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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第65號 原　　　告　侯新全 訴訟代理人　許雅芬律師（法扶律師） 複代理人　　莊佳蓉 被　　　告　晏通貨運股份有限公司 法定代理人　葉仲于 訴訟代理人　黃懷萱律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107年3月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： （一）本件原告自民國96年10月17日起受僱於被告公司，工作內 容係依被告公司之指派，駕駛由被告公司提供之車牌號碼 00-000（嗣後變更車牌號碼為000-00）之半拖聯結車，至 屏東砂石廠載運砂石運送至國產建材實業股份有限公司臺 南鹽行廠、善化廠、太固實業股份有限公司及臺南各大工 地等公司指定之地點；依被告公司之指示，原告每天出車 之次數約5至6趟，每月工作日數約28至30日；出車日之工 作時間約自清晨4、5時至下午6、7時。每天上班時，原告 須先至車場（即臺南市○○區○○街○○號）檢視車輛後開 出，待當天完成公司指定之工作路線後，再將車輛駛回前 開車場停放，被告公司於出車之前一日會以電話通知原告 翌日之出車路線；雙方約定每趟車以新台幣（下同）400 至600元（依不同路線而訂）計算費用，並約定每月20日 先給付2萬元，剩餘部分於次月5日結清，故依原告行駛路 線、次數及工作天數計算，原告每月薪資約為5至7萬餘元 不等；惟被告公司均以現金發放每月薪資，且被告公司自 原告到職後，並未依勞工保險條例及就業保險法等相關規 定為原告投保勞工及就業保險，致原告需另行向臺南市汽 車駕駛員職業公會投保。原告於106年5月27日下午不慎於 屏東里港砂石專用道撞及自用小客車造成對方車損，經回 報被告公司後，被告公司之經理王乾丞於同年5月31日通 知原告先將原告駕駛之408-M8半拖聯結車上之私人物品收 拾乾淨，並於同年6月9日原告至被告公司簽領5月份薪資 時，未經預告由經理王乾丞告知原告遭解僱之事實。被告 公司未經預告即終止與原告間之勞動契約，原告於106年6 月20日向臺南市政府申請勞資爭議調解，請求被告公司應 依法給付預告工資、資遣費等並開立非自願離職證明書， 因雙方歧見甚大而調解不成立。依勞工退休金條例第12條 第1項、第2項及同條例施行細則第6條、勞動基準法第16 條第1項第3款、第16條第3項、就業保險法第16條第1項、 第38條第1項等規定，被告公司於原告發生車禍後將其解 僱，應係以勞動基準法第11條第5款規定終止與原告間之 勞動契約，惟被告公司卻未於勞動契約終止後之30日內依 法給付原告預告工資、資遣費、失業給付等項目，是原告 爰依法請求並分列如下： ⒈資遣費：270,144元。 因原告之每月薪資係以出車之次數及天數計算，是暫以每 次出車最低薪資400元、每天平均出車次數5次；每月28日 工作天為計算基礎，依此，原告每月薪資應為56,000元。 原告於遭解職前6個月每月平均薪資為56,000元；新制基 數為：（9＋236/365）×l/2＝4.8243；因此，資遣費為 270,144元（計算式：56,000×4.824＝270,144）。 ⒉預告工資：56,000元 被告公司應給予原告30日之預告期間卻未給予，是依前開 勞基法之規定，被告公司應給付原告預告期間30日之薪資 即56,000元。 ⒊少領之失業給付：164,880元。 原告遭被告公司解僱後迄今仍失業，依「勞工保險投保薪 資分級表」所示，原告於終止本件勞動契約前6個月之每 月投保薪資應依第18級投保薪資45,800元計；惟因被告公 司未依法替原告投保勞工保險及就業保險，致原告無法領 取失業給付，是原告自得依法向被告公司請求失業給付之 損失164,880元（計算式：45,800×60％×6＝164,880） 。 （二）另本件被告公司未依勞工退休金條例第31條為原告提繳每 月薪資6％之勞工退休金至原告個人專戶，致原告受有損 害，是原告爰依法讀求被告公司賠償應提撥而未提撥之9 年8個月勞工退休金402,288元｛計算式：57,800（依勞退 月提繳工資分級表）×6％×ll6（月）＝402,288元｝， 並將該勞工退休金提繳至原告個人之勞工退休金專戶。 （三）末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主 或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條明文，是原告爰 請求被告公司依法開立非自願離職證明書予原告。 （四）並聲明： ⒈被告應給付原告491,024元及自本起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ⒉被告應提繳402,288元至原告勞工退休金個人專戶。 ⒊被告公司應開立非自願離職證明書予原告。 ⒋訴訟費用由被告負擔。 ⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）原告至被告公司洽談合作模式時，被告即告知原告有工作 時，會先向原告報價並詢問原告是否承接，由原告自行決 定是否要跑車，倘若原告認為不符合成本或別家貨運公司 的報價較高，原告可拒絕被告而不承接工作。換言之，原 告在被告公司組織內，不需要服從被告公司之權威，也無 接受懲戒或制裁之義務，且原告可以同時承接不同貨運公 司之工作，提供勞務予不同之對象，原告更有權拒絕被告 所報價之工作，原告有權利自行決定如何跑車，例如幾點 開始跑車、一天要跑幾趟、行駛路線、回被告公司的時間 等，並不需要接受被告之拘束，故原告與被告晏通公司之 關係為承攬關係，顯非雇傭關係，更非勞動基準法所規範 之勞動契約，應無勞動基準法之適用。如前所述，原告與 被告公司所成立之契約並非勞動基準法所規範之勞動契約 ，應無勞動基準法、勞工退休條例、就業保險法之適用， 即無被告須預告始得終止勞動契約、給付預告工資、資遣 費、開立非自願離職書、失業給付並提繳勞工退休金至原 告勞工退休金個人專戶等規定之適用。 （二）並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實及爭執事項： （一）兩造不爭執事實： ⒈原告自96年10月17日起任職於被告公司，工作內容係由被 告公司提供之車牌號碼00-000號（嗣後變更車牌號碼為 000-00）之半拖聯結車，由原告駕駛至屏東砂石廠載運砂 石運至國產建材實業股份有限公司臺南鹽行廠、善化廠、 太固實業股份有限公司及臺南各大工地等地點。每日出車 之次數約五至六趟，每月工作28-30日，每趟車依路線不 同，以400-600元計算報酬。每月於20日先結付2萬元，剩 餘報酬於次月5日結清（下稱系爭契約）。 ⒉原告於106年5月27日下午駕駛車牌號碼000-00號半拖聯結 車於屏東里港砂石專用道與第三人駕駛之自小客車發生撞 擊，造成對方車損，經回報被告公司後，被告公司於106 年5月31日通知原告將408-M8號半拖聯結車上之私人物品 收拾乾淨，原告並於106年6月9日至被告公司領取106 年5 月報酬。嗣後原告未再為被告運送砂石。 ⒊原告於106年6月9日前六個月之平均報酬為56,000元。 ⒋原告自99年12月16日迄106年9月10日止，以臺南市汽車駕 駛員職業工會為投保單位，投保勞工保險。被告公司未依 勞工退休金條例之規定提繳原告勞工退休金。 （二）兩造爭執事項： ⒈兩造間之系爭契約係屬僱傭關係或承攬關係或委任關係？ ⒉原告主張兩造間之系爭契約屬於僱傭關係，乃依勞動基準 法、勞工退休金條例、就業保險法等規定，請求被告為下 列給付是否有理由？ ⑴資遣費270,144元。 ⑵預告工資56,000元。 ⑶失業給付164,880元 ⑷應提撥勞工退休金402,288元至原告個人之勞工退休金 專戶。 ⑸開立非自願離職證明書。 四、得心證之理由： （一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。民法第482條、第490條第1項分別定有 明文。次按所謂勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者 。所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代 表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約 定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款分別定 有明文。又勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮 監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常 具有：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不 得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並非為自己之 營業勞動而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納 入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特 徵。再按勞基法第二條第六款：「勞動契約：謂約定勞雇 關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準 。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民 法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是 應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約 之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關 勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔 業務風險，以判斷是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動 契約。大法官釋字第740號解釋理由書可資參照）。 （二）原告主張其上、下班時間、駕駛路線、載送地點，均受被 告公司指揮監督，並無自主權，且不得自行在外接受其他 工作，兩造間之系爭契約屬於僱傭關係云云。被告則辯稱 兩造間之系爭契約為承攬契約。經查： ⒈證人吳致祥到庭結稱：「（問：與被告公司有何關係？） 原則上是沒有關係，是有工作才會通知我去做。因為我有 買預拌混凝土車655、633，前面英文忘記了，靠行在晏通 公司，所以他們有工作就會通知我。如果被告公司有工作 要運送，就會叫我去做。我是用自己的車子來運送晏通公 司的貨物。油資、罰金、過路費、車子保養費用都是我要 自己處理。（問：證人幫晏通公司載運貨物，報酬如何計 算？）就看晏通公司報的運費多少，我覺得合理我就會跑 ，我是拿清的，清的意思就是例如跑一次100元，那就是 拿100元給我，剩下的都是我自己的事。（問：多久接一 次晏通公司的運送？何時會通知你？）每天都有。都是好 幾天之前就會通知我工作，一次都是好幾天。（問：若當 天無法運送的情形，要如何處理？）就跟晏通公司請假， 他們會另外找車子來跑。（問：晏通公司像證人這樣的司 機有多少人？）我不清楚，應該也是很多。（問：原告到 晏通公司工作，是否證人介紹？）不是。（問：原告到晏 通公司工作，與晏通公司談工作內容，證人是否知情？） 我來晏通公司跑了十幾年，也是人家介紹我進來的。我們 是計件的，所以工作多就跑得多，工作少就跑得少。我也 不是全部都跑晏通公司的，如果他們沒有工作，我也是會 去其他地方跑。（問：原告的情形是否跟證人一樣？）他 來應徵的時候我有在場。工作內容大同小異，有工作就做 ，沒工作就休息。（問：原告有無自己車輛？）我不知道 ，應該沒有。（問：晏通公司除了自己買車靠行以外，是 否有司機是開被告公司的車子？）也有。（問：開被告公 司車子的司機計算報酬的方式，與證人自行買車靠行的司 機計算報酬的方式，有何不同？）我剛開始也是開被告公 司的車子，後來我請被告公司賣一台車給我，靠行在被告 公司。開被告公司車子時候，油資、過路費、修理費、或 發生車禍，都是被告公司處理，我是純粹開一趟多少錢就 是多少錢。後來自己買車後，就是我要自行負責油資、過 路費、修理費等其他狀況，但是這種情形報酬就比較高。 （問：晏通公司有無規定只能請多少次假？）沒有，他們 從來不限制，也不限制我們接其他公司的工作。（問：年 底的時候有無年終獎金？）沒有，因為我們計件的，有時 候老闆看我們辛苦，會自掏腰包包紅包給我們。（問：投 保的勞保、健保，是否用晏通公司名義？）沒有。晏通公 司一開始就有跟我們說這是計件的，已經給我們比較好的 報酬，所以我們是自己去投保。我們有去問過外面公司， 晏通公司給的報酬比較好。（被告訴訟代理人問：原告跟 被告公司洽談工作模式時，是否與證人一樣？）跟我工作 的模式一樣。（被告訴訟代理人問：是否被告公司報價後 ，證人可以自由決定是否要接這份工作？）是。（被告訴 訟代理人問：這段期間是否也可以拒絕被告公司報價，自 行去外面接洽其他工作？）可以。（被告訴訟代理人問： 接了晏通公司工作後，是否可以自行決定跑車路線、回公 司時間？）是。我們可以自行決定跑比較快、比較近的路 。（被告訴訟代理人問：晏通公司有無決定司機要跑什麼 路線？）沒有。（被告訴訟代理人問：若拒絕晏通公司工 作後，被告公司有無任何懲處？）沒有。因為我們可以選 擇不要做，所以他也沒有什麼可以懲處我們。（被告訴訟 代理人問：就證人所知，晏通公司的報價是否較其他公司 合理、穩定？）是。（被告訴訟代理人問：證人剛剛所述 ，若是當日無法跑車需要向晏通公司請假，請假意思為何 ？）請假是我當天無法跑車，那是我個人因素，所以會向 公司請假。我若拒絕晏通公司排的工作，晏通公司也不會 懲處我，如果有工作，也是會找我。（被告訴訟代理人問 ：有無聽過其他司機說晏通公司的報酬、工作較其他公司 穩定？）有。因為他們公司的工作量比較穩定，有固定工 作就好。（原告訴訟代理人問：證人剛剛所述655、633車 輛，是何時向被告公司購買？）約三、四年前，詳細時間 要看行照。（原告訴訟代理人問：何時進入被告公司跑車 ？）快要20年了。（原告訴訟代理人問：大約在103、104 年之前，證人使用的車輛都是被告公司？）是。在我自己 買車之前，我是跑公司的車，油資、過路費、修理費都是 被告公司處理，我們沒有額外負擔。（原告訴訟代理人問 ：在證人買車之前，可否開公司的車輛去接其他公司的工 作？）不可以。因為車子不是我的，所以我不能開被告公 司車子去接私人工作，而且也沒有理由可以這麼做。（原 告訴訟代理人問：剛剛證人所述可以自行去外面承接工作 ，是指證人在自行買車之後的情形？）是。（原告訴訟代 理人問：在103、104年之前，都是跑哪些路線？）我不固 定。我都是計件的，有車就跑，沒車就做雜工。（原告訴 訟代理人問：是否記得原告到被告公司？）大約也已經十 年以上。（原告訴訟代理人問：剛剛證人所述，原告到被 告公司應徵時，證人有在場？）有，我剛好在辦公室。（ 原告訴訟代理人問：當時是否第一次看到原告？）是。現 場就還有公司管理人員郭萬達（音譯），但他已經離職。 當時沒有事，所以就在辦公室休息。（原告訴訟代理人問 ：當天原告在那裡談多久？）我不清楚，時間很久了，可 能講一分鐘，也可能講一個小時。（原告訴訟代理人問： 當天談話內容是否記得？）我聽到內容大概就是以件計酬 ，一趟多少錢就是多少錢。其他的就記不清楚。重點就是 你要來跑車，多少就是多少，如果覺得可以就來跑。（原 告訴訟代理人問：是否知道原告之後開的車號幾號？）一 開始的我忘記了，後來換的車號是000。平常沒有跑的時 候，是放在公司車廠。除了跑車之外，應該不會開到其他 地方。」等語（見本院卷第43-46頁）。 ⒉依證人吳致祥上開證言可知，於103、104年之前，吳致祥 尚未自行購買預拌混凝土車，與原告工作情形相同，都是 開被告公司的車子載運砂石，是其所述與被告公司間，有 關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係等事項，自 可採信。依吳致祥之證言，被告公司從不限制請假時間、 次數，無法運送時，只要請假，被告公司即另外找人運送 ；被告公司就工作報價後，可以自由決定是否承接該工作 ，拒絕並無懲處，報酬係由被告公司就開一趟車費用報價 ；運送路線亦無限制；也允許另接其他公司工作。足見被 告公司對原告是否承接工作或休假，並未限制，原告可以 自由決定，而與一般勞動契約之勞工有一定工作時間、就 工作內容不具獨立自主性之情形有別，堪認原告係以完成 運送砂石為目的，就被告公司之指示無須完全服從，兩造 間關係並無勞動契約之人格上從屬性。 ⒊至於原告雖以ETC車輛通行明細表（見本院卷第70-202頁 ）主張原告就上、下班時間、駕駛路線、載送地點，均受 被告公司指揮監督，原告對被告公司具有從屬性云云。惟 查，ETC車輛通行明細表僅足以說明原告之行車時間、路 線而已，與是否受被告公司指示，並無直接、必然關係。 原告或基於車流量、路程距離等因素，選擇國道8號、國 道3號，實難以此認定被告公司就駕駛路線有所指示。又 依ETC車輛通行明細表「交易時間」欄每日第一筆交易時 間，應可推估原告上班之約略時間，依卷附ETC車輛通行 明細表「交易時間」欄所示，原告上班時間可自凌晨3點 35分（見本院卷第183 頁）至6點52分（見本院卷第113頁 ），可見其時間極具彈性。至指示載送地點乃系爭契約性 質使然，而需運送至業主指定處所，尚難以此認定原告對 被告公司具有從屬性。是以，無從依ETC車輛通行明細表 即認定原告係受被告拘束，對於服勞務之方法並無裁量空 間。 ⒋至於原告所稱被告公司規定不得將公司車開向他處、自行 接案、遵守公司上下班規定、上班不得酗酒，違反將扣薪 、開除等情，並未提出任何證據，以實其說，亦與吳致祥 之證言不符，難以採信。 ⒌此外，參以運送砂石，其性質本得自行獨立完成，並非居 於分工合作之狀態，原告復未提出被告公司就如何運送砂 石有制定相關工作規則，兩造間契約關係亦難認具有勞動 契約之組織上從屬性之特徵。 ⒍據上，原告主張兩造間關係具有勞動契約之從屬性，委無 足採。依系爭契約，原告完成運送砂石之工作後，即得向 被告公司請求給付報酬，依此性質，系爭契約應為承攬契 約。是被告辯稱兩造間之系爭契約為承攬契約，堪予採信 。 （三）原告主張兩造間之系爭契約屬於僱傭關係，乃依勞動基準 法、勞工退休金條例、就業保險法等規定，請求被告給付 ⑴資遣費270,144元。⑵預告工資56,000元。⑶失業給付 164,880元⑷應提撥勞工退休金402,288元至原告個人之勞 工退休金專戶。⑸開立非自願離職證明書云云。被告則以 前揭情詞置辯。經查，兩造間系爭契約關係不具人格上、 經濟上及組織上之從屬性，揆諸首揭說明，即非屬勞動契 約，應係成立承攬之法律關係，而非原告主張之僱傭關係 ，已如前述。故兩造間既不存在勞動契約，即不適用勞動 基準法、勞工退休金條例、就業保險法相關規定。從而， 原告請求被告應給付資遣費270,144元、預告工資56,000 元、失業給付164,880元予原告，並自收受起訴狀繕本翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另主張被 告應提繳402,288元至原告於勞工保險局設立之勞工退休 金專戶；以及請求被告開立非自願離職證明書予原告，均 屬無據。 五、綜上所述，本件兩造間並無僱傭或勞動契約關係存在，則原 告依勞動基準法、勞工退休金條例及就業保險法，請求被告 給付資遣費、預告工資、失業給付之損失，及請求提撥退休 金至其退休金專戶，並開立非自願離職證明書予原告，均無 理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。 七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 27 日 民事第一庭 法 官 張麗娟 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 107 年 3 月 30 日 書記官 黃郁淇