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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第33號 原　　　告　林文萪 訴訟代理人　簡涵茹律師 被　　　告　三燕兄弟能源股份有限公司 法定代理人　吳閩育 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107年6月5 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸萬陸仟玖佰捌拾貳元，及自民國一０六 年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應提撥新臺幣伍仟柒佰元至原告之勞保局勞工退休金個人專 戶內。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1 、2項原係請求：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,8 10,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。二、被告應提撥61,092元至原告 之勞工保險局勞工退休金個人專戶內。」嗣於民國106年10 月17日以民事爭點整理狀變更訴之聲明為：「一、被告應給 付原告1,163,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告應提撥23,98 8元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶內。」核係減 縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准 許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告自97年4月月1日起受雇於被告公司，擔任瓦斯鋼瓶之貨 車司機工作，每月薪資43,000元，然被告並未按原告實際薪 資投保勞工保險及全民健康保險，亦未提撥足額之勞工退休 金至原告之個人專戶，且原告每日皆從清晨5時30分工作至 下午6時許始得下班，中間亦僅有30分鐘之休息時間，被告 從未依法給付原告加班費用，原告因此於106年3月3日向臺 南市政府勞工局提出勞資爭議調解，惟調解並未成立。詎被 告分別於106年4月6日、同年4月7日及同年4月17日竟以原告 任意散布謠言及無故曠職等不實理由，於106年4月17日終止 兩造間之勞雇關係，原告復於106年4月20日向臺南市政府勞 工局申請調解，兩造於106年5月11日召開勞資爭議調解會議 ，惟仍調解不成立，原告深感無奈爰提出本件訴訟。 ㈡被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度 內累積2次大過者」之規定，主張以勞動基準法（下稱勞基 法）第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重 大者」為由，終止與原告之勞動契約，為無理由： ⒈被告分別於106年4月6日、同年4月7日及同年4月17日以原 告任意散布謠言及無故曠職等不實理由，公告終止兩造間 之勞雇關係，惟原告並未有任何散布謠言或無故曠職之情 事，是被告於106年4月17日依勞基法第12條規定片面終止 兩造間之系爭勞動契約顯不合法。 ⒉被告雖依被證一員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累 積2次大過者」之規定，主張原告有勞基法第12條第1項第 4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由， 終止與原告之勞動契約，然依勞基法第70條規範，被告公 司勞工人數在30人以上，其員工獎懲辦法應報請主管機關 核備後並公開揭示之，然被告就其所提出之員工獎懲辦法 並未經主管機關核備，亦未公開揭示予公司員工知悉，尚 不得以此拘束原告。 ⒊被告解雇原告不符合最後手段性：證人張代善已證述其從 未親耳聽聞原告有散布不實言論之情事，且被告對於原告 所為之陳述亦未給予任何陳述意見之機會，實難僅憑傳言 即認定原告有散布不當言論之情事，況縱原告有向公司其 他員工抱怨工作情事或陳稱其手中握有公司不法證據，被 告亦未加以輔導即解雇原告，是被告解雇原告不符合最後 手段性。 ㈢又原告先前就被告於106年4月17日不當理由解雇原告乙事， 於106年4月20日向臺南市政府勞工局申請調解，嗣兩造於10 6年5月11日在歸仁區公所調解時，原告已多次向被告表示其 欲以勞基法第14條第1項第6款為由，終止兩造間之勞動契約 ，故原告主張以勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契 約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」為由，終止系爭 勞動契約，應為有理由。又倘本院認原告未於106年5月11日 終止系爭勞動契約，則原告以起訴狀繕本送達作為終止系爭 勞動契約之意思表示。 ㈣原告主張依據勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給 付資遣費198,601元，為有理由： ⒈被告主張以勞基法第12條第1項第4款規定終止與原告之勞 動契約為無理由，已如前述，而原告終止系爭勞動契約既 為有理由，則被告應給付原告資遣費。 ⒉又因原告對被告主張原告於系爭勞動契約終止前六個月之 平均工資為43,903元，倘其應給付原告資遣費，金額應為 198,601元等語不爭執，故原告主張依據勞工退休金條例 第12條第1項規定請求被告給付資遣費198,601元，為有理 由。 ㈤原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被告 給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，共計964, 550元，亦有理由： ⒈針對原告之薪資部分，茲說明如下： ⑴被告曾於97年7月至9月間短暫使用花旗銀行帳戶做為薪 轉帳戶（原證六），而依原告申請其於花旗銀行開立帳 號00000000000000往來明細可知，被告分別於97年7月4 日、同年8月5日、同年9月5日匯入薪資23,297元、22,2 97元、19,557元，加上原告每月借支10,000元，平均每 月薪資為31,717元，故原告主張其自97年4月起至101年 5月31日止，平均每月薪資為31,717元。 ⑵依被告提出被證三之薪資異動紀錄記載，原告於101年6 月1日起勞保投保薪資為33,300元，故原告主張其自101 年6月1日起至101年12月31日止，平均每月薪資為33,30 0元。 ⑶另原告於華南銀行開立帳號000000000000帳戶101年1月 1日-106年7月12日存款往來交易明細暨對帳單及整理表 如原證四所示（本院卷㈠第131至134頁），惟原告每月 皆以現金預支10,000元之薪資，故上開對帳單及整理表 金額並非薪資總額，尚需另行與預支之10,000元加總， 始為原告之薪資總額。是依原證四匯款資料記載，並加 計原告每月借支10,000元，分別整理102年、103年、10 4年實際領取之薪資如本院卷㈠第161、151、152頁所示 ，並計算平均值，故原告主張其於102年之平均每月薪 資為42,856元；103年之平均每月薪資為41,504元；104 年1月起至105年2月止之平均每月薪資為41,790元。 ⒉被告雖提出被證三之公告，然依勞基法第70條規範，被告 公司勞工人數在30人以上，其薪資計算方式應報請主管機 關核備後並公開揭示之，然被告就其所提出之公告並未經 主管機關核備，亦未公開揭示予公司員工知悉，尚不得以 此拘束原告。 ⒊原告自103年7月起至106年4月止各月份之加班趟次並非如 本院卷㈠第97頁附表所示： ⑴被證四、被證五之營運日報表及司機車趟統計表為被告 自行製作，並未經原告確認，且原告上下班時間都須進 行打卡，原告上下班時間應以打卡紀錄為主。又因原告 在職時並未自行記錄其上下班時間及出車送貨地點，實 無從核對被證四、被證五記載內容之真實性，原告主張 仍應以打卡紀錄作為認定原告工作時數之依據。 ⑵原告從未收受被證六所附之薪資表，故否認被告所提出 被證六所附之薪資表內容記載項目之真正性，僅就應領 薪資之金額不爭執。 ⒋原告工作時數應以打卡紀錄作為依據，而原告每日皆從清 晨5時30分工作至下午6時許始得下班，中間亦僅有30分鐘 之休息時間，相當於每日工作12小時，已超過正常工作時 數4小時，原告謹將加班費計算如【附表一】所示，故被 告應給付原告自101年4月17日起至106年4月16日止5年間 之加班費用964,550元：【原告嗣於107年3月29日民事準 備五狀改稱被告應給付原告加班費1,412,400元：原告以 每月工資43,000元，換算為每日工資為1,433元；換算為 每小時工資則為179元，每日應領取之加班費為l,070元（ 179*l.33*2+179*l.66*2=l,070)，每月工作日以22日計算 ，則每月得領取之加班費用為23,540元（l,070*2=23,540 ），原告擬請求自101年4月17日起至106年4月16日止五年 間之加班費用，共計1,412,400元（23,540*l2*5=1,412,4 00）】。 ⑴參酌證人沈楷翔證稱：「（中午休息多久？）公司規定 是11點半到下午1點。但是有時候回來的時間已經超過 11點半了，下午的趟次如果比較遠，我們也會提早出發 ，就是自己抓時間」等語，足證被告雖主張午休時間有 一個半小時，惟原告及其他被告公司員工時常有延遲午 休，或為完成工作犧牲午休時間提早出發，故被告仍應 就原告延遲午休或提早出發之工作時數給付加班費。 ⑵被告辯稱考勤明細所示上班時間不能等同於原告實際上 班時間云云，顯不足採： ①證人沈楷祥證稱：「（你早上幾點上班打卡？）早上 五點半到六點。（公司規定幾點打卡？）答：之前好 像規定早上六點半之前打卡。（下午幾點打卡？）如 果有提早做完就是下午三點半打卡，如果做不完就是 繼續做。」等語，足徵被告要求員工應在上午六點半 前上班，而大多數員工皆會提前上班，自應計入工作 時數。至被告欲主張原告打卡後無法從事工作，甚至 有原告攜帶報紙、早餐至公司云云，原告否認之，若 被告仍為此主張，自應舉證以實其說。 ②被告既已提出原告自101年4月17日起至106年4月17日 止之考勤明細（本院卷㈡第26至39頁），自應以該考 勤明細作為計算原告工作時數之基準，而非以【附表 三】之考勤明細任意扣除其所主張之早到、早退時間 進行工作時數之計算。 ⑶退步言，縱本院認原告工作時數應依被告提出之考勤紀 錄扣除每日午休時間一個半小時作為計算基準，則原告 計算自101年4月17日起至106年4月16日止五年間之加班 費用如原證10（本院卷㈡第59至63頁）所載。 ㈥原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月止之 勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人專戶內 ，為有理由： ⒈原告僅就被證六薪資表應領薪資之金額不爭執，而諸前開 薪資表，原告於103年7月份當月應領取之薪資應為44,400 元；103年8月份當月應領取之薪資應為42,450元；103年9 月份當月應領取之薪資應為45,450元；103年10月份當月 應領取之薪資應為45,500元；103年11月當月應領取之薪 資應為49,950元；103年12月份當月應領取之薪資43,100 元；104年1月份43,850元；104年2月份53,350元等，顯見 原告任職於被告公司期間每月所領取之薪資金額逾被告為 其所投保之薪資40,100元，然被告並未足額提撥勞工退休 金至原告之個人專戶，爰依勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥如【附表二 】所示之退休金共23,988元至原告之勞工保險局勞工退休 金個人專戶內。 ⒉被告抗辯被證六有關原告薪資表中之「全勤獎金」、「加 班車趟」及「加班天」非屬經常性給付云云，顯不適法： ⑴揆諸最高法院100年度台上字第801號判決可知，全勤獎 金既為一般情形下經常可以領得之給付，自為經常性給 付，原告雖否認被告所提出被證六薪資表內容項目之真 正性，然倘本院認被證六薪資表內容為真，亦應將全勤 獎金計入工資內。 ⑵且觀諸被證八勞動部勞工保險局（下稱勞保局）106年5 月l日保退二字第10660077310號函所附明細表，係以原 告實際領取薪資總額作為計算基準，就被告所提出之薪 資表觀之，原告103年7月至103年9月三個月之月平均薪 資為44,100元，被告仍以40,100元作為投保薪資，顯有 短報之虞，故被告僅同意補繳其自105年3月起至106年2 月止（共計12個月），短計提繳原告之退休金共2,736 元，顯無理由，是被告應提撥23,988元至原告之勞工保 險局勞工退休金個人專戶內。 ㈦原告終止系爭勞動契約既為有理由，則原告請求被告應開立 非自願離職服務證明書予原告，應為有理由。 ㈧並聲明： ⒈被告應給付原告1,163,151元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉被告應提撥23,988元至原告之勞保局勞工退休金個人專戶 內。 ⒊被告應開立非自願離職服務證明書予原告。 二、被告則以： ㈠被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度 內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，終止與 原告之勞動契約，為有理由： ⒈原告於⑴106年3月27日因散播不當言論造成被告公司之名 譽損害，經被告於106年4月6日依員工獎懲辦法第6條第5 款規定，記大過1次；⑵106年4月7日因無正當理由未辦理 請假手續而無故缺勤，經被告於同日依員工獎懲辦法第5 條第2款規定，記小過1次；⑶106年4月13日因散播不當言 論造成被告公司名譽損害，經被告於106年4月17日依員工 獎懲辦法第6條第5款規定，記大過1次。被告遂於106年4 月17日依據員工獎懲辦法第7條第14項「同年度內累積2 次大過者」之規定將原告革職，並終止勞動契約。是以， 被告依勞基法第12條規定終止兩造間勞動契約，自無庸發 給原告資遣費。 ⒉被告僱用勞工之人數尚未達30人以上，應無勞基法第70條 規定之適用，而被告提出之被證一「員工獎懲辦法」曾於 106年3月24日公告，是原告主張上開獎懲辦法未經主管機 關核備且未公告而不得拘束原告云云，顯不可採。 ⒊被告解雇原告符合最後手段性原則：原告自97年4月1日受 僱於被告，迄被告106年4月17日將其解僱時止，其年資已 滿9年，尚非資淺員工，是原告對被告公告之工作規則、 員工獎懲辦法均應知之甚稔，詎原告分別於上開期日散播 不當言論及無故曠職，足見原告於短時間內，不斷故意違 反工作規則，經被告先記予小過1次、大過1次後，原告猶 不改善，又再次而犯，已使兩造間勞動契約關係受到嚴重 干擾，而難期待被告得以終止勞動契約以外之方式代替予 以懲處，是被告於106年4月17日依據員工獎懲辦法第7條 第14項「同年度內累積2次大過者」之規定將原告革職， 並終止勞動契約，尚與解僱最後手段性原則無違。 ㈡退步言，縱認被告應給付原告資遣費，惟經被告連結勞動部 網站「資遣費試算表」，以97年4月1日為受僱日期、106年4 月17日為勞動契約終止日、平均工資43,903元、全部適用新 制為條件輸入試算後，資遣費為198,601元，是原告得請求 被告給付資遣費之數額為198,601元。 ㈢原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被告 給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，共計964, 550元，為無理由： ⒈關於原告薪資部分，茲答辯如下： ⑵原告主張其於101年6月1日至101年12月31日止，每月薪 資為33,300元乙節，被告不爭執。 ⑶被告就原告自行製作之原證七其中「102年匯款記錄及 薪資」，項次8所載「日期102.7.5匯款金額32,655元薪 資總額42,655元」，顯與原證四華南銀行對帳單102年7 月5日「存入金額28,605元」不符；其餘103年匯款記錄 及薪資、104年匯款記錄及薪資，被告均不爭執。 ⒉原告係擔任瓦斯鋼瓶之貨車司機，而被告公司關於瓶裝車 司機加班費給付之方式如下：⑴於104年8月31日前，每日 送貨基本趟次為4趟，第5趟起每趟給付加班費350元；⑵ 於104年9月1日之後，每月送貨基本趟次為90趟，第91趟 起每趟給付加班費350元，有被證三被告公司「薪資計算 結構調整說明」公告可稽。又被告僱用勞工之人數尚未達 30人，應無勞基法第70條規定之適用，而被告提出之被證 三號關於薪資計算結構調整說明之「公告」曾於104年9月 1日公告，是原告主張上開公告未經主管機關核備且未公 告而不得拘束原告云云，顯不可採。 ⒊原告雖主張被告自101年4月17日起至106年4月16日止，均 未給付其加班費云云，惟原告自103年7月起至106年4月止 各月份之加班趟次如本院卷㈠第97頁附表所示： ⑴自101年4月至103年6月，關於原告送貨趟次之相關資料 ，被告已無保存。 ⑵自103年7月至104年8月，原告各月份之加班趟次如本院 卷㈠第97頁附表所示，並有被證四之平台小車營運日報 表可稽。自104年9月至106年4月，原告各月份之加班趟 次如本院卷㈠第97頁附表所示，並有被證五之司機車趟 統計表可稽。而被證四之平台小車營運日報表（103年7 月至104年8月）、被證五之司機車趟統計表（104年9月 至106年4月），均係被告公司員工曾淑芬、吳蘋甄、陳 芷儀、蔡孟伶等人按月輪班於其職務上逐日記錄所製作 之報表，其內容之真正，應無庸置疑。 ⑶又由被證六之薪資表可知，被告就原告自103年7月起至 106年4月之加班費，除103年10、11月各短付350元，共 短付700元外，其餘加班費被告均已給付原告。另被告 於每月月初發放薪資時均會製作各員工之「薪資表」， 並以印表機「套版列印兩份」，其中一份交付員工，另 一份由被告留存，而被告提出之被證六（即薪資表影本 一份）乃被告所留存者，原告否認從未收到薪資表，顯 不實在。 ⒋被告就原告提出之原證10（本院卷㈡第59至63頁），茲表 示意見如下： ⑴被告公司並非屬勞基法第84條之1規定之特許行業，原 告提出原證10所載之工作時數、加班時數，尚與被告提 出原告自101年4月17日起至106年4月17日止之考勤明細 （本院卷㈡第26至39頁）不符，且加班費金額之計算基 準均係以每月工資43,000元計算，亦非正確，蓋原告於 101年至106年間之薪資並非每月均為43,000元。 ⑵原證10係以原告自上班時間至下班時間之時數，扣除午 休1.5小時，而得「工作時數」，並以「工作時數」扣 除8小時後為「加班時數」。惟被告認為原告考勤明細 所示之上班時間，僅係原告之打卡時間而已，不能等同 原告之實際上班時間。例如【附表三】所示之101年4月 27日，原告上班打卡時間為4：47，然被告規定之上班 時間為6：30，而原告竟早於上班時間1小時43分到公司 ，當時天色未明，根本無從工作，被告亦從未指示原告 須特別提早到公司準備上班相關事宜，而原告多半攜帶 早餐、報紙到公司享用、閱讀，是應不得將原告於規定 上班時間（上午6：30）前所為之打卡時間認列為原告 工作時數之一部。是以，被告製作之【附表三】，其中 「被告估計時數」欄僅就原告之下班出勤時間與公司規 定之下班時間（下午4：00）加以比較，若未滿0.5小時 者，不列入時數；滿0.5小時而未滿1小時者，以0.5小 時為時數；滿1小時而未滿1.5小時者，以1小時為時數 ，並以此類推。 ⑶又【附表三】之「被告估計時數」欄僅係被告就原告下 班打卡時間與規定之下班時間（下午4：00）之比較而 已，並非被告承認原告就此部分得請求加班費。 ⑷退步言，倘本院認被告仍應給付原告加班費，則被告應 給付原告加班費之金額為66,982元，詳如【附表四】所 示。 ㈣原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月止之 勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人專戶內 ，為無理由： ⒈被告自97年4月起至105年2月止，並未短計提繳原告之退 休金，【附表二】為原告所自行製作之表格，被告否認之 ： ⑴被告否認原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均 每月薪資為31,717元。 ⑵原告雖主張其103年7月至104年2月份之所領薪資依序為 44,400元、42,450元、45,450元、45,500元、49,950元 、43,100元、43,850元、53,350元，均高於當時之投保 薪資40,100元，足見被告有低報投保薪資而短計提繳原 告之退休金云云，惟原告於上開期間所領之各月份薪資 其內容均包含全勤獎金、加班車趟及加班天等非經常性 給付在內，經扣除上開非經常性給付後，原告於103年7 月至104年2月份之薪資依序為41,000元、38,000元、38 ,000元、38,000元、39,000元、38,000元、38,000元、 39,500元，幾乎均低於當時投保薪資40,100元，是以， 被告並無低報投保薪資而短計提繳原告之退休金之情。 ⒉至被告自105年3月起至106年2月止，共計12個月，每月短 計提繳原告之退休金為228元｛（43,900-40,100）*6%=22 8｝，合計短繳2,736元（228*12=2,736）。是以，原告請 求被告提繳退休金23,988元，被告同意補繳2,736元，逾 此範圍，原告之請求尚無理由。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈原告自97年4月1日起任職於被告公司，擔任瓦斯鋼瓶之貨 車司機職務。 ⒉原告就被告未給付加班費、工資高薪低報等事宜，於106 年3月3日向臺南市政府勞工局申請調解，嗣兩造於106年3 月16日召開勞資爭議調解會議，惟因被告否認原告之主張 ，且勞資雙方對調解方案無法達成共識等，致調解不成立 （補字卷第10頁至第10頁背面：臺南市政府勞資爭議調解 紀錄）。 ⒊原告就被告於106年4月17日不當理由解僱復於106年4月20 日向臺南市政府勞工局申請調解，兩造於106年5月11日召 開勞資爭議調解會議，惟因勞資雙方對調解方案無法達成 共識，致調解不成立（補字卷第15、16頁：臺南市政府勞 資爭議調解紀錄）。 ⒋原告以被告非法解僱為由，依勞基法第14第1項第6款「雇 主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」 規定，終止兩造間之勞動契約。 ⒌原告於系爭勞動契約終止前六個月之平均工資為43,903元 。 ⒍若本院認定原告請求被告給付資遣費為有理由，則被告應 給付原告資遣費之數額為198,601元。 ⒎被告提出被證三關於薪資計算結構調整說明之「公告」記 載：104年8月31日以前，每日送貨基本趟次為4趟，第5趟 起每趟給付加班費350元；104年9月1日起，每月送貨基本 趟次為90趟，第91趟起每趟給付加班費350元。 ⒏原告對被證六薪資表所載應領薪資數額不爭執，其中103 年7月份至104年2月份之應領薪資數額依序為：44,400元 、42,450元、45,450元、45,500元、49,950元、43,100元 、43,850元、53,350元。 ⒐另被告對原告於下列期間所領之薪資數額不爭執（但爭執 原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪資為 31,717元）： ⑴原告自101年6月1日起至101年12月31日止之薪資所得為 233,100元，平均每月薪資為33,300元（本院卷㈠第112 頁：被證7之投保薪資）。 ⑵原告自102年1月1日起至102年12月31日止之薪資所得為 467,370元，平均每月薪資為42,488元（本院卷㈠150頁 ）。 ⑶原告自103年1月1日起至103年12月31日止之薪資所得為 498,050元，平均每月薪資為41,504元（本院卷㈠第151 頁）。 ⑷原告自104年1月1日起至104年12月31日止之薪資所得為 501,474元，平均每月薪資為41,790元（本院卷㈠第152 頁）。 ⒑原告任職被告公司期間之投保薪資數額如下（本院卷㈠第 112頁）： ⑴自97年4月1日起至99年5月31日止為26,400元。 ⑵自99年6月1日起至101年5月31日止為30,300元。 ⑶自101年6月1日起至101年12月31日止為33,300元。 ⑷自102年1月1日起至106年4月17日止為40,100元。 ⒒勞保局於106年5月1日以保退二字第10660077310號函通知 被告：原告自104年11月至106年2月期間工資已有變動， 被告未覈實申報調整其月提繳工資，依規定自105年3月1 日、105年9月1日起均逕予調整月提繳工資為43,900元， 並命被告於106年4月補收短計勞工退休金。 ⒓被告同意並已補繳其自105年3月起至106年2月止（共計12 個月），短計提繳原告之退休金共2,736元【（43,900元- 40,100元）*6%*12個月】。 ㈡兩造之爭執事項： ⒈被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年 度內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項 第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由， 終止與原告之勞動契約，是否有理由？ ⑴原告有無散播不當言論及無故曠職之情事？ ⑵如有，被證一之員工獎懲辦法對原告是否有拘束力？ ①被告僱用勞工人數是否達30人以上？系爭員工獎懲辦 法應否依勞基法第70條之規定報請主管機關核備後並 公開揭示之？ ②如是，被告就系爭獎懲辦法未經主管機關核備並公告 ，其效力為何？ ⒉若被告終止系爭勞動契約不合法，則原告主張以勞基法第 14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損 害勞工權益之虞者」為由，終止系爭勞動契約，是否有理 由？ ⒊若原告終止系爭勞動契約為有理由，原告主張依據勞工退 休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費198,601元 ，是否有理由？ ⒋原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被 告給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，共計 964,550元，有無理由？ ⑴被證三關於薪資計算結構調整說明之公告對原告之效力 為何？ ⑵原告自103年7月起至106年4月止各月份之加班趟次是否 如本院卷第97頁附表所示？ ①被證四之平台小車營運日報表（103年7月至104年8月 ）、被證五之司機車趟統計表（104年9月至106年4月 ）是否真正？ ②被證六之薪資表是否真正（應領薪資數額除外）？ 被告就原告自103年7月起至106年4月止之加班費， 是否僅於103年10月、11月各短付350元（共短付700 元），其餘加班費均已給付原告？ ⑶原告主張應以打卡紀錄作為認定原告工作時數之依據， 而其每日工作自凌晨5時30分至下午6時（中間休息30分 鐘），相當於每日工作12小時，已逾正常工作時數4小 時，依附表一所示之內容給付加班費964,550元等語， 是否有據？ ⒌原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項 、第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月 止之勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人 專戶內，有無理由？ ⑴依勞工退休金條例第14條第1項之規定，被告每月應提 繳之原告之退休金數額為何？被告自97年4月起至105年 2月止有無低報投保薪資而短少提繳原告退休金之情？ ①原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪 資為若干元？ ②被證六有關原告薪資表中之「全勤獎金」、「加班車 趟」及「加班天」是否屬非經常性給付？被告抗辯原 告自103年7月份至104年2月份之薪資內容均包含上開 非經常性給付在內，經扣除後之薪資數額依序為41,0 00元、38,000元、38,000元、38,000元、39,000元、 38,000元、38,000元、39,500元，均低於當時投保薪 資40,100元，其無低報投保薪資而短計提繳原告之退 休金之情云云，是否有據？ ⑵如有短少，原告請求被告應向其勞工退休金專戶提繳勞 工退休金23,988元，有無理由？ ⒍若原告終止系爭勞動契約為有理由，原告請求被告應開立 非自願離職服務證明書予原告，有無理由？ 四、本院得心證之理由： ㈠被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年度 內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，終止與 原告之勞動契約，為無理由： ⒈被告就系爭獎懲辦法雖未經主管機關核備並公告，仍屬有 效： ⑴按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質， 就獎懲及升遷訂立工作規則，報請主管機關核備後並公 開揭示之，勞基法第70條第6款固定有明文。惟勞工與 雇主約定以雇主訂定之工作規則為勞動條件者，有拘束 勞工與雇主雙方之效力，除該工作規則違反法律強制規 定或團體協約規定外，勞、雇雙方均應受其拘束；縱雇 主未依勞動基準法第70條規定將工作規則報請主管機關 核備，僅係雇主應否受同法第79條第3項規定處罰之問 題，無礙其為勞動契約之一部分（最高法院104年度台 上字第129號裁判參照）。 ⑵兩造就被告所僱用之勞工人數是否在30人以上有所爭執 ，經本院依原告之聲請向勞動部勞工保險局查詢被告公 司之投保人數，依該局檢送自104年8月起迄106年4月止 之投保人數，時而未滿30人，時而逾30人，此有該局之 函覆資料在卷可憑（本院卷第138頁），惟被告目前之 投保人數確係逾30人無訛，則其所訂立之系爭員工獎懲 辦法自應依勞基法第70條之規定報請主管機關核備後並 公開揭示之。而被告雖未依前開規定報請主管機關核備 ，惟依上開說明，亦非不生效力，即被證一之員工獎懲 辦法若未違反強制禁止規定，對原告自有拘束力。 ⒉被告於106年4月17日依員工獎懲辦法第7條第14項「同年 度內累積2次大過者」之規定，主張以勞基法第12條第1項 第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由， 終止與原告之勞動契約，為無理由： ⑴再按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契 約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約 。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅 就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為 決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上 已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關 係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度 上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之 要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過 失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達 到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第24 65號裁判參照）。易言之，前開法條之要件固為不確定 法律概念，惟參照勞動基準法相關規定，應指因該事由 導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終結勞 動關係權利之必要，且亦無法期待雇主於解雇後給付資 遣費為限。是若某事由之發生，並不導致勞動關係進行 受到干擾或有所障礙，則雇主即無據以解雇之正當利益 。自解雇之最後手段性言，勞工違反工作規則之情節， 若依社會通念並非情節重大，而參照個案具體狀況，為 其他懲戒處分如警告、申誡、記過等即可達到維護工作 場所之紀律，防止類似事件再度發生時，即可期待雇主 僅為其他較輕微之處分，而非逕行解僱勞工。 ⑵被告主張原告於106年3月27日因散播不當言論造成被告 公司之名譽損害，經被告於106年4月6日依員工獎懲辦 法第6條第5款規定，記大過1次；嗣106年4月13日原告 又因散播不當言論造成被告公司名譽損害，經被告於10 6年4月17日依員工獎懲辦法第6條第5款規定，記大過1 次，被告並於106年4月17日依據員工獎懲辦法第7條第 14項「同年度內累積2次大過者」之規定終止系爭勞動 契約等情，雖提出員工獎懲通知書3紙為證（補字卷第 11、13-14頁），並聲請傳訊證人即國際強開發股份有 限公司負責人張代善、被告前員工沈楷翔為證，然證人 張代善、沈楷翔到庭係分別結證稱：「（有無聽過原告 講被告公司的事情嗎？）之前是聽到他跟蘇沛翎（國際 強開發股份有限公司員工）說他特別辛苦，公司的小姐 派件會不公平，原告每次來收送瓦斯鋼瓶，就會一直跟 蘇沛翎抱怨，後來我聽蘇沛翎說原告說握有被告公司不 法的證據在他手上，因此我就轉告給被告公司。（你自 己有無聽原告說過？）沒有。我是聽蘇沛翎轉述的。」 、「（你在公司時，有無聽到原告講其他員工因為車禍 ，公司不處理的事情嗎？）我聽原告說，那個員工跟他 抱怨，客戶要求賠償，但公司沒有處理。（你有無跟那 個員工確認過嗎？）發生車禍不到一星期後，那個員工 就離職了。」等語，則縱使證人張代善、沈楷翔所證稱 之情節屬實，然原告爭執被告前開之懲戒並未曾通知， 而被告就此並未能舉證以實其說，是被告既未就原告10 6年3月27日行為之懲戒結果（記大過）通知原告，旋復 於106年4月17日就被告106年4月13日之行為再記大過一 次，則原告縱有前開二次之不當言論，然被告既未就原 告第一次之行為於懲戒後通知原告以告戒其不可為不當 言論，旋於10日後，即再懲戒（記大過）原告，並終止 系爭勞動契約，顯已違解僱最後手段性原則。 ⑶況縱原告確有前開不當言論，且被告於第一次懲戒後亦 曾通知原告，然原告之不當言論，係抱怨被告對其不公 平或被告未妥善處理員工之行車糾紛，並稱握有被告之 不法證據，此情對被告可能所生之危險或損失實尚難謂 已達情節重大，被告竟對原告之不當言論於短時間內為 二次記大過懲戒並終止系爭勞動契約，亦有違解僱之最 後手段性原則，是被告終止系爭勞動契約自不合法。 ㈡被告終止系爭勞動契約雖不合法，然原告主張以勞基法第14 條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工權益之虞者」為由，終止系爭勞動契約，已逾勞基法第14 條第2項所規定之30日期間： ⑴又按勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉 其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情 形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞基 法第14條第2項定有明文。 ⑵本件原告終止勞動契約之事由係以被告終止勞動契約不合 法為由（本院卷㈠第140頁背面，不爭執事項⒋），然原 告就被告於106年4月17日不當理由解僱於106年4月20日向 臺南市政府勞工局申請調解，兩造於106年5月11日召開勞 資爭議調解會議，此為兩造不爭執之事實，顯見原告至遲 於106年4月20日即已知悉已遭被告解僱，而原告雖主張其 於106年5月11日已為終止契約之意思表示，惟觀諸該次之 調解紀錄內容（補字卷第3頁），原告僅陳稱「4月6日至4 月17日不正當理由跟我革職」，且調解方案亦僅記載「勞 工違反工作規則情節重大，是否達解僱要件，個案認定」 ，並無任何記載原告有終止勞動契約之意思表示或原告有 請求資遣費等類之文字，而一般勞工遭僱主解僱後聲請調 解，並不必然係勞工要終止勞動契約，亦有可能係勞工要 確認勞動契約之存在，是原告主張其於106年5月11日有為 終止勞動契約之意思表示云云，尚難憑採。 ⑶另原告於105年5月17日起訴時雖主張以起訴狀繕本之送達 為終止契約之意思表示，惟該起訴狀繕本係於106年6月13 日始送達被告，此有該送達證書在卷可稽（本院卷㈠第10 頁），而非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到 相對人時發生效力，是原告終止勞動契約之已逾30日期間 而不合法。 ㈢原告終止系爭勞動契約不合法，故原告主張依據勞工退休金 條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費198,601元，亦為 無理由：按勞工退休金條例第12條第1項固規定：「勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞 動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均 工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工 資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」然本件原告終 止勞動契約為不合法，已如前述，則其主張依勞工退休金條 例第12條第1項規定請求被告給付資遣費，於法未合，應予 駁回。 ㈣原告主張依勞基法第30條第1項、第24條第1項規定請求被告 給付101年4月17日起至106年4月16日止之加班費，一部有無 理由，一部無理由： ⒈被證三關於薪資計算結構調整說明之公告對原告有拘束之 效力：查被證三之公告係張貼在刷卡機之桌子上，而原告 每天上下班均需刷卡，此為原告所自陳，是堪認被證三之 公告確已公告週知無訛；而原告就此公告（屬工作規則內 容之一部）雖未經主管機關核備，但若未違反法律強制規 定，自仍有拘束力，已如前述，且原告亦未曾就該公告內 容表示異議，則不論該公告是否有利或不利於原告，自對 原告有其拘束力。 ⒉原告自103年7月起至106年4月止各月份之加班趟次係如本 院卷第97頁附表所示，即被證四之平台小車營運日報表（ 103年7月至104年8月）、被證五之司機車趟統計表（104 年9月至106年4月）係屬真正：原告雖爭執被證四、五之 真正，然此節業據證人即被告之人事管理張寶鳳、被告之 前員工沈楷翔到庭分員證稱：「（這是否你公司的薪資表 ？【提示被證六並告以要旨】是。薪資表是我作的，做完 之後會交給每一個員工，我會親自交給每一個員工。（原 告的薪資表你是否也有親自交給他？）是。…（你上開看 到的被告公司薪資表，上面關於加班車趟的記載，是否你 記的？）是。（你根據什麼資料來把原告每個月加班車趟 記載於薪資表上？）每天都有一份排班計算表，每個月我 會將每天的加起來來看那個月加班幾次，然後將次數記載 於薪資表上。（關於原告的加班趟次的加班費部分，公司 是否都有按月給付應得之加班費？）是。」、「（每個月 會拿到公司給你的薪資表嗎？）會。是張寶鳳每個月會給 我們薪資表。…（你剛剛提到每個月拿到薪資表，是否會 看到加班車趟及加班費？）會。（你是否會自己算上個月 真的有加班這麼多趟？）我自己有核對過兩、三個月，都 是正確的，後來我就沒有對了。」等語，則原告既然每月 均會收到記載加班車趟及加班費之薪資表，若其上之記載 有誤，原告理應於收受薪資表時向被告反應，而原告對於 原證六薪資表之數額既不爭執（參見不爭執事項⒏⒐，僅 爭執原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪 資為31,717元），顯見被證四、五之內容亦應屬實。 ⒊原告主張應以打卡紀錄作為認定原告工作時數之依據，而 非依原告之加班車趟來計算加班費為有理由： ⑴查被證三之公告若未違反法律強制規定，即對原告有其 拘束力，已如前述，易言之，被證三之公告若未違反勞 基法有關延長工作時間之相關規定範圍內有其拘束力， 是原告主張若每日工作超過8小時即應給付加班費，於 法應屬有據；被告抗辯應僅依被證三關於薪資計算結構 調整說明之公告為憑計算加班費，尚難憑採。 ⑵惟按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發 生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉 證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實， 始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院43年台上字第377號民事判例參照）。本件原告雖主 張其每日工作自凌晨5時30分至下午6時（中間休息30分 鐘），相當於每日工作12小時，已逾正常工作時數4小 時，被告應依附表一所示之內容給付加班費共964,550 元云云，然為被告所否認，則揆諸前開說明，原告自應 就其有延長工時或加班乙節負舉證之責，然被告係規定 每日6點半前打卡上班，中午休息1個半小時，此節業經 證人沈楷翔到庭結證在卷，則以每日上班8小時計算， 原告若於下午4時後仍在工作，始屬加班，是原告主張 早上6點半應給付加班費，既未能舉證以證明該時段確 實在工作，是本院自難僅憑打卡之資料即遽以認定原告 於前開期間確有延長工時或加班之情事。 ⑶是以，原告雖主張如附表一所載之加班費，惟因與被告 所提出原告自101年4月17日起至106年4月17日止之考勤 明細（如附表三所示）不符，且於上午6點半以前之時 段不得計入加班費之計算，已如前述，是原告主張應依 附表一所示計算加班費，尚難憑採。而觀諸被告提出之 附表三，其中「被告估計時數」欄係被告就原告下班打 卡時間與規定之下班時間（下午4：00）之比較，自為 可採，則被告應給付原告之加班費應為66,982元（詳如 附表四所示），原告逾此部分之請求，則無理由。 ㈤原告主張依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項規定請求被告提撥自97年4月起至106年2月止之 勞工退休金不足額共計23,988元至其勞工退休金個人專戶內 ，為一部有理由，一部無理由： ⒈復按工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3 款前段定有明文。是工資應視是否屬勞工因提供勞務而由 雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要 件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則 輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。倘雇主 為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的 ，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給 付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入 工資範圍之內。又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提 繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇 主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資 6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞 工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分 別定有明文。 ⒉被告雖辯稱被證六有關原告薪資表中之「全勤獎金」、「 加班車趟」及「加班天」屬非經常性給付，應予扣除，而 經扣除後之薪資數額均低於當時投保薪資，故其無低報投 保薪資而短計提繳原告之退休金之情云云，然全勤獎金既 為一般情形下經常可以領得之給付，而加班費則為勞務之 對價，自屬經常性給付，是被告此部分所辯，尚難憑採。 ⒊原告自97年4月1日起至101年5月31日止之平均每月薪資數 額：原告主張被告分別於97年7月4日、同年8月5日、同年 9月5日匯入薪資23,297元、22,297元、19,557元，加上原 告每月借支10,000元，平均每月薪資為31,717元，故其自 97年4月起至101年5月31日止，平均每月薪資為31,717元 ，並提出原證六為憑，然此為被告所否認，而原告亦未能 提出其他事證以證明其此段期間之薪資數額，是自難僅憑 原證六（花旗銀行存摺往來明細影本，即原告97年7至9月 所領薪資數額），即遽認原告自97年4月起至101年5月31 日止之每月平均薪資為31,717元，故原告主張被告於此期 間有短繳退休金云云，尚難憑採。 ⒋另原告自101年6月1日起至104年12月31日止之平均每月薪 資為如附表二「平均工資」欄所示（參兩造不爭執事項⒐ ），則被告依勞工退休金條例第14條第1項之規定，每月 應提繳之原告退休金數額即如附表二「應提撥金額」欄所 示，是被告既有短繳數額，則原告請求被告應向其勞工退 休金專戶提繳勞工退休金5,700元（2,736+1,368+1,596） 部分為理由，逾此部分則無理由。至被告自105年3月起至 106年2月應補繳之2,736元部分，被告已補繳（參兩造不 爭執事項⒓），併附敘明。 ㈢因原告終止系爭勞動契約為不合法，是原告請求被告應開立 非自願離職服務證明書予原告，亦為無理由：末按勞動契約 終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得 拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、 遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條 、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞 動基準法第19條，就業保險法第11條第3項分別定有明文。 依此，兩造間之勞動契約既經未合法終止，則原告自無從依 上開法條規定請求被告開立非自願離職證明書與原告，是原 告此部分之請求，於法尚屬無據，應予駁回。 五、綜上所述，系爭勞動契約既尚未經合法終止，則原告請求被 告給付資遣費及開立非自願離職服務證明書，均為無理由， 然被告既未依法給付足額之加班費並提繳足額之退休金，從 而，原告請求被告給付加班費66,982元及自起訴狀繕本送達 被告之翌日即106年6月14日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之法定遲延利息，並請求被告應提撥5,700元至原告 之勞保局勞工退休金個人專戶內部分，為有理由；逾此部分 之請求，則無理由，應予駁回。另本件原告勝訴部分為關於 財產權之訴訟，所命給付之金額未逾500,000元之所為被告 敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依 職權宣告假執行。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。 六、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第389條第5項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日 民事勞工法庭 法 官 洪碧雀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日 書記官 林政良