裁判書系統

106年度建字第15號

原      告  偕展營造有限公司

法定代理人  黃寶環

訴訟代理人  唐小菁律師

被      告  潘清收

訴訟代理人  黃榮坤律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣1,844,135元，及自民國106年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負百分之53，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣61萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,844,135元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。 

一、原告主張：

  (一)原告承攬被告位於臺南市○○區○○路00巷00號之「潘清收公館住宅興建工程」（下稱系爭工程，所興建之住宅下稱系爭建物），約定承攬總價為新臺幣（下同）1,460萬元。被告於系爭工程進行中，另為下列追加、變更，致生合計2,065,765元之追加工程款：

    1.建築工程部分1,949,965元：

      ⑴鋼板樁變更為預壘樁工程：98萬元。

      ⑵電梯七停改八停：121,000元。

      ⑶木門及鐵件門變更：20,465元（詳如附表一編號1至8）

　　　　。

      ⑷鋁窗變更：224,529元（詳如附表一編號9至20）。

      ⑸電梯出入口採光罩追加：17萬元。

      ⑹管道間追加工程：654,000元（詳如附表一編號21至26

　　　　）。

      ⑺浴廁隔間磚牆敲除重作：50,796元（詳如附表一編號27至33）。

      ⑻廚房外推變更：17,575元（詳如附表一編號34至40）。

      ⑼外牆全面防水：300,200元（詳如附表一編號41至43）

　　　　。

    2.水電工程部分115,800元：

      ⑴一樓壁牆水電變更工程：20,920元（詳如附表一編號44至48）。

　　　⑵電梯用電電氣變更工程：94,880元（詳如附表一編號49至60）。 

  (二)加計追加部分工程款後，系爭工程之建築工程款為13,803,733元，水電工程為1,883,225元，合計為15,686,988元；再依兩造間所訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）之約定，加計按上開工程款百分之0.6計算之勞工安全衛生設備費及工程品質管理作業費94,122元、百分之5計算之廠商利潤及管理費784,349元、百分之0.3計算之營造綜合保險費47,061元，共計為16,612,520元；再以此金額加計百分之5營業稅830,626元，系爭工程之承攬報酬總計為17,443,146元，扣除被告已支付之工程款1,398萬元，被告尚應給付3,463,146元工程款。爰依系爭合約第6條、第10條、民法第490條、第505條之規定，請求被告給付上開工程款。 

  (三)自兩造於民國104年11月9日簽立之調解協議書（下稱系爭協議書）可知，斯時系爭工程內部僅剩⑴2樓房屋陽台共4處，天花板未補水泥土油漆、⑵房間地磚共1處及浴廁地磚未完成、⑶3樓房屋陽台、天花板共4處未補水泥土油漆之瑕疵待補，外部則餘圍牆牆面板岩磚及車庫地磚未完成（材料均已進場），至被告終止契約時，圍牆板岩磚已貼一半，系爭協議書並約明完成後被告應付款150萬元，原告事後亦已完成被告所稱之瑕疵，雙方並現地履勘，被告亦於104年11月23日匯款150萬元予原告，足證系爭工程並無被告所稱種種未完工之情，此部分意見詳如附表二、三、四原告意見欄所載。

  (四)並聲明：

　　1.被告應給付原告3,463,146元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　　2.願供擔保，請准宣告假執行。　　　　　

二、被告則以：

  (一)系爭合約第7條第12項已載明「二次增建完成，支付工程款：新台幣1,000,000元整」之約定，顯見原告承攬系爭工程，除經行政主管機關核定之原設計圖之一工工程外，尚包含上開二次增建之二工工程，且依該合約第19條有關「完工交屋」之約定，可知須至系爭工程全部完成（包括施工不良、所有材料不合，致品質不良需拆除重做或修補）並報經被告驗收合格後，才算正式完工。原告就系爭工程一工部分，通知被告自104年7月31日起停工，二工部分亦通知被告自105年2月19日起停工，顯見原告就系爭工程之一工、二工工程均尚未完工；且系爭協議書雖指出2、3樓之其中部分工程未完成施作，但並不表示原告就2、3樓其他工程部分皆已完工。系爭工程既未完工，縱有終止工程合約情形，依營建之一般商業習慣，亦應由兩造核實清點施作工程項目以結算並點交，始能稱已將系爭建物交付被告，不能以被告因原告未再施工而入住系爭建物，即認原告有將系爭建物交付予被告。更何況原告尚未依系爭合約第19條規定報請被告驗收，其主張之工程款請求權自不存在。縱認原告得請求給付工程款，亦應依約進行驗收程序後，方能結算原告之工程款餘額。

  (二)原告因追加工程款，增列勞工安全衛生設備費及工程品質管理作業費、廠商利潤及管理費、營造綜合保險費、營業稅等4項，惟追加工程款為何應經驗收程序始能確定，此部分既未經驗收，原告為此請求即無理由。又營造綜合保險費屬代收代付款項，請原告交付上開費用收據，被告願依保險費用履實支付。營業稅則係稅捐機關所徵收，原告於承攬施工期間僅交付被告2紙統一發票，其中一張未蓋發票章，是否為真尚待證明，且該2張發票合計金額為300萬元，差額部分原告並未提出統一發票予被告，令人疑此係為原告為逃漏稅所致。

  (三)原告就預壘樁追加款98萬元及電梯工程之追加款121,000元並無意見，但被告於102年12月30日即曾支付原告一樓地板完成時之第二期款，原告斯時應已完成預壘樁工程而得併為請求該工程款；另原告於本院105年度訴字第1410號訴訟中，主張其於104年7月21日完成電梯安裝，自得請求付款，然原告遲至106年8月16日始起訴請求上開工程款；是原告所請求之預壘樁及電梯追加工程款，均已罹於2年消滅時效。

　(四)原告未施作系爭工程中如附表二所示之工程，應予扣減329,044元。又原告雖有施作如附表三所示工程，然未完工、未收尾、或存有瑕疵，各應扣減如附表三「應扣減金額」欄所示之金額。另系爭工程有如附表四所示部分工程未完工，由被告自行僱工施作、改善，共計支出1,052,809元，亦應予以扣減，且依系爭合約第23條第2項約定，原告支出之工程費用及一切損失應由被告賠償。另原告於台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）送電後，對於系爭建物2、3樓未同時送電之原因，無視於其契約之責任，不僅不補正相關資料或說明予台電公司，使2、3樓能被供電，反而惡劣的請其水電廠商主動撤銷系爭建物屋內線竣工業務，被告因而支出38,230元（含匯款手續費30元）予願承作2、3樓送電事宜之廠商，致2、3樓送電事宜遲至106年11月17日始獲得解決；系爭建物2、3樓共有8間套房，以當時區域行情，每間套房之月租金至少為5,000元以上，原告阻卻系爭建物2、3樓送電之行為，致原告於104年4月26日起至106年11月16日止共計30個月期間，受有120萬元租金收入減少之損失，依系爭合約第23條第2項約定及民法第184條第1項前段規定，被告得請求原告賠償此損害。附表四所列被告自行僱工所支出1,052,809元及上開送電費用、租金之損失，合計為2291,039元（1,052,809元＋38,200元＋1,200,000元＝2,291,039元），於原告本件得請求工程款之範圍內主張抵銷之，另附表二編號2至16、附表三編號1至5、7至12、14、17、20、25、26、37、45、46、50、60、63、64、67、69至71、73、77、78、81「被告抵銷抗辯」欄中所示金額亦主張抵銷，並與前開主張抵銷之金額流用。

  (五)原告計價不合理，應予扣減部分：

　　1.水電工程部分：原告以低於詳細價目表之材料施作，訂購價與合約書之詳細價目表不符，原告向HCG和成訂購之給排水設備等10項，實際金額共162,363元，惟兩造間之系爭合約詳細價目表卻列此10項金額為291,375元，顯非合理，原告顯然浮列129,012元，此金額應扣減之。由上可知，原告實際施作之金額僅占其列舉金額之百分之55.72，系爭合約水電工程部分，除工資421,200元、臨時水電21,000元外，其他水電工程材料應依上開比例扣減百分之44.28即586,823元【計算式：（1,767,455元－442,200元）×44.25%＝586,823元】為宜。

　　2.施作預壘樁增加工程費98萬元部分：依據實際施工之峻鼎工程有限公司之工程報價單，基本工項有施工費967,680元、鋼筋550,804元、水泥294,785元、砂61,500元，惟依經驗法則，通常相同面積之建築工程，其所需鋼筋、水泥、砂等建材亦必相同，則系爭工程之基礎工程，不論工法如何，所需鋼筋、水泥、砂等建材亦必約略相等，原告將鋼板樁工法所需之鋼筋、水泥、砂等建材分列於詳細價目表，再以變更工法為由，經重複計價含鋼筋、水泥、砂等建材費用之預壘樁工程金額為1,838,000元，並請求以此間價差98萬元之增加金額，是此部分追加工程費用98萬應扣除重複計價之鋼筋550,804元、水泥294,785元、砂61,500元，即預壘樁工程增加之工程費為72,911元（計算式：98萬元－550,804元－294,785元－61,500元＝72,911元），始為合理。　　

　(六)系爭合約就營業稅部分，係以工程造價3,485,000元以百分之5計算之，原告主張營業稅為830,626元，應無理由，逾174,250元之金額，應予扣減之。

　(七)另經查閱臺南市建築師公會之鑑定報告書之內容後，被告另主張有如本院卷二第94至95頁附表所列項目之工程，實際丈量或數量與系爭合約詳細價目表約定之應施作項目不符，故應再扣減1,268,466元。

　(八)並聲明：

　　1.原告之訴駁回。

　　2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　　

三、兩造不爭執之事項如下：

  (一)原告於102年7月10日承攬被告之「潘清收公館住宅興建工程」即系爭工程，約定工程總價為1,460萬元，並於⑴102年7月10日訂立本院卷一第10至15頁、⑵102年7月11日訂立本院卷一第16至21頁、⑶102年7月23日訂立本院卷一第38至43頁、⑷102年7月23日訂立本院卷一第44至49頁之工程承攬合約書（下稱系爭合約），上開⑴、⑶契約係列原告為承攬人，並為規避營造業法第23條對營造業承攬工程造價之限制，將承攬報酬記載為3,485,000元，惟兩造合意之工程總價實為1,460萬元；至上開⑵、⑷契約則係列原告法定代理人黃寶環為承攬人，並記載承攬報酬為1,480萬元，惟此二契約係用以確認兩造間所合意之工程總價為1,480萬元，承攬人仍為原告。系爭合約之條款內容以⑷為準，應施作之工項則如本院卷一第50至65頁之詳細價目表（下稱系爭價目表）所示。

  (二)被告於105年4月20日（以原告收受時間為準）寄發如本院卷一第116頁所示存證信函予原告，對原告表示其依系爭合約第23條解除該合約。兩造不爭執此實為終止契約之意思表示。

  (三)被告已給付原告承攬報酬1,398萬元。

  (四)下列工程之變更及應增列之承攬報酬為兩造所不爭執：

    1.系爭價目表項次記載為鋼板樁，然實係施作預壘樁，工程費用較原契約所定價格增加98萬元（自858,000元增為1,838,000元）。

    2.項次「壹一、七、7」所載電梯由7停改8停，增加121,000元。

    3.追加施作電梯出入口採光罩，增加17萬元。

三、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段定有明文。是我國民事訴訟法對於當事人提出攻擊或防禦方法之時期，已非採自由順序主義，而係採適時提出主義，當事人原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。如當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結時，法院得駁回之。經查，兩造就原告於系爭工程中完成之工程範圍、數量存有爭執，為究明兩造爭執之項目以供送鑑定，本院乃諭知被告應提出其所主張未完工項目之細項，被告嗣於106年12月25日、107年2月12日、107年3月1日分別以答辯四狀、答辯五狀、更正狀敘明其所主張之未完工項目，本院復諭知原告就被告上開主張表示意見，並在確認兩造之爭執範圍後，於107年4月24日囑託臺南市建築師公會依系爭合約暨所附系爭價目表及兩造各自主張已完工或未完工之工項為基礎，鑑定系爭工程（含追加工程）已施作之範圍、已施作範圍之工程款為何及被告主張之扣減金額是否合理，臺南市建築師公會並於109年5月8日出具鑑定報告書到院。被告於臺南市建築師公會出具鑑定結果後，復於109年9月10日提出答辯六狀，主張被告尚有如本院卷二第94、95頁所示工項未施作，應另扣減1,268,466元（即被告答辯㈦部分），並請求再就此等工項囑託臺南市建築師公會鑑定；然被告於答辯六狀中所主張之未完工工項，除「外牆強化玻璃金屬欄杆-2、3樓」、「外牆強化玻璃金屬欄杆-R1F」、「4F樓梯間隔間牆（含門）」已於鑑定前所提書狀中列為未施作項目外，業經被告自行刪除外，其餘均未於鑑定前所提出之書狀中具體載明。本院於本件訴訟前期，即曉諭兩造擇定鑑定機關，並於107年1月4日言詞辯論期日諭知將以被告所列各未完工（未收尾）工項為基礎，囑請臺南市建築師公會逐一鑑定，亦依被告之請求，給予相當時間提出書狀陳述意見（見本院卷一第205頁反面，卷二第4頁），嗣始囑請臺南市建築師公會以被告所主張之未完工工項為基礎進行鑑定；而被告於本院106年10月3日第一次言詞辯論期日前，即已委任具有專業法律知識與能力之律師為訴訟代理人，竟於鑑定機關完成鑑定後，始另行提出前所未主張之「未完成工項」並請求為補充鑑定，自屬因重大過失逾時提出攻擊或防禦方法，且本件業經臺南市鑑築師公會會勘現場後，逐一就兩造前所爭執完工與否之工項出具鑑定意見，鑑定過程耗時2年餘，如需就被告嗣後始行主張之工項再為鑑定，必將嚴重延宕訴訟之終結。是以，被告上開攻擊防禦方法暨證據調查之聲請，違反適時提出主義，係因重大過失逾時提出，且有礙本件訴訟之終結，爰依民事訴訟法第196條第2項規定駁回之。

四、原告得請求之承攬報酬（含追加部分）為何？

　(一)按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第510條前段定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。是承攬人於契約終止前，就已完成之工作，應仍得依契約終止前之承攬關係，請求定作人給付其已完成特定部分工程之承攬報酬（最高法院74年度台上字第1769號、95年度台上字第1551號判決要旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。被告已於105年4月20日對原告為終止系爭合約之意思表示，兩造間之承攬契約因而終止，而被告自承已入住系爭建物，顯已受領工作物，是依前開說明，原告就契約終止前已完成之工作，仍得請求被告給付承攬報酬。至於系爭合約第19條係關於承攬工程全部完竣後，原告應報請驗收、交付保固書及保固支票之約定，本件既係於全部工程完竣前即終止承攬契約之情形，自無該條之適用，被告執系爭合約第19條辯稱被告於驗收後始能請求工程款云云，尚無可採。又兩造就系爭合約終止前，原告已完成之工程範圍為何，存有爭執，依前開說明，自應由原告就其已完成之工作項目、數量為何等有利於己之事實，負舉證之責；又若可認特定工程業已完成，而被告仍辯稱其未完成或存有瑕疵者，或被告主張該工程屬兩造承攬契約應施作之工項，然為原告否認者，則應由被告就此有利於己之事實，負舉證之責，先予說明。

　(二)原告主張已完成之工項，為系爭合約所附系爭價目表之工項（除因變更扣減者外）及合計2,065,765元之上開追加工程，而被告則辯稱其中有部分工程未完工，部分工程雖有施作，然未全部完工、未收尾或存有瑕疵，並對部分工項應否計費及計費之標準表示爭執。本院針對上開存有爭議之工程，囑託社團法院臺南市建築師公會（下稱建築師公會）進行鑑定，經該公會指派建築師會同兩造至現場勘察後，出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，外放）；系爭鑑定報告既係建築師公會指派具營造專業之建築師，依其現場勘察所見、專業知識及工程慣例所出具之專業意見，自足作為認定系爭工程各工項有無施作及其合理價格之依據，經查：

　　1.追加工程部分（附表一）：

　　　⑴兩造就①鋼板樁改施作預壘樁，增加工程費用98萬元、②電梯由7停改8停，增加工程費用121,000元、③追加施作電梯出入口採光罩，增加工程費用17萬元，以上合計1,271,000元部分，並無爭執。

　　　⑵木門及鐵件門變更（附表一編號1至8）：

　　　　系爭鑑定報告認每增作1組「D4a 80*200馬來柚實木拉門」，於扣除得減作「D4 75*200馬來柚實木門框」之金額後，價差為630元（見報告書附件八第14頁）；而原告雖主張施作3樘，然被告辯稱僅施作2樘，而原告並未就另有施作1樘之事實舉證以實其說，此部分應以施作2樘計價，故應增加之工程款為1,260元；另就合約無單價之「D10 105*200防火門」，系爭鑑定報告認應以每組14,444元為合理價格；至其餘追減部分之金額，雙方並無爭議。是原告就此項追加工程，得請求之工程款為19,779元。

　　　⑶鋁窗變更（附表一編號9至20）：

　　　　①被告主張編號9之「230*175cm百葉窗」僅設置窗框，雖為原告所否認，然未能舉證證明已完成此百葉窗工項，而系爭鑑定報告認如僅設置窗框未裝設窗扇，應以3,695元計價（見報告書附件八第15頁），爰以此作為認定本項追加工程報酬之依據。

  　 　②被告對編號18「W7-100*90cm鋁窗含紗窗」、編號19「W8-120×90CM鋁窗含紗窗」部分，均不爭執已施作，僅辯稱規格不符，然未提出任何事證以實其說，應認原告主張上開工項已施作完成為有理由，其中編號18部分依系爭合約後附系爭價目表所列單價計價（價目表項次壹、八、28），應增加工程款65,608元；至於編號19部分，雖非系爭估價單內所存之工項，然此項與編號18之差別，僅在尺寸大小，以編號18之單價2,632元乘以其與編號19之尺寸比例（1:1.2）計算，所得出之編號19單價為3,157.2元，與原告所主張之單價3,159元核屬相當，是原告所主張之單價應屬合理，爰以此為計價標準，是此項應增加之工程款為3,159元。

 　　　③其餘追加、追減項目，經兩造於鑑定時表示不爭執，均依原告主張之追加、追減金額計算。　　　

　　　 ④小結：原告就鋁窗變更此追加工程，得請求之工程款為213,443元。

     ⑷管道間追加工程、浴廁隔間磚牆敲除重作、廚房外推變更及外牆全面防水（附表一編號21至43）：

　　　 上開工程經建築師公會指派之建築師現場會勘後，認確有增設、修正變更、廚房外推改建之事實，亦認可變更、增作所需費用分別為原告所主張之65,400元、50,796元、17,575元、300,200元（見報告書附件八第16至19頁），是原告主張其就此部分追加工程得請求65,400元、50,796元、17,575元、300,200元工程款，均有理由。

　 　⑸一樓壁牆水電變更工程（附表一編號44至48）：

　　　 系爭鑑定報告認此項工程與管道間追加工程同，於一樓配合增設水電配管及修改，有追加之必要，除其中「施工安裝工資」（附表一編號48）僅需4工、工資10,000元外，原告所主張之其餘項目價格均屬可採（見報告書附件八第20頁），是此項追加工程應加計之工程款應為15,920元。

　 　⑹電梯用電電氣變更工程（附表一編號49至60）：

　　　 系爭鑑定報告認此項工程中之「3Φ200V電表箱」、「閘刀開關3P100A」（附表一編號49、50）為原合約內應辦項目，非屬變更增加之工項（見報告書附件八第21頁）；查系爭價目表中雖未列載上開工項，然原本即預定施作電梯工程，雖嗣後變更電梯之品牌及停數，然衡情原定工程內即包括裝設電梯所需之電氣工程；原告雖舉系爭工程之工地主任李書鴻到庭證稱：原設計的用電是3相380，因被告變更電梯品牌，故需把380改成220，需要額外再多一個220的電錶箱，故有此延伸費用等語（見本院卷三第51頁正、反面）；然證人李書鴻既受僱於原告，並自承其為代原告撰擬對系爭鑑定報告鑑定結果意見之人（見本院卷三第39頁反面、第40頁），立場不無偏頗之虞，故仍有需其他佐證，始能認證人所述工程進度為實。而系爭鑑定報告既認電梯工程之變更尚無需另行施作上開工程，而原告亦未能另行提出可證有增加施作此等工項之必要及已實際施作等事實之證據，則此2項之工程費用即應剔除；此項工程內容既經本院刪減，則此項之「施工安裝工資」（附表一編號56）亦應依系爭鑑定報告之意見，調整為以20,000元計。至於其他各工項及工程款，系爭鑑定報告均認應依原告之主張列計，是因本項追加工程所增加之工程款應為63,530元。

　 　⑺綜上，原告因上開追加工程而得請求之工程款應為2,017,643元。

　 2.被告主張未施作【包括未達完工程度（未收尾）或數量短少】，應扣減工程款者：

　　 ⑴附表二部分：

　　　 ①附表二編號1至3、5至8、12至14、16所示工項，經建築師公會指派之建築師現場會勘後，並未確認是否已施作完成（見報告書附件七第3、4頁），證人李書鴻則證稱編號3部分已變更施作為D9防火門，編號13景觀植栽工程則已完成，並於查驗後移除施作二工工程（見本院卷三第43頁反面、44頁正面、45頁正面），其中關於編號3部分，並無其他佐證，尚無從為有利原告之認定；至於編號13景觀植栽工程部分，自原告所提出之照片觀之（見本卷三第143、144頁），其於施工期間，有完成草皮鋪設之工作，且臺南市政府工務局所提供之系爭建物使用執照卷宗內附之使用執照申請資料內之建物照片，亦可見系爭建物庭院內已鋪設草皮及植樹，而兩造既有施作二次工程之約定，衡情於取得使用執照後將部分工程移除以施作二次工程，致建築師公會於會勘現場時未能確認曾有此已移除之工程存在，即屬合理，是原告主張其已施作景觀植栽工程部分，應屬可信，此項工程既有施作，原告自得請求承攬報酬，被告主張應扣除此項工程原約定工程款云云，洵屬無據。至於其餘工項，因原告未能舉證證明業已施作完成，則依前揭舉證責任分配原則，應由原告承擔此舉證不足之不利結果，將各該工項之工程款自原定承攬報酬總額內扣除。

　 　  ②系爭價目表項次「壹、七、6」為「不鏽鋼信箱、電錶箱工程1座」，單價為20,000元，原告就未施作不鏽鋼信箱部分並無爭執，然以該項工程主要部分為電錶箱，信箱部分為附屬為由，主張系爭鑑定報告認未施作不鏽鋼信箱應扣減10,000元不符比例原則；然原告並未提出可供本院審認此工項中，電錶箱及不鏽鋼信箱各自之單價為何之參考資料，是關於附表二編號4此項應扣減之金額，自仍以系爭鑑定報告所認扣減金額為可採。

　  　 ③原告因室內空間不足，將系爭價目表項次「貳二、三、28及29」之「1.5T不鏽鋼水塔及支架3只」、「5T不鏽鋼臥式水塔及支架1只」（後者即附表二編號9）改用數個較小容積之水塔取代，並已於系爭建物頂樓、地下室各設置3個水塔此節，有原告所提出之水塔照片可參（見本院卷第97頁），且為被告所不爭執；又原告所施作之水塔規格雖與系爭價目表所載不同，然此類營造工程中本常有需依現場狀況修正之工項，故如原告所施作之水塔效用與原約定者相同，仍應認原告已完成此工項。原告主張係用3個1.5噸水塔取代上開5噸之水塔，而被告則認頂樓之3個水塔容量僅約3噸，較原定規格短少2噸，而本院依水塔之外觀，無法判斷其容積及重量為何，則在缺乏其他證據之情況下，應以被告所不爭執之3噸為準。是原告所裝設之水塔，較原定規格短少2噸，爰以此短少之比例計算附表二編號9此項應扣除之工程款為12,000元（計算式：30,000元×2/5＝12,000元。

　　   ④關於附表二編號10「五樓2組洗臉盆改檯面式」工項，經鑑定機關實地勘查結果，認僅檯面部分未施作，臉盆及水龍頭則已施作，故此項僅需扣除2組檯面費用6,000元。　 　 

　　   ⑤系爭鑑定報告未能確認附表二編號11「接地工程」有無施作，然建築物之接地工程，需將接地體埋於地下，應在建築物施作基礎結構工程時即需一併施作，而被告嗣後改稱該項未施作者為避雷針工程（見本院卷三第66、67頁），顯然對基礎接地工程確有施作乙節並不爭執，而自系爭價目表內，並未見有何被告所稱之避雷針工程，難認原告尚有施作避雷針工程之義務，是被告辯稱原告未施作上開接地工程，主張扣減4,000元部分，尚不足採。

　 　  ⑥原告雖以附表二編號15「105×240鋁框玻璃門」係改作D9防火門為由，認屬已完工之工項，然追加施作D9防火門部分，既已增列於追加工程中（附表一編號2），因此減作之原工程自應扣除，是此項工程款仍應扣減。

　　   ⑦從而，上述列於附表二之未完工工項，應自原定承攬報酬中扣減之工程款合計為282,444元。

　 　⑵附表四編號1至15、17至23、30至43、46、49至51、53至57、59、60部分：　　

　　　 被告主張附表四所示工項均未完工，然依被告對各工項之描述，僅附表編號1至15、17至23、30至43、46、49至51、53至57、59、60為「未達完工程度或施作數量不足之工項」，至於編號27、44、45非被告主張未完工之範圍，僅為贅列，不在此討論。經查：

　　　 ①附表四編號30至41、46、53至57、59、60所示工項，經建築師現場會勘後，認係由被告自行施作完成，並認被告所主張之各項應扣減工程款為合理（見報告書附件七第2、3頁），原告雖主張其中部分工程已施作完成，然未能舉證以實其說，是此部分尚未完工工項之工程款，即應自原定承攬報酬扣除。

　　　 ②附表四編號6、7、8所示工項，系爭鑑定報告未能確認是否已施作完成，僅稱如未施作，此3項工程依合約約定施作範圍，合計應扣除36,000元，超出部分則非屬原約定範圍（見報告書附件七第1頁）；原告雖稱其中之一樓前車庫玻璃採光罩已施作框架，玻璃材料亦已備好，然因被告自行換鎖致無法施作，然依現有事證，尚無法判斷原告就該等工程已施作至何種程度，爰依系爭鑑定報告所認定之金額自原定承攬報酬中扣除。又系爭鑑定報告因現場一樓後並無空間可施作採光罩，而認編號8之「一樓後日式採光罩」與編號17之「一樓側邊日式採光罩」可能為同一工程，而被告稱此二工程所對應之原合約工程，均為系爭價目表項次壹一、六、12之「玻璃採光罩」，確有可疑為同一工程之處。被告所指之編號17未施作工程既有與編號8重複之虞，則其主張就原告未施作編號17工程，應扣除29,815元工程款部分，即無可採。

　　   ③附表四編號3、4、11所示工項，經建築師現場會勘後，並未確認是否已施作完成（見報告書附件七第3、4頁），然依被告所提出之104年5月間編號三壁磚工程之照片觀之（見本院卷三第53、90、91頁），原告應已施作部分之壁磚，然從照片中未見有何原告所稱材料均已進場之情形，而依上開照片可見之壁面範圍判斷，尚有約4分之3的壁面未鋪設壁磚，而此項工程於系爭價目表中之總價為36萬元（項次壹一、四、37），以上開施作比例計算，被告認此項工程未完工部分應扣除182,000元，尚稱合理，且為系爭鑑定報告所採，自應按此金額扣除。又原告未能舉證證明其餘2項工程已施作完成，則依前揭舉證責任分配原則，應由原告承擔此舉證不足之不利結果；故上開工項既無法證明業已施作，原告即不得請求此部分之承攬報酬，而應自原定承攬報酬總額內扣除。

　　 　④附表四編號19、20同屬系爭價目表項次「壹一、六、8至11」總價合計為85,541元之格柵工程，被告主張此等工程尚需支出9,000元之施工費始能完工，與原告主張此等工程已完成九成之比例大致相符，且經系爭鑑定報告認上開施工費為合理（見報告書附件七第1頁），則上開尚未完工部分之工程款，即應由原定承攬報酬中扣除。

　　 　⑤原告雖認被告主張未施作之附表四編號9、10所示工程「一樓後採光罩固定百葉」、，與其所指之系爭價目表項次「壹一、八、33」之「W11 230*110鋁百葉窗」、「壹一、六、2」之「浴廁平頂天花板（主臥）」不符，為被告自行變更之工程，然自前開工程名稱，仍可認定其具有相關性，且系爭鑑定報告所認定編號9工程之工程費用，尚低於系爭價目表所列，就編號10應扣除之金額為何，亦係依系爭價目表所列單價計算，認僅需扣除2,400元，並非依照被告所主張之施工費用計算；則在原告未能舉證證明其已施作相關工程之情形下，應依系爭鑑定報告所認定之金額自原定承攬報酬中扣除。

　　　 ⑥原告雖認附表四編號13至15等工程費用非合約項目，然系爭鑑定報告係此用於施作原告所約定之一樓工程屋面彩色鋼板、外圍牆部分，該報告未能確定原告有無施作該等工程，然認為如未施作，依合約所定單價，可扣除之金額應為35,000元，則在原告未能舉證證明其已施作相關工程之情形下，應依系爭鑑定報告所認定之金額自原定承攬報酬中扣除。至於編號21、22工項，系爭鑑定報告認與編號13至15為相同工程，爰不重複扣除。

 　　　⑦系爭工程既未完工至交屋階段，則系爭價目表中所列之廢棄物清運工程應尚未全數完成，爰依系爭鑑定報告所認比列，認附表四編號12之「廢棄物清運」工程未完成部分，以扣減5,000元為適當。

　     ⑧系爭鑑定報告雖認原合約中似無附表四編號18之工項，但可能為系爭價目表項次「壹一、六、10」之「格柵」，並認如未施作，可依系爭價目表所列單價扣除8,664元；而從原告就此項之主張為「材料已備妥」觀之，編號18應即指上開格柵工項，且尚未施作；而原告並未證明其已交付材料之事實，本院自難將材料費用於上開應扣除金額中減除，爰依上開系爭鑑定報告所認金額予以扣減。

　　　 ⑨被告雖主張附表四編號1、2、42、43、49、50、51等工項為原告依約應施作而未施作之工程，然經鑑定機構指派建築師勘查現場及核對系爭價目表後，認上開項目並非原合約所約定之工作項目（見報告書附件七第1、2頁），而被告復未能舉證證明上開項目與其所主張之系爭價目表工項確為同一工程，則被告以原告未施工上開工程為由，主張於原定承攬報酬內扣減各項工程之施作費用，即無可採。

　　　 ⑩被告主張附表四編號5之「打除工程-車庫地坪、牌樓」為系爭價目表項次「壹一、四、2及3」之「停車空間地坪打底貼止滑石英磚板岩面」、「門廊地坪打底貼50*50CM白馬石質施釉磚」工項，然上開工項均是地坪施作工程，難認與車庫牌樓有關；而系爭鑑定報告亦認此項工程與車庫地牌及牌樓施工無關。被告所施作之編號5工程既難認為兩造間約定之工程，則被告以原告未施工上開工程為由，主張於原定承攬報酬內扣減各項工程之施作費用，自屬無據。

　 　　⑪被告雖主張原告尚未施作系爭價目表項次「壹一、八、19」之「電動快速鐵捲門」之紅外線感測裝置，而認應扣減附表四編號23所示之工程款，然原告業已否認兩造係約定應裝設具有紅外線感測裝置之鐵捲門，而被告亦未能舉證證實兩造間存有上開約定，則其主張原告應施作具有紅外線感測裝置之鐵捲門，並因未完成紅外線感測裝置應扣減工程款6,500元部分，尚無可採。

　　　 ⑫被告雖因另行僱工施工上開未完成之工程，而支出附表四編號16、24、29、48之工程監造管理費及編號52、58之稅金，而系爭鑑定報告亦認工程利潤管理費以工程費用之百分之5計算為當，然兩造間本約定「廠商利潤及管理費」應按工程總價之百分之5計算，故本院將上開工程費自承攬總價中扣除後，於加計稅費時，被告所需支付之「廠商利潤及管理費」亦比例減少，此形同已扣除上開稅費，是為避免重複扣款，上開稅費均不予扣減。

　　　 ⑬綜上，就附表四編號1至15、17至23、30至43、46、49至51、53至57、59、60等未達完工程度或數量短少部分，應扣減之金額合計為416,333元。　 

　　 ⑶附表三編號1至4、8（插座未完工部分）、9、10、11（化妝室木門未施作部分）、12、13、16（電梯門框油漆未收尾部分）、18、24、25（門縫矽利康未施作部分）、59、61、62、65、81、83（欄杆短缺）部分（19項，）：

　　 　①被告於附表三編號1至4所主張之未作或短少工項，經建築師公會指派之建築師現場會勘後，並未確認是否已施作完成，然（見報告書附件七第4、5頁），而原告未能舉證證明上開工項已施作完成，應由原告承擔此舉證不足之不利結果；故上開工項既無法證明業已施作或無短少，原告即不得請求此部分之承攬報酬，而應依系爭鑑定報告所價額自原定承攬報酬總額內扣除。

　　　 ②被告就附表三編號8所示「插座未完工」、「周圍滲水」2項目，合併主張應扣除10,000元，然並未說明其中屬未完工部分之插座（系爭價目表項次「壹二、一、㈡、17」之「接地型雙連插座125V 15A附配件」）應扣除之金額及短作數目為何，因原告未能證明該項目已施作，而該項目之總價6,900元亦低於被告主張之扣除金額，爰認此項應扣除之金額為6,900元。

　　　 ③附表三編號9、18所列之不鏽鋼爬梯工項，均與附表二編號12重複，本院前已就此未完成之工項扣減工程款，自無庸重複論計。至附表三編號9之其餘工項、編號10、11（化妝室木門部分）、25（門縫矽利康未施作部分）、83（欄杆短缺部分）均經被告主張未完工，原告雖稱其中部分工程已施作完成，然未能舉證以實其說，是此部分尚未完工工項之工程款，即應自原定承攬報酬扣除，而系爭鑑定報告業依各工項施作程度及契約單價，認定各項應扣減之金額（見報告書附件七第5、6頁），爰依系爭鑑定報告認定結果予以扣減。至於編號83部分，系爭鑑定報告僅建議可依系爭價目表所訂室內樓梯扶手單價每公尺1,500元計算欄杆短少應扣減之工程款，而被告主張欄杆短作之長度為7.5公尺，依此計算，應扣除之金額為11,250元（1,500元×7.5＝11,250元），被告雖另主張應扣除工資、材料費用各3,000元，然缺乏憑據，不應准許。

　　　 ④原告雖稱編號81「電梯車箱內扶手及鏡面未施作」與被告所指之契約所訂工項不同，然兩造於系爭價目表就電梯工程所列工項及經被告簽名之本院卷一第72頁電梯報價單（追加工程）中，雖未列明應於電梯車廂內施作扶手及鏡面，然該等設備，乃內政部營建署所公布之「建築物無障礙設施設計規範」中，規定昇降設備應具備之無障礙設施，依一般工程慣例，自屬原告依約應施作之範圍，是原告主張上開工項非依承攬契約應施作範圍，尚屬無據。而原告亦未能證明上開工項已施作完畢，爰就此短作部分，依系爭鑑定報告認定之數額自承攬報酬中扣除之。

　　　 ⑤被告主張附表三編號12、13、16、24、59、61、62、65所示工項尚未完成，原告雖稱其中部分工程已施作完成，然未能舉證以實其說，是此部分尚未完工工項之工程款，即應自原定承攬報酬扣除。而系爭鑑定報告認上開工項與編號22至24、26、27、29、30、32、35、36、39、40、43、46、49、52、53、65至68等項目，可一併以全棟檢視修補之方式補作或修復，所需費用為4天之工資10,000元（見報告書附件七第5至10頁），然依被告所列工項及描述可知，編號22至24、26、27、29、30、32、35、36、39、40、43、46、49、52、53、65至68所示工項均已施作，僅是被告認該等工項存有瑕疵而已；而工程是否完工與工程之瑕疵分屬二事，並不能以工程有瑕疵為由而解免給付承攬報之義務（詳後述），上開工項既已完工，被告即有依約給付承攬報酬之義務，其主張應扣減修補瑕疵之費用，尚非可採。而系爭鑑定報告所認之10,000元工資，既包括上開瑕疵之修補費用，顯然因編號12、13、16、24、59、61、62、65等工項未完工而應扣減之工程款低於10,000元，而系爭鑑定報告並未分列各項金額，本院爰審酌上開未完工工項及被告主張有瑕疵工項之工作內容、數量之比例，認因編號12、13、16、24、59、61、62、65等工項未完工應扣除之工程款為2,500元（1日工資）。

　　   ⑥綜上，就編號1至4、8（插座未完工部分）、9（不鏽鋼爬梯以外工項）、10、11（化妝室木門未施作部分）、12、13、16（電梯門框油漆未收尾部分）、24、25（門縫矽利康未施作部分）、59、61、62、65、81、83（欄杆短缺）等未達完工程度或數量短少部分，應扣減金額合計為162,105元。

　　　⑶原告雖以兩造於104年11月9日所訂立之系爭協議書（原告部分以其負責人黃寶環之名義簽署）中「乙方（即原告）應於本協議書成立7日內復工，其中「2樓：⑴房屋陽台共4處，天花板未補水泥土油漆；⑵方間地磚共1處及浴廁地磚未完成；3樓：房屋陽台、天花板共四處未補水泥土油漆」，內部裝修完成後，甲方應於乙方通知日起3日內完成付款新台幣（下同）壹佰伍拾萬元」之記載為憑（見本院卷一第105頁正反面），主張系爭工程僅餘上開協議書所載工程未完工，然從上開約定之文義，僅能看出兩造約定原告需完成上開工程方能請求被告給付150萬元，然並未載明系爭工程僅餘上開工程未施作，自難單憑此記載認定系爭工程之完成程度。又得於原定承攬報酬中扣除者，乃原告未完工之扣除之工程款項，至於被告於附表三編號72所列「租金損失」及編號76所列「因被告阻卻送電所支出之申請送電費用」，均非因約定工作未完工而不應計價之主張，自不需於本節論述，附予敘明。

    3.被告以工程有瑕疵為由，主張扣減者：

　    依被告所列工項及描述，附表三編號5至7、8（滲水部分）、11（木門、門框凹陷部分）、14、15、17、19至23、25（地磚破裂、窗框掉漆部分）、26至58、60、63、64、66至71、73至75、77至80、82、83（扶手長短不一、表層污化部分），均係已施作完成然被告認其有瑕疵之工程，而附表四編號25、26、28、47等項目，則是被告認原告施工時毀損路面或遺留水泥突出物而應施作之修復、移除工程，並非原告依約應施作之工程。然按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號判決要旨參照）。被告既不爭執原告已施作上開項目，僅抗辯被上訴人施作有瑕疵，揭諸前揭說明，被告尚無從以上開工作有瑕疵部分為由，免除其應給付承攬報酬之義務，是以被告以原告就上開施作有瑕疵，主張應扣除該部分工程款云云，即屬無據。

　(三)又當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法效（最高法院104 年度台上字第2192號判決）。復依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院105年度台上字第929號判決參照）。本件兩造就系爭工程各工項之單價，業分別約定如系爭價目表中所示，而就鋼板樁改預壘樁應增加之工程款為98萬元乙節，亦經被告簽署本院卷一第69頁之變更設計報價表所確認；兩造間既已基於自主意思約定該等工作之承攬報酬金額，而前開約定內容並無違反法律強制規定或公序良俗，亦無證據證明兩造間之契約有何無效、得撤銷且經撤銷、或業依法定程序變更之情事，被告自應受約定內容之拘束，不得任以原告報價過高為由，片面主張減少報酬。是被告抗辯系爭價目表所訂水電工程部分之單價高於市價，應減價586,823元，及認預壘樁工程增加之工程費則應以72,911元計算云云，均難憑採。

　(四)承上，本院已就系爭工程因追加工程應增列之工程款，及因於承攬關係終止前尚未完工，而應扣減之工程款，逐項認定如上，爰以此為基礎，計算原告依承攬關係得請求之報酬金額如下：

　　1.兩造於系爭合約所定之建築工程及水電工程之承攬報酬為13,621,223元（尚未計稅費），扣除前述未施作完成工項之工程款後，為12,760,341元（計算式：13,621,223元－282,444元－416,333元－162,105元＝12,760,341元），加計因追加工程所增之工程款2,017,643元後，合計為14,777,984元。

　　2.依系爭價目表所訂項次可知（見本院卷一第50頁），兩造約定應按建築工程、水電工程工程款百分之0.6加計「勞工安全衛生設備費及工程品質管理作業費」、及加計百分之5之「廠商利潤及管理費」及百分之0.3之「營造綜合保險費」，而上開追加工程同屬興建系爭建物之工程，應屬同一承攬契約部分內容之變更，亦有上述加計費用約定之適用；則以14,774,984元為基準計算後，應加計之「勞工安全衛生設備費及工程品質管理作業費」、「廠商利潤及管理費」、「營造綜合保險費」分別為88,668元、738,899元、44,334元（元以下均四捨五入，下同）。被告雖辯稱「營造綜合保險費」應實支實付，然此顯與兩造間之上開約定不同，自無足採。又原告雖主張依兩造之約定，尚需加計按上開工程款、費用合計金額的百分之5計算之營業稅；然系爭價目表總表所記載之計價方式，是先就原工程總價13,621,223元以上開固定比率加計「勞工安全衛生設備費及工程品質管理作業費」、「廠商利潤及管理費」、「營造綜合保險費」後，得出總額為14,425,750元，再加計「按工程造價3,485,000元之百分之5計算之營業稅174,250元」，並因此加總計算出本件承攬合約之工程總價為1,460萬元，並非以上開14,425,750元按百分之5比率計算被告應付之營業稅金額；再參考兩造間曾為規避營造業法第23條對營造業承攬工程造價之限制，而就系爭工程簽訂承攬報酬記載為3,485,000元之另份承攬合約（見不爭執事項第一項），可認兩造間應係議定不論被告因系爭工程實際可得工程款為何，應加計之營業稅均固定為「按工程造價3,485,000元之百分之5計算所得出之174,250元」之合意；是原告依系爭合約，可向被告請求之工程款應為15,824,135元（計算式：14,777,984元＋88,668＋738,899元＋44,334元＋174,250元＝15,824,135元），扣除被告已給付之1,398萬元後，尚可請求1,844,135元。

五、被告主張原告因改作預壘樁增加98萬元及因電梯變更所增加之121,000元承攬報酬請求權已罹於消滅時效部分：

　  按消滅時效，自請求權可行使時起算；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第128條前段、第505條第1項亦分別定有明文。依民法第505條第1應規定可知，承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，

　　尚不得以估驗請款時為消滅時效起算之時點，仍應以工程經完工、驗收或雙方約定之得請求尾款日起算消滅時效。在承攬契約因當事人一方行使終止權而終止之情形下，因承攬人已無法按原約定依工作進度或約定時期請求工程款，則就其已完工而尚未經估驗付款之工程款之請求權時效，應自該承攬契約終止時起算。查系爭合約第7條付款辦法固約定原告應依工程進度分期支付工程款，然依上開說明，此約定之請款時期不得作為承攬報酬請求權消滅時效起算之時點；被告終止系爭合約之意思表示，係於105年4月20日到達被告，並因此發生終止契約之效力，則原告之承攬報酬請求權時效即應自105年4月20日起算；而原告係於106年8月16日提起本訴請求被告給付承攬報酬，有其起訴狀上之本院收狀戳章可參，尚未罹於2年之請求權時效。是被告以預壘樁工程款應包括於其102年12月30日支付之第二期款、電梯工程款應於104年7月21日完成安裝時即得請求為由，主張上開工程款之請求權時效應分別自102年12月30日、104年7月21日起算，至本件起訴時已罹於時效云云，自無可採。

六、關於被告之抵銷抗辯：　　

　(一)系爭合約第23條第1、2項約定：「簽約後乙方（原告）如有下列情事之一者，甲方得將本合約予以終止：㈠乙方私將工程部分或全部轉讓他人承包，經甲方查明屬實時。㈡乙方逾期規定期限尚未開工或開工後工作進行緩慢，作輟無常或工人料具設備不足，甲方認為不能依限時完工時。㈢乙方不聽指揮或有偷工減料情事者。㈣乙方違背合約或發生變故如信用不良、積欠貸款薪資，引發抗議或退票等，顯然不能履行合約責任時。」、「乙方倘因上列四項情節之一解除合約時，應即停工，負責遺散工人，並將到場材料機具設備等，交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，所需工料費及一切損失概由乙方負責賠償。」，第5條約定「全部工程應於開工之日起，三百六十五日曆天完工交屋」，第8條則約定：「乙方須於簽訂合約書之日起切實籌劃，備足工料俾便工作，經通知須於七日內派足工人正式開工……」；被告固以系爭工程驗收作業逾期為由，於105年4月20日終止系爭合約，然而，兩造約定將基礎工程自鋼板樁改為預壘樁之時間點為102年9月13日（見本院卷一第69頁），則在基礎工程施作方式尚未確定前，實難認原告有備料開工之可能；且兩造除上開鋼板樁改預壘樁工法外，另於簽定系爭合約後及系爭工程施作中，陸續追加、變更電梯工程、電梯出入口採光罩工程及附表一所示之各項工程，此勢必將導致工期之增加；且自系爭協議書第一、三、四條分別約定：「甲方（被告）對於未完工工程契約項目同意自復工日起增加六十個工作天供乙方施工。工程完工後5日內通知甲方驗收，驗收合格全部付款後交屋。」、「雙方同意本工程自爭議日起至本協議成立期間不計工期。」「倘因下雨、颱風、水災等等天候因素、鄰里要求周休二日不得施工以及其他非可歸責於乙方之因素造成之停工不得計入工期。」，顯然雙方另有展延工期之約定，且約定因非可歸責於原告之因素所造成之停工不得計入工期，而原告曾以存證信函通知被告系爭工程中之圍牆等工程遭人檢舉係違章建築，需暫停工，待被告依法申請雜項執照及建築執行核可後方得復工等語（見本院卷一第106頁），則在扣除此等不可歸責於原告之停工日數後，被告於105年4月20日終止系爭合約時，系爭工程是否確已逾期，尚有可疑，且未據被告另行舉證以實其說，是其依系爭合約第23條第2項主張原告應賠償其所支出僱工施作未完成工項之費用云云，尚乏依據，無從准許。況且，被告係以附表二、三工項尚未完成而主張應自原定承攬報酬中扣除該等工項之金額，並未主張其業就該等工程支出另行施作之費用，自非系爭合約第23條第2項所定應由原告負擔之工料費；且本院已將未完工部分之工程款悉予扣除，被告既無需支付此等未完工工項之工程款，自難認其受有損害。又被告係以「原告要求水電廠商撤銷系爭建物屋內線路竣工業務，阻卻送電」為由，主張其受有支出送電費用、租金收入減少之損害，此等事由與爭合約第23條第1項第2款「乙方逾期規定期限尚未開工或開工後工作進行緩慢，作輟無常或工人料具設備不足，甲方認為不能依限時完工時」之終止事由並無關連，自亦非得依同條第2項規定請求之損害。是被告依系爭合約第23條第2項請求原告賠償損害部分，均屬無據。

　(二)原告依民法第184條第1項前段規定請求部分：　　

　　1.按侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，民法第231條第1項因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別（最高法院43年度台上字第752號、95年度台上字第2674號判決意旨參照）。是在契約債務人因故意過失等可歸責之情節未履行債務，致生損害於契約債權人之際，如其行為未涉不法，亦未侵害債權人本於該契約所生債權以外之權利，債權人尚無從依侵權行為之規定對債務人主張。被告係以原告未完成所承攬之部分工作，應扣減工程款及被告另行僱工施作之費用為由，依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償上開工程款及施工費用，然兩造間既曾有承攬契約關係，此自僅屬債務不履行之行為，依前開說明，並無侵權行為之適用，是被告此部 分主張，於法無據。

　  2.至被告另以「原告要求水電廠商撤銷系爭建物屋內線路竣工業務，阻卻送電」為由，主張其受有支出送電費用、租金收入減少之損害，而依民法第184條第1項前段規定請求原告賠償部分，因被告並未舉證證明原告確有阻卻送電之行為，此部分主張自不足採。況兩造間之承攬契約既已終止，實難認原告有何完成線路及送電工作之義務。

　(三)從而，被告主張原告依系爭合約第23條第2項規定，應賠償其2,291,039元及附表二編號2至16、附表三編號1至5、7至12、14、17、20、25、26、37、45、46、50、60、63、64、67、69至71、73、77、78、81「被告抵銷抗辯」欄中所示金額，並於2,91,039元範圍內主張與其對原告所負之承攬報酬債務抵銷，為無理由，不應准許。

七、綜上所述，原告依兩造間之承攬關係，請求被告給付承攬報酬1,844,135元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年8月31日起（見本院卷一第94頁送達證書）至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，經審酌

    結果，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌

    量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。

    本院審酌本件紛爭之起因及兩造之勝敗比例，確定本件訴訟費用之負擔如主文第三項所示。

十、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 　　

、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　28　　日

                  民事第二庭  法  官  張玉萱

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日

                              書記官  鄭伊汝