱工施作之成本。 ㈦原告陳述略以： ⒈本件請求權為民法第227條、495條、179條，及同法第493條 第2項及第494條前段。被告施作工程有瑕疵，原告是透過工 地主任於104年4月、5月間陸續以口頭方式通知被告修補， 被告並未修補。至於被告提出手機對話內容（被告陳稱工地 主任以line通知被告），無法看出有終止契約之意思，原告 否認被告已片面終止工程契約。兩造是因為原告解除契約而 終止，並非被告以意思表示終止契約。本件工程款將近100 萬元，因為被告施作不良，需要將原來施作部分拆除，有些 造成污損的部分也要更換，之後施作的工程比原施作費用為 高。及被告施作的部分雖然是在建築物內，但應非民法第 494條但書所稱之建築物，故無民法第494條但書之適用。 ⒉被告承攬施作之工程範圍為G棟3至21樓、H棟3至23樓。被告 所承攬兩棟大樓的天花板接縫工程及矽利康工程都有施作完 成，但有瑕疵。矽利康工程G棟16至21樓未完成、H棟14至23 樓未完成。被告陳述其施作完成後，以10個樓層為計價單位 ，向原告請款之事實，確實如被告所述。被告最後一次請求 ，原告並未給付，因為被告的工程有瑕疵，沒有修復好，若 付錢給他，怕之後就沒有辦法要求他修繕。被告所找員工都 是外勞，技術比較差，才會造成工程瑕疵。至於原告委由第 三人世茂公司施作之工程，雙方並無書面契約，僅口頭約定 ，第三人約定之工程範圍與被告承攬之工程範圍相同。雖然 原告公司與世茂公司之負責人相同，但在法律上是兩家公司 ，是基於節稅考量。世茂公司找工人、購料等，都是由原告 公司或交由世茂公司採購或交付工資，不論原告公司以何型 態支付款項，都是原告公司額外支出之損害，本件不因原告 公司與世茂公司有企業關係而有所不同。 ⒊被告質疑原告給付薪資部分，原告認所舉事證業已足夠。至 於被告施作工程有瑕疵乙節，則引用證人蔡震南、證人陳惠 峰及業主寄發之備忘錄為證，至於付款原因，係因原告不願 意破壞雙方情誼，及被告曾經承諾一定會修補瑕疵，原告乃 依契約按期交付工程款，不能以原告按時交付被告工程款， 即認定工程沒有瑕疵，或有經過驗收。本件原告計價付款時 ，有保留工程款10%作為日後保固之用，已經實際給付之金 額沒有加計保留款。保留款應該是工程驗收之後，在保固期 間有發現剝落情況，始以保留款的金額來修補，本件是完全 沒有經過驗收，所以兩者不同。另被告主張抵銷沒有意義， 原告主張解除契約回復原狀，則保留款也要還給原告，所以 無從抵銷。 ⒋原告對於被告所提出之錄音譯文（本案卷第二宗第1至2頁） 內容沒有意見。訴外人陳明鴻等四人可能不想得罪被告，所 以談話內容比較客氣。 ㈧聲明：被告應給付原告837,232元，並自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；原告願供 擔保，請准宣告假執行。 三、被告答辯如下： ㈠說明事項： ⒈原告已給付被告AB膠及批土之全部工程款項（代表已完工驗 收之給付），況且原告給付款項依十層樓為單位，逐層查驗 後才報請公司撥款，40層樓共4次，並非一次性撥款，請款 時有寄送發票及請款單。依合約內容第十九條約定，經驗收 合格後，甲方（即原告）應即行接管。依合約內容第二十條 ，部分使用之第㈢、㈣款約定，甲方對於使用部分工程有負 責保管之責。如由於甲方之使用以致乙方（即被告）遭受損 害時，甲方應負賠償之責。 ⒉依照工程慣例，所謂保留款（保固金），代表被告如有瑕疵 ，原告必須經由書面告知被告修復，如被告在期限內不修復 ，原告方可動用保留款代為修復，被告於法理上主張扣除抵 銷原告對於被告之瑕疵擔保及損害賠償之請求數額。 ⒊被告已於104年7月6日向新北市板橋區調解委員會聲請調解 ，向原告追討矽利康款項，同時也寄送調解通知書，未得到 任何回應。於104年12月1日再以存證信函向原告追討矽利康 款項，也未得到任何回應。被告本來想再提給付訴訟，但因 曠日廢時、勞命傷財，錢再賺就有了而作罷，詎原告想以訟 止訟，令人心寒。另被告並非原告所說施工品質粗糙、專業 能力不足之人，此有油漆工會會員證可證明。 ⒋依系爭合約第28條，甲方有違反合約之事實，致工程無法進 行時，或甲方顯無能力按合約規定支付工程款時，乙方得終 止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。本件因原告未給付 工程款，故被告已先通知解除兩造間之工程合約，並非原告 所說工程瑕疵而終止合約。被告主動終止合約，係因原告公 司工地主任蔡震南於104年4月25日以line訊息告知未完成之 工項（剩餘砂矽利康）將由訴外人柳宸達承接，惟被告誠實 遵守雙方訂定工程合約內容及精神，柳宸達原為被告雇用之 工人，卻私自與原告私下商討以較低價格承接未完成之工項 ，被告已另向柳宸達提出背信罪之告訴，但檢察官為不起訴 處分。 ㈡針對原告之陳述及舉證，表示意見如下： ⒈被告多次要求原告提出實質缺失改善、拆除重作前、中、後 人事物之圖說內容，惟原告至今仍無法提出，只有口頭論述 和薪資統計表？ ⒉證人即原告公司之工地主任蔡震南對於缺失改善、拆除重做 ，能否提出實質內容？ ⒊證人即新亞公司之工地主任陳惠峰（惟依證人陳惠峰於105 年9月22日證述，陳惠峰是受僱於泰誠公司，參見本案卷第 一宗第242頁背面言詞辯論筆錄。）並無法證實是否有如原 告所說動用其人力、物料之實質改善內容？ ⒋原告聲稱委由訴外人世茂公司等12人拆除重作，能否提供薪 資匯款證明、請領單據、發票、項目、數量、樓層、範圍等 ？ ⒌證人即原告公司工地主任蔡震南稱世茂公司之員工是以日曆 天計價，並無提供勞健保，為何世茂公司所屬之員工李三漢 等12人也包含原告公司工地主任蔡震南等人？能否提出本案 卷第一宗第50至95頁原證六之李三漢等12人領取薪資之簽收 單以供核對？ ⒍被告懷疑此12人即為新北市板橋浮洲合宜住宅所雇用吊筋、 封板之同一班人，換言之，原告所提原證六之天花板工程之 個人工資統計表，實為吊筋、封板之工作項目，並非油漆、 批土、AB膠之項目，此有上述12人其中4人之錄音檔可證（ 參見本案卷第一宗第274頁附件10之光碟片、第二宗第1至2 頁譯文。語音001、003、005、006之檔案分別是對於陳明鴻 、鄭永勳、陳毅華、陳立恩之行動電話錄音。上揭四人行動 電話號碼請見本案卷第一宗第261頁民事答辯狀、第二宗第1 至2頁譯文。）。 ⒎原告所提原證七（本案卷第一宗第96頁芳珮公司出貨證明） 記載向芳佩公司購買之材料，能否提供購買之發票單據及匯 款證明？ ⒏芳佩公司為此工地的油漆包商，並非油漆行或材料供應商， 原證七所示購買之數量及單價也不合常理，例如： ⑴石膏粉每1小包市價為10元，1大包市價為300元，1大包可分 裝50小包，為何會向芳佩公司購買30小包，而每小包50元， 此違反常理之行為令人不解（參見本案卷第一宗第272頁附 件8之照片）。 ⑵批土桶每桶市價為250至270元（參見本案卷第一宗第273頁 附件9之照片），為何會向芳佩公司高價購買每桶300元，此 行為違反常理，令人質疑是否有變造、灌水、詐財之嫌疑？ ⒐原證三之世茂公司報價單（本案卷第一宗第19頁）其中第1 、2項目應有12人施做，為何還需要第3、4項之外調廠商翁 林東及柳宸達（惟查該報價單係載柳俊達）？其施做範圍為 何？可否到庭說明？ ⒑法官曾問施做範圍，為何1、2樓層，被告沒有施做，證人答 為後續工程。原告所稱外調廠商翁林東為1、2樓層之吊筋封 板施做代工包商，其價金為何？是否為原證三之報價單所示 165,322元？ ⒒外調廠商柳宸達坦承原證三之報價單（惟查該報價單係載柳 俊達）所示95,730元是被告所未完成之工項及部分修補之價 金。以上恐涉及偽造文書、詐財之嫌。 ㈢被告出庭陳述略以： ⒈對於原告主張伊施作的工程有瑕疵，伊有意見。伊不是做天 花板工程，該工程是原告自己施作的，伊只做天花板間的接 縫，至於天花板間的輕鋼架與伊無關。備忘錄表示接縫有瑕 疵的部分，伊當時就有過去修補了，修補的現場有工地主任 ，若沒有修補的話，怎麼會支付款項。伊承攬A6東區G、H棟 3至20樓之天花板接縫工程，其中G棟方面之批土及AB膠全部 施作完畢，矽利康施作一半；H棟方面之批土及AB膠全部施 作完畢，矽利康施作一半。批土及AB膠全部的價金都有支付 ；矽利康伊施作一半，但原告沒有支付錢，伊提及雙方另外 調解的工程款就是這一筆。本件請款是以每10層樓為一個計 價單位。第一次請款是伊將G棟3至12樓的天花板AB膠批土做 好，請款一次；第二次請款是伊將G棟13至21樓的天花板AB 膠批土做好，請款一次；第三次請款是伊將H棟3至11樓的天 花板AB膠批土做好，請款一次；第四次請款是伊將H棟12至 21樓的天花板AB膠批土做好，請款一次。實際樓層，伊一時 記不起來，但伊基本上是以完成10個樓層的天花板就請款一 次。原告公司有現場工地負責人查驗，伊就開出伊的發票、 收據，寄到原告公司請款，原告公司就以匯款方式支付給伊 。原證五匯款單四紙（本案卷第一宗第22至23頁），受款人 陳彩宜是伊太太。 ⒉關於伊表示終止本件合約之事證，是本案卷第一宗第249、 250頁手機Line網頁對話畫面，這則對話是原告公司工地主 任蔡振南104年4月25日傳給伊的，大偉是指伊，因為伊姓魏 ，他們都稱伊大偉，對話提到工地主任要把矽利康的工程交 給阿達施作，阿達就是柳宸達。伊收到上開對話後，還繼續 施作到六月份。繼續施作是因工地主任蔡振南說有瑕疵要修 補的部分，沒有修補好的話，後面的矽利康的工程款不給伊 ，所以伊後來才寄送存證信函跟他們討這筆工程款。104年7 月6日伊針對這筆工程款有去申請調解，但原告沒有出席， 伊認為原告不願意給付伊工程款。伊施作的工程，原告給付 工程款僅四十幾萬元，卻要花一百多萬元修補，並不合理。 原告尚未支付的工程款金額為三十幾萬元。 ⒊伊對於瑕疵部分已修補好，並無事證可證，伊施作的工程沒 有工程日誌或工程進度表，修補後，沒有拍照存證。原告因 不想支付伊後續的工程款，故陳述上開理由。依據合約之付 款辦法，工程驗收之後要留百分之十的保留款，伊認為原告 有支付四十幾萬元的工程款，可證明已驗收，伊的工程沒有 瑕疵。伊為了要請領三十幾萬元的工程款，所以原告主張瑕 疵的部分，伊都有修補。伊認為依據合約第二十六條之規定 ，因為原告沒有支付伊工程款，所以伊認為伊可以不用再為 後續的其他工作，包含瑕疵的修補。本件伊共計請款四次。 原告提出的匯款單是前半段天花板的工程款，之後矽利康的 部分，有工程款三十幾萬元尚未支付給伊。 ⒋伊不懂原告於民事準備一狀的意思。原告應先說明為何請了 那麼多人，施作的部分為何，希望提出施工前、後之照片及 12人施工的照片、施工日誌。 ⒊對於原告提出本案卷第一宗第256頁附表所載G棟天花板3至 21樓、H棟天花板3至23樓之施作批土及矽利康之面積，伊沒 有爭執。伊沒有計算為施作天花板之矽利康及批土（含AB膠 ）工程而購買之原料金額，對於原告主張全部工程所需材料 費用成本約347,802元（包含批土費用165,322元、矽利康費 用95,730元及其他五金、AB膠、石膏粉、批土桶及竹碳漆等 消耗品約86,750元。），沒有意見。現場工地施工樓層很多 ，證人蔡震南講的可能只是有一部分有漏掉了，後來都有修 補了。假設伊能順利完工，伊預估可向原告請求之工程款金 額約100萬元左右。對於原告主張若依約完成，應支付伊的 對價1,052,230元，沒有意見。對於原告所述解除契約的內 容，伊認為不是事實，而是原告要將矽利康工程轉交給第三 人施作才會解約。 ⒋伊不同意原告主張沒有經過驗收的說法，那是原告公司之現 場工地主任的問題。另原告表示願意付款是不願意破壞雙方 的情誼，與事實不符，兩造是第一次合作。又證人蔡震南證 述不實在，原告說伊做的工程都有瑕疵，要全部拆除，但是 證人蔡震南又說伊矽利康的工程只有完成八成，有矛盾。原 告主張把伊施作的工程拆除，跟伊無關，這可能是原告設計 或施工不良所造成，伊不應負擔此部分的責任。 ㈣聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。 四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執： ㈠原告前將新北市板橋浮洲合宜住宅G棟3-21樓及H棟3-23樓之 天花板接縫工程（批土及A、B膠）及矽利康工程委由被告承 攬施作，兩造並於104年1月4日簽立承攬工程合約書（即本 案卷第一宗第11至13頁）為憑。 ㈡上開工程合約第三條約定，承包方式為「依現場實作實算」 。嗣後，被告已進場施作，並以每10層樓為一個計價單位， 分次向原告請款，被告則合計業已給付工程款529,160元予 被告（依被告指示逕匯入訴外人陳彩宜於板橋江翠郵局之帳 戶）。 ㈢被告承攬之上開工程，其中天花板接縫工程（即天花板與天 花板接縫處，上AB膠及批土）已全部施作完成；矽利康工程 部分（即樓層四個角落打矽利康將縫補滿）完成工程進度為 八成（證人蔡震南於105年9月22日之證述）。 ㈣訴外人新亞泰誠聯合承攬公司有於104年4月22日寄發備忘錄 （本案卷第一宗第15頁）予原告，於備忘錄主旨記載「有關 A6東區G、H棟天花板相關缺失事宜…」，於說明欄記載「3 ～10F天花板板片接縫處以彈性材料補平之收尾工程已產生 龜裂現象…貴公司全權負責後續修繕作業及負擔…」等內容 。原告公司工地主任蔡震男並於104年5月間以口頭方式告知 被告修補，及經被告派遣工人修補在案。 ㈤原告以被告施作之工程有瑕疵，經多次要求修補，均未獲改 善為由，於105年3月25日寄發台南大同路郵局第47號存證信 函（本案卷第一宗第20-21頁）向被告為解除兩造間工程承 攬契約之意思表示，被告業已收受該信函。 ㈥本件承攬工程如全部施作完畢，合理材料費用為347,802元 。 五、本件原告以被告施作之工程有諸多瑕疵，經其通知修補，均 未獲改善為由，已於105年3月25日寄發台南大同路郵局第47 號存證信函（本案卷第一宗第20-21頁）向被告為解除兩造 間工程承攬契約之意思表示乙節，被告固不否認收受該信函 ，惟否認瑕疵有未予修補之情，並以上情置辯。是本件兩造 之爭點厥為： ㈠被告施作之工程，瑕疵部分為何？被告就其工程瑕疵部分是 否均已修補完成？ ㈡被告如未將瑕疵部分修補完成，該瑕疵部分有無必要以全部 拆除重為施作方式為之？如有必要，拆除重新施作之費用， 其中工資部分1,012,500元是否合理？原告對於支出上開工 資是否已盡舉證之責？ ㈢上開瑕疵如不需拆除重作，則合理修補費用為何？ ㈣兩造間之承攬合約是否已於104年4月25日合意終止？ ㈤原告是否已合法解除兩造間之工程承攬合約？ ㈥原告依據民法第259條解除契約後之回復原狀或不當得利之 法律關係，請求被告返還已受領之工程款529,160元是否有 理由？ ㈦原告依據民法第227條之不完全給付及第493、494條之承攬 法律關係，請求被告賠償所生之損害或增加之支出308,072 元是否有理由？ 六、依上開整理之爭執事項可知，原告得否請求被告回復原狀及 損害賠償，繫於原告是否已合法解除兩造間之承攬契約，爰 就兩造間之承攬契約，是否業經原告合法解除或因兩造合意 終止等事實先予調查，次再審究被告是否應負賠償等責任？ 如是，應負賠償等責任若干等事項。 ㈠兩造間之承攬契約並未合意終止。 ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，此為民法第153條第1項所明定。本件被告抗辯兩 造間之承攬契約業已合意終止，則據原告否認在案，被告對 此有利之事實自應負舉證之責。 ⒉經查被告對於兩造間業已合意終止承攬契約乙節，係以原告 公司工務主任蔡震南於104年4月25日以line傳送之訊息（本 案卷第270頁）為據。然經本院審閱該則訊息內容，係「大 偉，G和H棟10F以上梯廳和廊道有修土還需修補一下煩你看 一下，不好意思速利康未完成部分我讓ㄚ達接手會這樣決定 有我的難處請見諒，」，並無被告對該通知為任何意思表示 之回應。再由被告於本院陳稱：伊收到訊息後，仍持續進場 修補瑕疵至同年6月等情以觀，果被告接獲該則訊息後兩造 已合意終止承攬契約，被告應無進場繼續修補瑕疵之理，上 開訊息難為兩造業於104年4月25日合意終止承攬契約之事證 。被告辯稱兩造間之承攬契約業於104年4月25日合意終止乙 節，並非可信。 ㈡原告並未合法解除兩造間之承攬契約。 ⒈按解除契約，應以締約當事人有不歸責於己之事由，致給付 不能，或有遲延給付之情，經他方當事人定相當期限催告履 行，而未於期限內履行，始得為之，此有民法第254條及第 256條可資參照。本件原告以被告施作之工程有瑕疵，經其 催告修補，被告未予修補為由，行使解除契約之權利，惟被 告辯稱瑕疵均已修補完成，則原告對於被告瑕疵之修補有給 付遲延之事實，依舉證責任之分配，應負舉證之責。 ⑴關於原告限期命被告修補瑕疵之事實，未據原告提出限期通 知被告修補瑕疵之相關書面文件供本院審酌。另被告提出原 告工務主任於104年4月25日傳送予被告之訊息，內容僅提及 尚有若干處之工程瑕疵，並無指定相當之修補期日，是原告 對於已定相當期限催告被告修補瑕疵之事實，顯未盡舉證之 責。 ⑵嗣據證人蔡震南到庭證稱：（問：為何被告矽利康工程只完 成八成？）被告要請第四次款的時候，我們認為他施作的天 花板接縫有很多瑕疵，我們老闆的意思是說被告要把瑕疵處 理好，後面的款項才要給他，所以我們沒有讓被告繼續施作 後面的矽利康工程。（問：是否由證人告知被告停止施作？ ）是。我是當面告訴被告。大概在五月底左右，老闆授權我 告知被告一個禮拜內將天花板瑕疵修補好，我跟被告說了之 後，前兩天都只有一、兩個員工，之後就都沒有來，我就約 被告到工地來，將老闆意思轉達，告知被告不用再來工地施 作了，我告知被告之後，被告也沒有說什麼，僅要求要把尾 款支付給他。存證信函是公司後面才寄給被告的。我後來有 將被告的意思轉達老闆，但是老闆還是沒有支付他尾款等語 。原告乃以證人之證述，為其有利之事證。但對照被告提出 另紙與證人蔡震南之對話內容（本案卷第249頁），被告於 104年6月30日尚以Line傳送訊息予證人，告知證人已將瑕疵 修補完成之事，證人對此訊息則回覆「該付的款一定付，… 一佰多萬無法請款就因為坡土夕利康的目題，現在唯能做的 的就是快把GH樓修補好」，果原告係定一星期命被告補正瑕 疵，則被告於104年6月底始通知完成修補之事，已逾上開期 間，何以未見證人對於被告之通知有任何拒絕或抱怨之反應 ，反係要求被告妥善修補瑕疵之意思。以兩造於104年6月30 日尚針對批土及矽利康工程之瑕疵修補進行溝通之舉，難認 原告已定相當期間通知被告修補瑕疵，而被告有遲延未予修 補瑕疵等情狀。 ⑶再審閱原告提出之存證信函，則無限期命被告修補瑕疵之相 關記載，係逕以被告未依約定之方式施工及經多次要求修補 ，均未獲改善，而為解除契約之意思表示。是依上開之調查 ，原告對於已定相當期間通知被告修補瑕疵，及被告有遲延 未予修補瑕疵等事實，難認已盡舉證之責，其以不完全給付 及遲延給付之法律關係，逕為解除兩造間之承攬契約自非適 法。 ⒉次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除 契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建 築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，為民 法第493條第1項及第494條所明定。本件原告復主張依據上 開規定解除兩造間之承攬契約，自需符合已定相當期限催告 被告修補瑕疵，被告未於期限內修補，或被告有拒絕修補之 情，或被告施作之工程瑕疵有不能修補等情狀。經查： ⑴被告是否經原告定相當期限通知修補，而遲延未予遵期修補 瑕疵乙節，已據本院調查在案，已如上述，原告自無從據此 解除兩造間之承攬契約。 ⑵至被告針對工程之瑕疵是否有拒絕修補乙節，則據被告否認 在案外，依證人蔡震南上開之證詞，原告公司負責人曾透過 證人向被告表達，以修補瑕疵作為支付被告第四次請款之條 件，被告為能支領第四次請款之報酬，確有進場修補瑕疵， 並於修補完成後通知證人之事實，雖原告對於被告修補之情 狀不甚滿意，惟無足影響被告確有修補瑕疵之事實，本件被 告並無拒絕修補瑕疵之情狀，應可認定。 ⑶至被告施作工程瑕疵是否嚴重，已達不能修補之程度，雖據 證人蔡震南證稱：我們將被告所批的土全部刮除，重新上Ａ Ｂ膠再重新批土，幾乎全部都有重新施作，僅有接縫的地方 沒有重新施作。（問：矽利康工程是哪部分有瑕疵？）每個 樓層都有。天花板與牆壁凹角沒有平整，是凹進去的，外觀 上不美觀，業主不會接受，這部分也是要全部刮除重打等語 。但查，本件被告承攬施作之工程，應屬裝潢性質，不涉及 建築結構或本體，並無瑕疵嚴重不能修補之情，果被告承攬 施作之工程無法修補，原告公司之工務主任即證人蔡震南實 無通知被告修補之理。再由證人陳惠鋒證稱：（問：工程慣 例上，天花板工程施作的項目？何時發現原告公司施作的工 程有瑕疵？是何部分？何棟何樓層？）先下骨架封板、螺絲 洞、先ＡＢ膠再批土、牆面與天花板接縫要用矽利康塞縫。 原告進場施作期間，我們公司每天都會派人查驗，一發現有 不平整的地方會先口頭告知，但告知之後原告不會馬上修繕 ，工程慣例上都會等到進行一個段落之後才進行修補。原告 方面應該多少有進行修補，是因為修補的部分沒有做好，所 以我們才會寄備忘錄給原告，印象中不僅寄送一份備忘錄。 我印象中的瑕疵有：螺絲洞突出必須要用ＡＢ膠補平及批土 、封板的接縫處不平整、矽利康會裂開應該要填平。每棟3 層樓以上每層樓都有瑕疵，瑕疵狀況大同小異。（問：本件 瑕疵是否已修補完成？）有做，但還沒有全部做完，後來因 為住宅要進行補強，所以就全面暫停施作。（問：暫停施作 之前瑕疵修補修補由何人施作？）我們就依據合約向原告公 司主張，至於實際上施作的人我們不清楚等語。更足徵，被 告施作之工程雖有瑕疵，但已有修補之事實，並無不能修補 之情狀，原告自不得以瑕疵無法修補為由，解除兩造間之承 攬契約。 ㈢本件已無調查被告是否應負賠償責任及其責任若干。 本件原告得否請求被告回復原狀及損害賠償，繫於原告是否 已合法解除兩造間之承攬契約，而依本院上開之調查，原告 解除兩造間之承攬契約並非適法，自無再予探究被告有無賠 償責任或責任若干之必要。 七、綜上調查，本件被告承攬施作之天花板接縫工程及矽利康工 程雖有若干瑕疵，然此瑕疵未達不能修補之程度，並據被告 修補在案，並無拒絕修補之情。至瑕疵過程中，原告是否已 定相當期限催告被告修補，而被告遲延未予修補乙節，則因 原告所提事證，難認對此事實已盡舉證之責。是原告依據不 完全給付或承攬之法律關係，解除兩造間之承攬契約，自非 適法，不生解除契約效力。從而，原告主張解除契約後，依 據不當得利或回復原狀之法律關係，請求被告返還已受領之 報酬529,160元，及依據不完全給付或承攬契約關係，請求 被告賠償增加之支出308,072元，合計請求被告給付原告837 ,232元，並自起訴狀繕本送達予被告之翌日即105年5月10日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由 ，應予駁回。又本件原告之訴業經駁回，其假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或舉證，核與判決 結果無足影響，已無再論述必要，附此敘明。 九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條 第1項定有明文。本件除據原告支出第一審裁判費14,563元 ，及於訴訟中支出證人旅費2,114元，兩造並無其餘費用支 出，是本件訴訟費用額確定為16,677元，並應由敗訴之原告 負擔。 十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 13 日 民事第三庭 法 官 許蕙蘭 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 13 日 書記官 吳鸝稻