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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第104號 原　　　告　　富易群工程有限公司 法定代理人　　陳瑞益 訴訟代理人　　李季錦律師 被　　　告　　光遠營造有限公司即群謚營造有限公司 兼法定代理人　朱晉億 被　　　告　　朱正凱 　　　　　　　周伶真 上列四人 訴訟代理人　　賴鴻鳴律師 　　　　　　　黃俊達律師 　　　　　　　陳妍蓁律師 　　　　　　　鄭淵基律師 　　　　　　　陳思紐律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國105 年12月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告光遠營造有限公司應給付原告新臺幣陸佰玖拾貳萬肆仟參佰 貳拾元，及自民國一百零五年四月二十七日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告光遠營造有限公司負擔。 本判決於原告以新臺幣貳佰參拾萬捌仟貳佰元為被告光遠營造有 限公司供擔保後，得假執行。但被告光遠營造有限公司以新臺幣 陸佰玖拾貳萬肆仟參佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）被告朱晉億與朱正凱為兄弟，朱晉億與被告周伶真為夫妻 關係，朱晉億為被告群謚營造有限公司（於民國104年11 月間更名為光遠營造有限公司，下稱光遠營造公司）之實 際負責人，朱正凱為名義負責人，周伶真為會計，其三人 共同經營被告光遠營造公司。原告於103年9月間與朱晉億 商議借用光遠營造公司牌照，向臺南市政府水利局投標東 區建國排水應急工程，周伶真、朱正凱均在場知悉其事， 雙方約定由原告給付工程總價4%之借牌費用（營業稅另計 ）、押標金、履約保證金及施工人員之勞健保費用由原告 負擔，系爭工程由原告自負盈虧，被告將光遠營造公司之 公司大小章交付原告保管使用，由原告持之於臺南市政府 水利局之工程採購契約書、工程估驗表及領款書等文件用 印。 （二）系爭工程於103年9月16日第一次開標，押標金為新臺幣（ 下同）900,000元，由原告法定代理人陳瑞益以個人帳戶 款項向華南銀行購買銀行本票作為押標金，但只有被告光 遠營造公司一家投標而流標。系爭工程於103年9月23日第 二次開標，同年月22日陳瑞益由個人所有華南銀行帳戶取 款900,000元購買華南銀行商業支票作為押標金，由陳瑞 益前往投標，此次開標由被告光遠營造公司以15,990,000 元得標，該筆900,000元押標金支票由臺南市政府水利局 承兌作為履約保證金，再由陳瑞益於103年9月29日由其華 南銀行帳戶匯款699,000元，補足10%之履約保證金之差額 。系爭工程係於104年4月15日第一次變更設計，變更後系 爭工程總金額為25,896,918元，由陳瑞益持光遠營造公司 印章於第一次變更設計議定書用印，陳瑞益再於104年5月 8日由原告之大眾銀行帳戶（帳號：0000000000-00)轉帳9 90,692元，補足10%之履約保證金差額。系爭工程於104年 7月27日第二次變更設計，變更後系爭工程總金額為33,71 5,437元，由陳瑞益持光遠營造公司印章於上開議定書用 印，此次變更工程因工期即將屆至，陳瑞益向臺南市政府 水利局申請免補履約保證金獲准。被告將臺南市政府水利 局匯入光遠營造公司之系爭工程工程款，依約定扣除4%借 牌費用後，將該工程款，匯入原告之大眾銀行帳戶。系爭 工程結算總價36,805,832元，扣除第三期工程估驗累計實 付款28,856,881元、保固金736,117元（計算式：結算金 額36,805,832元×2%＝736,117元)，工程尾款為7,212,83 4元（計算式：36,805,832元－28,856,881元－736,117元 ＝7,212,834元）。 （三）原告法定代理人陳瑞益於104年11月16日將臺南市政府水 利局即將於翌日即104年11月17日匯入系爭工程尾款7,212 ,834元至光遠營造公司帳戶之情告知被告，陳瑞益並於同 年11月17日上午11時親自到被告辦公室，周伶真神色緊張 的對陳瑞益稱：「朱晉億於11月15日晚間被二名不知名人 士帶走，連同保險箱內之存摺、印章均帶走」，陳瑞益連 忙撥打朱晉億手機未通，周伶真告知其與朱正凱於11月16 日晚間有向警局備案，並稱被告朱正凱一早六點就到新竹 工作，陳瑞益要求周伶真撥打朱正凱手機十多通未接，陳 瑞益聯絡工地主任即證人王漢卿撥打朱正凱手機即有接聽 ，王漢卿要求朱正凱返回辦公室處理，朱正凱回稱：「沒 空」，當日約中午12時，陳瑞益要求周伶真打電話向華南 銀行新市分行申報光遠營造公司存摺、印章遺失，以免工 程款遭盜領，周伶真當著陳瑞益、王漢卿的面打電話向華 南銀行總行申報存摺、印章遺失，再由總行回撥電話至辦 公室確認。辦理完畢，當天下午再撥打被告朱正凱、周伶 真手機均未接，直至同年月17日晚間9時，因為朱正凱為 光遠營造公司名義負責人，陳瑞益請王漢卿聯絡朱正凱要 求朱正凱申請新的存摺、印章以領取工程款，但朱正凱回 答稱要問過周伶真。隔天即同年11月18日，朱正凱、周伶 真電話均關機，陳瑞益驚覺有異，透過銀行內部查詢得知 周伶真於同年11月17日上午有前往華南銀行新市分行領款 交易，後才在中午12時許向該行申報存摺、印章遺失。陳 瑞益再向臺南市政府水利局支付課查詢，經告知於同年11 月17日上午9點多就將系爭工程尾款7,212,834元匯入光遠 營造公司之華南銀行帳戶，原告始知被告共謀侵占工程款 之事。 （四）原告借用光遠營造公司牌照投標系爭工程，與光遠營造公 司間成立借牌（名）契約，系爭工程均是由原告施作，朱 晉億等三人亦明知應將工程款（扣除借牌費用）交付原告 ，原先均有依約履行，詎朱晉億、周伶真、朱正凱明知上 開公司尾款即將撥款，共謀侵占，推由周伶真出面領款， 謊稱朱晉億被人綁架，帶走公司存摺、印章，朱正凱先是 避不出面，後出面向華南銀行新市分行辦理光遠營造公司 換發存摺、印章，以取信原告，逃避究責。原告發現後朱 晉億等人避不見面，原告不得已向朱晉億父親表示將採取 法律行動，朱晉億才出面聯絡原告，坦承上開尾款為其夫 妻取走，但表示沒錢還款。系爭工程尾款7,212,834元扣 除4%借牌費用（計算式：7,212,834元×4%＝288,514元） ，光遠營造公司應給付原告工程款為6,924,320元（計算 式：7,212,834元－288,514元＝6,924,320元）。朱晉億 、周伶真、朱正凱三人受雇於光遠營造公司，執行職務履 行借牌契約，侵占原告工程款項，依民法第184條第1項段 及後段、第185條、第188條、第28條之規定，應連帶負賠 償責任，爰請求如先位聲明部分。 （五）若法院有不同認定，原告與光遠營造公司間就系爭工程有 借牌契約存在，雙方約定由原告就工程款總額百分之4給 付光遠營造公司作為借牌費用，並約定所有承包工程自投 標、得標、施工至完工驗收均由原告自行處理。系爭工程 按施工進度得領取之工程款，因工程款指定匯入光遠營造 公司帳戶，則由光遠營造公司陸續領款交付原告，業如前 述。該借牌行為非次承攬契約，因所有施工、盈虧、風險 、保固及勞工保險金均由原告負擔，光遠營造公司不論盈 虧與否，均獲得總工程款百分之4為之利益，系爭工程經 結算尾款7,212,834元，扣除4%借牌費用288,514元，被告 光遠營造公司應給付原告工程款為66,924,320元，原告本 於上開借牌契約，請求光遠營造公司應給付6,924,320元 ，爰請求如備位聲明部分。 （六）並聲明： ⒈先位聲明： ⑴被告朱晉億、朱正凱、周伶真、光遠營造公司應連帶給 付原告6,924,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵願供擔保請准宣告假執行。 ⑶訴訟費用由被告連帶負擔。 ⒉備位聲明： ⑴被告光遠營造公司應給付原告6,924,320元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 ⑵願供擔保請准宣告假執行。 ⑶訴訟費用由被告光遠營造公司負擔。 二、被告則以下列陳述答辯： （一）原告主張依侵權行為與借牌之法律關係請求被告等連帶給 付如聲明所示金額，為被告等所否認。觀諸原告所提之相 關證物，均係公務機關之函文抑或原告之相關資金取匯紀 錄，至多僅能證明原告有參與系爭工程之施作，如何以此 為由認被告等有侵吞其款項之情？況系爭工程實際上乃由 光遠營造公司向臺南市政府水利局所承攬，後再由光遠營 造公司將部分工程分由協力廠商，即原告為次承攬人。換 言之，光遠營造公司向臺南市政府水利局所得請領之相關 工程款項，乃光遠營造公司自身依據與臺南市政府水利局 之契約關係所得之承攬報酬，為自己之物，並非原告之物 或財產，不論光遠營造公司是否尚有積欠原告相關工程款 項，均僅屬是否應依兩造間之契約關係負債務不履行責任 問題，要與侵權行為無涉。原告依侵權行為之法律關係請 求，顯屬無據。 （二）被告光遠營造公司係與原告成立承攬契約，並非借牌契約 ，可比對被證三工程契約書上之原告用印，與原證五取款 憑條上所示之原告印章相符，即足為徵，堪認兩造間確乃 成立承攬契約。且既前開工程契約書之文字業已表明原告 與光遠營造公司間之契約定性，即不得反捨契約文字而更 為曲解，認乃成立借牌契約，是原告依借牌之法律關係向 光遠營造公司請求，亦屬無據。退步言，如兩造間之契約 為無名契約之借牌契約，兩造關係仍由光遠營造公司向臺 南市政府水利局承攬，對臺南市政府水利局負保固及瑕疵 擔保責任，光遠營造公司尚派工程師督察技術報告撰寫， 提供技術督察，非單純之借牌式出借名義。另取款帳戶之 存摺及印鑑都由被告保管，更加證明本件非單純借牌，更 非借名。 （三）並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： （一）不爭執事項： ⒈群謚營造有限公司於104年11月5日更名為光遠營造有限公 司，被告朱晉億為董事（出資額25,800,000元），且為該 公司實際負責人，被告朱正凱為股東（出資額17,200,000 元），朱晉億與朱正凱為兄弟，朱晉億與被告周伶真為夫 妻。 （本院卷一第14-17、50、51頁） ⒉東區建國排水應急工程於103年9月23日第二次開標，同年 月22日，原告法定代理人陳瑞益由其個人開立之華南銀行 帳戶取款900, 000元購買華南銀行商業支票作為押標金， 由陳瑞益前往臺南市政府水利局投標；此次開標由被告光 遠營造公司以15,990,000元得標，該筆900,000元押標金 支票由水利局承兌作為履約保證金，再由陳瑞益於103年9 月29日由其華南銀行帳戶匯款699,000元，補足10%之履約 保證金之差額。群謚營造公司即光遠營造公司於103年10 月14日與臺南市政府水利局就系爭工程簽訂工程採購契約 （契約編號：103南市水雨〈工〉字第24號；招標案號：w at103131）。群謚營造公司於103年12月1日與原告就系爭 工程簽訂工程合約書。 （本院卷一第18-21、68-78頁） ⒊系爭工程係於104年4月15日第一次變更設計，變更後系爭 工程總金額為25,896,918元；臺南市政府水利局「第一次 變更設計議定書」上有群謚營造公司及朱正凱之印章；陳 瑞益於104年5月8日以代理人身分，代理群謚營造公司轉 帳990,692元至臺南市政府水利局保管金專戶（台灣銀行 新營分行，帳號：000000000000），補足10%之履約保證 金之差額。 （本院卷一第22-23頁） ⒋系爭工程於104年7月27日第二次變更設計，變更後系爭工 程總金額為33,715,437元，臺南市政府水利局「第二次變 更設計議定書」上有群謚營造公司及朱正凱之印章。 （本院卷第24頁） ⒌群謚營造公司於103 年12月10日匯款42,600元至原告開立 於大眾銀行安南簡易型分行，帳號000-0000000-00之帳戶 ；群謚營造公司於104年2月17日匯款2,022,300元至原告 之上開帳戶；群謚營造公司於104年5月8日匯款11,699,88 3元至原告之上開帳戶；群謚營造公司於104年5月29日匯 款811,960元至原告之上開帳戶；群謚營造公司於104年6 月23日匯款495,336元至原告之上開帳戶；群謚營造公司 於104年8月31日匯款11,280,300元至原告之上開帳戶；群 謚營造公司於104年9月16日匯款593,259元至原告之上開 帳戶。 （本院卷一第25-32頁） ⒍群謚營造公司於104年4月14日自臺南市政府水利局領回系 爭工程之材料試驗費12,510元，該領據上蓋有群謚營造公 司及朱正凱之印章；群謚營造公司於104年8月17日自臺南 市政府水利局領回系爭工程之台電線路變更設置費72,458 元，該領據上蓋有群謚營造公司及朱正凱之印章。 （本院卷一第33-35頁） ⒎系爭工程結算總價36,805,832元，扣除第三期工程估驗累 計實付款28,856,881元、保固金736,117元（計算式：結 算金額36,805,832元×2%＝736,117元），工程尾款為7,2 12,834元（計算式：36,805,832元－28,856,881元－736, 117元＝7,212,834元）；臺南市政府水利局「工程結算驗 收證明書」所載之廠商名稱為群謚營造公司，「工程估算 總表」上蓋有群謚營造公司及朱正凱之印章。 （本院卷一第38-39頁） ⒏臺南市政府水利局於104年11月17日將系爭工程尾款7,212 ,824元匯入群謚營造公司在華南商業銀行新市分行開立之 帳號000000000000帳戶；證人張淑蜜於104年11月17日上 午11時39分，臨櫃自該帳戶分別匯款5,000,000元至光遠 營造公司開立在兆豐商業銀行台南科學園區分行之帳戶， 匯款2,000,000元至光遠營造公司開立在土地銀行新市分 行之帳戶，上開華南商業銀行之帳戶剩餘金額211,910元 則以現金提領。於同日中午12時15分自稱會計周小姐電告 華南商業銀行客服中心上開銀行帳戶之存摺遺失。 （本院卷一第111-119頁） ⒐依原告與被告光遠營造公司關於系爭工程所訂之契約（不 論是否定性為借牌契約），被告光遠營造公司尚有尾款6, 924,320元未給付與原告。 （本院卷一第160頁背面） （二）爭執事項： ⒈先位部分：原告主張被告朱晉億、朱正凱、周伶真、光遠 營造公司共謀使被告光遠營造公司對原告之關於系爭工程 尾款6,924,320元之債務陷於不能履行，依民法第184條第 1項前段及後段、第185條、第188條、第28條之規定，請 求被告朱晉億、朱正凱、周伶真、光遠營造公司連帶給付 原告6,924,320元及法定利息，有無理由？ ⒉備位部分： ⑴原告與被告光遠營造公司間就系爭工程所立之契約，性 質為何？ ⑵若原告與被告光遠營造公司間就系爭工程係成立借牌契 約，是否因違反強制、禁止規定而無效？ ⑶原告本於兩造間之上開契約關係，請求被告光遠營造公 司應給付系爭工程之尾款6,924,320元及法定利息，有 無理由？ 四、得心證之理由： （一）先位聲明部分： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之 責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有 明文。又按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於 所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行 為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行 之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之 （最高法院43年台上字第752號判例參照）。申言之，有 關債務人侵害債權之行為，依法規競合之理論，債權人應 優先適用債務不履行之規定，而不得適用侵權行為之規定 請求。前揭判例見解係以債權屬於民法第184條第1項前段 所稱之權利為前提。但另學者有認債權並非民法第184條 第1項前段之保護客體，此乃因債權僅有相對性，存在當 事人之間，不具典型的社會公開性，第三人難以知悉，同 一債務人的債權人有時甚多，加害人的責任將無限擴大， 不合社會生活上損害合理分配原則；且涉及債務人之意思 自由及社會經濟生活的競爭，應做限制解釋。又民法第18 4條第1項後段可作為侵害債權之規範基礎，靈活運用，足 以發揮保護債權的效能（參：王澤鑑著，侵權行為法-第 一冊〈基本理論-一般侵權行為〉，87年9月出版，第198 頁）。是不論採取何見，債權人均無從援引民法第184條 第1項前段之規定，以債權受到侵害為由請求損害賠償。 又民法第184條第1項後段之保護客體，除權利外，尚包含 其他利益，但須以違背善良風俗之方法始足當之。所謂善 良風俗，係指一般道德觀念而言。另按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917號判例參照）。 ⒉原告固主張被告朱晉億、朱正凱、周伶真、光遠營造公司 共謀使被告光遠營造公司對原告之關於系爭工程尾款6,92 4,320元之債務陷於不能履行云云。惟原告所稱上開款項 之所由生，乃因臺南市政府水利局東區建國排水應急工程 工程採購契約書係由被告光遠營造公司得標，原告與被告 光遠營造公司於103年12月1日就該工程簽訂工程合約書， 約定由原告承包系爭工程，並簽訂委任管理協議書，約定 被告光遠營造公司承包之系爭工程全權委任原告管理（不 爭執事項第2點）；被告光遠營造公司自103年12月日起至 104年9月，陸續將臺南市政府水利局給付之系爭工程款款 項，於扣除百分之4後匯款予原告（不爭執事項第5點）； 臺南市政府水利局於104年11月17日將系爭工程尾款7,212 ,824元匯予被告光遠營造公司後，被告光遠營造公司尚有 尾款6,924,320元未給付與原告（不爭執事項第8、9點） 。依此，原告主張之款項，係基於原告與被告光遠營造公 司所定之上開契約，被告未依約給付款項，乃屬被告光遠 營造公司之債務不履行行為，原告雖因被告光遠營造公司 之債務不履行而取得對被告光遠營造公司之上開尾款請求 權，然參諸前揭說明，原告實無法援引民法第184條第1項 前段之規定，請求被告光遠營造公司給付上開尾款。又被 告光遠營造公司依約對原告負有前揭尾款債務，其不為履 行，不論其動機、原因為何，亦僅為其債務不履行之行為 ，原告與被告光遠營造公司應依其等間之所由契約約定內 容，就此債務不履行定其法律效果，回歸契約原則處理之 ，尚難認有何侵權行為之不法性。再者，被告光遠營造公 司自臺南市政府水利局受領上開尾款（不爭執事項第8點 ），係基於被告光遠營造公司與臺南市政府水利局訂立之 上開工程採購契約（不爭執事項第2點），該尾款乃具有 法律（契約）上依據之受領款項，並自受領後成為被告光 遠營造公司之財產。而被告光遠營造公司既為臺南市政府 水利局給付之該筆尾款之權利歸屬人，其自有處分其財產 權利之合法地位。因此，被告光遠營造公司縱有處分該筆 尾款之行為（不爭執事項第8點），亦屬權利人行使其權 利之正當行為，顯難以民法第184條第1項後段之「背於善 良風俗之方法」評價之。執此，原告另援引民法第184條 第1項段之規定，請求被告光遠營造公司賠償其上開尾款 款項，洵屬無據，難以准許。 ⒊又依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負 損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同 行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無 故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行 為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第34 37號判例參照）。據此，民法第185條第1項所謂之數人共 同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為 ，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以 各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失， 並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之。另民法 第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人 有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故 意或過失不法侵害他人之權利，始克成立。又法人對於其 董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害， 與該行為人連帶負賠償之責任。民法第28條定有明文。是 必有法人之董事或其代表人因執行職務加損害於他人而成 立賠償責任，始有法人與之負連帶賠償責任之可言。原告 主張被告朱晉億、朱正凱、周伶真受雇於被告光遠營造公 司，共謀使上開尾款債務不能履行云云（見本院卷一第15 7頁），然被告光遠營造公司處分其上開尾款款項之行為 ，無由成立侵權行為，業如前析，被告朱晉億、朱正凱、 周伶真縱涉其中，亦屬參與被告光遠營造公司處分其自有 財產之行為，難認有何侵權行為之可言。另被告朱晉億固 為被告光遠營造公司之負責人，然原告尚未能舉證證明被 告朱晉億須對原告負損害賠償之責任，已如前述，被告朱 晉億之損害賠償責任既未成立，自無被告光遠營造公司公 司與被告朱晉億負連帶賠償責任之問題。是原告援引民法 第28條請求被告光遠營造公司應與被告朱晉億負連帶賠償 責任，亦屬無據。 ⒋依上，原告先位主張被告朱晉億、朱正凱、周伶真、光遠 營造公司共謀使被告光遠營造公司對原告之關於系爭工程 尾款6,924,320元之債務陷於不能履行，依民法第184條第 1項前段及後段、第185條、第188條、第28條之規定，請 求被告朱晉億、朱正凱、周伶真、光遠營造公司連帶給付 原告6,924,320元及法定利息，均無理由，不應准許。 （二）備位聲明部分： ⒈按工程實務上有所謂借牌之法律關係，即由營造公司同意 不具營造資格之人或不符合投標資格之廠商，使用營造公 司名義參與工程投標並以其名義承攬工程，通常並由借牌 之人給予營造公司按工程款一定比率之金額或其他利益作 為借牌之代價。借牌行為，與政府採購法第65條所稱之轉 包，由營造公司先承攬工程後，再將全部工程或工程主要 部分，另委由其他廠商施作不同。此種借牌之行為，因為 契約名義人並非實際契約當事人，名義人並無與定作人成 立承攬契約之意思，故不能僅以訂立工程契約之名義為何 ，作為認定契約當事人之唯一依據，而應就何人為承諾定 作人完成一定工作，並與定作人就契約必要之點為意思表 示一致者，為契約之當事人，並以此認定何人應履行承攬 義務及享有報酬請求權，惟定作人必須對其與借牌人成立 契約有所認識，乃屬當然。另借牌行為，因態樣之不同， 有單純借牌承攬工程以獲取利益，亦有合於政府採購法第 87條第4項借牌投標以獲取不正當利益之行為，後者因違 反法律強制禁止規定而當然無效，前者之效力則非當然無 效。再按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但 其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明 文，而政府採購法第31條第2項規定：機關得於招標文件 中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不 予發還，其已發還者，並予追繳︰…二、投標廠商另行借 用他人名義或證件投標。」、同法第50條第1項規定：投 標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投 之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商： …三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文 件投標。」、同法第101條規定：「機關辦理採購，發現 廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附 記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人 借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名 義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約 者。」，對於借用他人名義投標之法律關係，僅規定得不 發還押標金、所投之標不予開標、將其事實及理由通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，至於 同法第87條第5項規定：意圖影響採購結果或獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，亦同。乃須以行為人意圖影響採購 結果或獲取不當利益為前提，是單純借用他人名義投標者 ，不構成該條文所規範之不法行為，是依照上開規範意旨 ，單純借用他人名義投標雖該當政府採購法第31項第2項 、第50條第1項、第101條之情形，然依上開規定意旨並非 欲使該行為發生無效之效果，故另有規範其他法律效果， 是解釋上單純借用他人名義投標（即借牌之行為）並不當 然無效。 ⒉查系爭工程由被告光遠營造公司得標，原告與被告光遠營 造公司於103年12月1日就該工程簽訂工程合約書，約定由 原告承包系爭工程，並簽訂委任管理協議書，約定被告光 遠營造公司承包之系爭工程全權委任原告管理；被告光遠 營造公司自103年12月日起至104年9月，陸續將臺南市政 府水利局給付之系爭工程款款項，於扣除百分之4後匯款 與原告；臺南市政府水利局於104年11月17日將系爭工程 尾款7,212,824元匯予被告光遠營造公司等情，業經認定 如前。又細究原告與被告光遠營造公司除就系爭工程訂立 上開合約書外，並簽有委任管理協議書，將系爭工程全權 委託原告管理，此與一般轉包情形已有不同。再者，原告 於本院審理時陳稱：周伶真有交給其兩組印章，一組是塑 膠連續章，另一組是公司大小章及技師印章，兩組印章均 還在其保管中；請款、決算書正式文件及合約書之簽約都 要公司大小章，塑膠印章是發文或合約書騎縫章可以使用 等語（見本院卷二第13頁及其背面），並提出原告持有之 被告光遠營造公司之大小章之印文相佐（見本院卷一第96 頁；當時光遠營造公司尚未改名，仍稱群謚營造公司）； 本院以原告提出之上開印文，比對臺南市政府水利局與被 告光遠營造公司103年10月14日簽立之工程採購約書上之 被告光遠營造公司之印文（見本院卷一第69頁），可以辨 識得知該兩印文應屬同一。是原告確實持有被告光遠營造 公司之公司大小章，堪可認定。另原告亦提出其所稱被告 光遠營造公司之塑膠連續章所蓋用之文件供佐（見本院卷 一第22、24、33、99頁；當時光遠營造公司尚未改名，仍 稱群謚營造公司）；本院比對原告提出之被告光遠營造公 司之公司大小章與塑膠連續章之印文，前後兩者之文字布 局顯不相同，足可分辨係不同之印章。是可證原告所稱其 持有被告光遠營造公司之公司大小章與塑膠連續章，實屬 可信。依此，原告既持有被告光遠營造公司之公司大小章 與塑膠連續章，並用以蓋用系爭工程之相關文件，此與一 般轉包情形亦有不同。參以，被告光遠營造公司匯款與原 告之款項金額，均以臺南市政府水利局給付與被告光遠營 造公司之款項扣除百分之4計之，此與一般轉包情形亦屬 有別。綜上可知，原告與被告光遠營造公司於103年12月1 日就該工程簽訂工程合約書及委任管理協議書，其真意並 非轉包之承攬契約，而係借牌之約定，由原告向被告光遠 營造公司借牌，並實際施作系爭工程。被告雖主張系爭工 程之督導工程技師，係被告光遠營造公司之技師等語，然 系爭工程既由被告光遠營造公司名義上得標，並與臺南市 政府水利局簽約，則名義上由被告光遠營造公司派技師督 導工程始符於法制要求，亦屬當然。因此，被告所執前見 ，無法影響原告與被告光遠營造公司間存有借牌契約之事 實。從而，原告借用被告光遠營造公司之名參加系爭工程 投標，其行為自難解為當然無效，應僅受有上開所示法律 效果規範。而原告與被告光遠營造公司間另外成立借牌契 約，雖亦該當政府採購法第31項第2項、第50條第1項、第 101條之情形，如前所述，其行為並未違反應以之為無效 之法律規定，亦難認為無效，惟契約應係無名契約，其法 律關係自應依其等間約定定之。至未約定者，因該契約性 質上類似於委任之關係，則可類推適用關於委任之規定。 ⒊按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息， 應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之 權利，應移轉於委任人，民法第541條定有明文，查原告 借名後施作之系爭工程，既經臺南市政府水利局驗收工程 合格，以系爭工程結算總價36,805,832元，扣除第三期工 程估驗累計實付款28,856,881元、保固金736,117元（計 算式：結算金額36,805,832元×2%＝736,117元），得出 工程尾款為7,212,834元（計算式：36,805,832元－28,85 6,881元－736,117元＝7,212,834元）；臺南市政府水利 並於104年11月17日將系爭工程尾款7,212,824元匯入被告 光遠營造公司在華南商業銀行新市分行開立之帳號000000 000000帳戶，則原告既已履行契約之主要給付義務，被告 光遠營造公司因處理事務而取得上開款項，原告自得類推 適用前揭規定，請求被告依照約定給付上開款項以百分之 4計算之尾款6,924,320元（被告光遠營造公司對此尾款債 務不爭執；不爭執事項第9點）。被告光遠營造公司雖主 張應待保固責任完結，原告始可請求尾款云云。然被告光 遠營造公司並未舉證證明其等間就尾款之支付有此條件之 付款約定，被告光遠營造公司自不能以此辯詞，而推阻其 依約給付尾款之責任。是其此部分辯詞，無從憑採。 ⒋綜上所述，原告依其與被告光遠營造公司間之上開借牌契 約關係，請求被告光遠營造公司給付6,924,320元，為有 理由，應予准許。 （三）又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應 負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第2 03條分別定有明文。本件原告對被告光遠營造公司之上開 債權並未定有確定期限，原告自得請求被告光遠營造公司 給付自起訴狀繕本送達翌日即105年4月27日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。至被告答辯 稱原告之請求未經催告，起訴與催告性質不同云云，顯與 民法前揭規定不符，無法採納。 （四）綜上所述，原告依其與被告光遠營造公司間之上開借牌契 約關係，請求被告光遠營造公司給付6,924,320元，及自1 05年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲 延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即先位 請求部分），應予駁回。 五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴 訟費用，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院 得斟酌其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第79條 、第85條第1項定有明文。本院審酌前開判決結果，爰判決 訴訟費用之負擔如主文第3項所示。 六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，原 告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告 之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應駁 回之。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項 ，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 民事第一庭 法 官 盧亨龍 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 書記官 古小玉