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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第1623號 原　　　告　宋宏國 訴訟代理人　陳郁芬律師 　　　　　　蘇文奕律師 被　　　告　陳昭安 訴訟代理人　陳威豪 上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國107年7月24日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬伍仟元，及自民國一０六年月十 月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬零參佰元，其中新臺幣伍仟參佰玖拾元由被 告負擔，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣肆拾玖萬伍仟 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告於民國106年間委任南北房屋出售其所 有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地)， 並出具土地標的現況說明書予南北房屋，被告在「是否有越 界建築、被他人越界建築、無權占用、被他人無權占用或與 他人有界址糾紛」欄位勾選「否」。原告有意購買系爭土地 ，且知悉鄰地上有同段206建號建物坐落其上，向南北房屋 仲介提出先行鑑界之要求，卻遭被告拒絕。嗣兩造於106年5 月13日經由南北房屋員工林明鎮仲介，以總價新臺幣(下同) 400萬元購買系爭土地，並簽訂買賣契約書(下稱系爭買賣契 約)及不動產買賣價金履約保證申請書，並共同委任僑馥建 築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）辦理買賣價金履約保 證，承辦代書於系爭買賣契約第3條關於買賣價款支付方式 之第三期款填載「土地鑑界作業完成無糾紛及土地增值稅單 核發」時，原告才須支付款項；第12條其他約定事項記載「 鑑界結果若與鄰地為共同壁，買方依現地交付，概括承受」 等字，即表示簽約後經鑑界結果，若有合法之共同壁，原告 應概括承受，但若有鄰地越界建築或無權占用等情事，原告 可停止付款，被告須依系爭買賣契約第6條第3款及第7條第5 款之約定，於最後點交日即106年6月28日以前排除，若未排 除，視為被告違約。原告已於簽約時給付第一期買賣價款45 萬元，依約定匯入僑馥公司之中國信託商業銀行股份有限公 司(下稱中國信託)履約保證專戶內。詎原告於簽訂系爭買賣 契約後，於106年6月7日申請地政機關鑑界結果，系爭土地 確遭鄰地越界建築，無權占用面積及範圍如附圖即臺南市新 化地政事務所土地複丈成果圖所示。被告於訂立買賣契約書 時出具「土地標的現況說明書」，顯未據實說明及告知系爭 土地被他人越界建築無權占用，且未依系爭買賣契約履行排 除鄰地越界建築，原告於106年7月7日寄送台南成功路郵局 存證信函催告及僑馥公司於106年7月21日寄送內湖江南郵局 存證信函催告，被告未於106年6月28日前排除，依系爭買賣 契約第8條第1款及民法第259條之規定，原告自得於催告後 解除契約。原告已於106年8月7日以台南東門郵局168號存證 信函向被告為解除契約之意思表示。縱認鄰地越界建築之瑕 疵係因南北房屋員工於仲介時未盡查證義務所致，惟南北房 屋仲介係被告履行輔助人，依民法第224條規定，被告亦應 就南北房屋員工未盡查證之過失負同一責任。爰依系爭買賣 契約第8條第3款之約定，請求被告返還已給付買賣價金及同 額之懲罰性違約金等語。並聲明： ㈠被告應給付原告90萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯：被告久居北部40年，委任被告之子陳威豪代理被 告出售系爭土地，因陳威豪對於系爭土地現況不熟悉，亦不 知系爭土地遭鄰地即被告之兄長占用，陳威豪委託南北房屋 仲介呂坤丞出售系爭土地，呂坤丞本於房仲專業，應在簽約 前對系爭土地進行現況調查，然呂坤丞未在簽約前向陳威豪 提出需先鑑界之建議，亦未提及原告曾提出鑑界之要求，陳 威豪完全信賴呂坤丞對系爭土地的調查結果，且依呂坤丞之 引導填寫土地標的現況說明書，原告於簽訂系爭買賣契約前 ，亦與被告房屋仲介呂坤丞及原告房屋仲介林明鎮多次至系 爭土地勘查，明知鄰地建物與系爭土地為共同壁，原告對於 系爭土地現況業已知情，始於訂約時加註第12條「鑑界結果 若與鄰地為共同壁，買方依現地交付，概括承受」，依民法 第355條之規定，原告於契約成立時，已知物有同法第354條 第1項之瑕疵時，被告即不負擔保之責。陳威豪並非惡意隱 瞞附圖所示B部分遭鄰地建物越界建築0.32平方公尺之瑕疵 ，陳威豪於106年6月初得知原告要求依契約所定106年6月28 日點交期日前排除鄰地越界建築，即與鄰地地主溝通排除違 建侵占事宜，然鄰地地主表示違建存在已久，不願拆除，且 此部分非屬重大之權利或物之瑕疵，仍可於106年6月28日點 交系爭土地，被告於106年6月24日向原告表示願依系爭買賣 契約第6條第4項約定減少價金，或無條件合意解除契約，然 原告要求被告賠償精神及肉體損失，甚不合理。系爭土地買 賣糾紛，肇因於南北房屋仲介疏失所致，不應由被告負責等 語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項 第3款規定曉諭闡明後，整理並協議不爭執事項如下： ㈠被告委任南北房屋出售其所有系爭土地，並於106年3月10日 出具如原證三之土地標的現況說明書予南北房屋。 ㈡原告經由訴外人南北房屋員工居間，以總價400萬元向被告 購買系爭土地，兩造於106年5月13日簽訂如原證二之土地買 賣契約書(即系爭買賣契約)。 ㈢原告已支付系爭土地買賣價金第一期款45萬元，並依不動產 買賣價金履約保證申請書之約定，全數存入戶名為中國信託 受託信託財產專戶，由僑馥公司辦理履約保證。其餘買賣價 金，原告均尚未給付。 ㈣原告於106年7月7日寄發台南成功路郵局第1678號存證信函 予被告，內容如本院卷第25至27頁所示，該存證信函已經被 告收受。 ㈤僑馥公司於106年7月21日寄發內湖江南郵局第536號存證信 函予被告，內容如本院卷第28至29頁所示，該存證信函已經 被告收受。 ㈥原告於106年8月7日寄發台南東門郵局地168號存證信函予被 告，內容如本院卷第30至33頁所示，該存證信函已經被告收 受。 ㈦系爭土地經地政機關鑑界結果，鄰地上建物即臺南市○○區 ○○段○○○○號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○號房屋現 占用系爭土地如附圖所示A、A'、B部分、面積共3.71平方公 尺。 四、本院判斷之理由： ㈠兩造就系爭土地簽訂買賣契約： 系爭土地為被告所有，被告委任其子陳威豪於106年間委任 誠昱不動產仲介有限公司（下稱誠昱公司，即兩造所稱南北 房屋）出售系爭土地，陳威豪並於同年3月10日出具土地標 的現況說明書予南北房屋，由誠昱公司呂坤丞負責居間仲介 。原告則經由誠昱公司林明鎮居間仲介，以總價400萬元向 被告購買系爭土地，由原告與被告代理人陳威豪於106年5月 13日簽訂系爭買賣契約，兩造及誠昱公司共同委任僑馥公司 辦理買賣價金履約保證。原告已支付第一期買賣價款45萬元 ，並依不動產買賣價金履約保證申請書之約定，全數存入戶 名為中國信託受託信託財產專戶，由僑馥公司辦理履約保證 。其餘買賣價金，原告均尚未給付等情，為兩造所不爭執， 且有原告提出之土地登記第二類謄本、系爭買賣契約及土地 標的現況說明書、系爭買賣契約書不動產買賣價金履約保證 申請書、不動產買賣價金履約保證證書、土地標的現況說明 書（見本院卷第11-21頁），此部分之事實，首堪認定。 ㈡鄰地建物占用系爭土地如附圖所示編號A、A、B'部分： 系爭土地西側緊鄰同段281地號土地（下稱鄰地），鄰地上 建有同段206建號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○路○○ 號房屋）及未保存登記建物，其中同段206建號建物牆壁占 用系爭土地如附圖所示編號A（RC造）面積2.41平方公尺、 未保存登記建物牆壁占用系爭土地如附圖所示編號A'（RC造 ）面積0.98平方公尺、未保存登記建物占用系爭土地如附圖 所示B部分（鐵皮加蓋）面積0.32平方公尺（以上合稱鄰地 建物占用部分）之事實，已據本院至現場勘驗及囑託地政機 關測量屬實，製有本院勘驗測量筆錄、地籍圖、現場照片及 臺南市新化地政事務所107年6月12日所測字第1070058418號 函附如附圖所示之土地複丈成果圖在卷可憑(見本院卷第137 -1 49頁)，且為兩造所不爭執(見不爭執事項第㈦點、本院 卷第91頁反面)，此部分之事實，堪可採認。 ㈢鄰地建物占用系爭土地如附圖所示編號A、A'部分，被告不 負排除占有之義務： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例意旨參照）。且解釋私人之契約應通觀全文，並 斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18 年上字第1727號判例意旨參照）。查，系爭買賣契約第6條 第3款固約定：「本標的物如需鑑界，乙方（即被告）應於 簽約後申請鑑界，如發現標的物有被人占用或其他地上物， 乙方（即被告）應於點交日前負責排除，如發現地形地貌與 約定不同者，買賣雙方應達成和解之協議或依法提起訴訟。 」等語，有系爭買賣契約可憑（見本院卷第13頁反面），此 乃土地買賣契約書之制式約款，契約當事人未將該條項刪除 ，固然須受該約款之拘束，惟當事人若有特別約定或其他特 殊情事，足認該制式約款並非當事人之訂約真意時，契約當 事人自可不受該約款之拘束。是兩造於系爭買賣契約第12條 其他約定事項以手寫註記：「二、鑑界結果若與鄰地為共同 壁，買方依現地交付，概括承受。」等語(見本院卷第15頁) ，並據證人即受委任處理系爭買賣契約簽訂之地政士王子琳 證稱：系爭土地是由仲介公司介紹給我承辦，因為被告無法 來台南，所以我與原告及仲介公司配合被告時間、地點，在 新竹某間餐飲店簽訂系爭買賣契約。簽約前，我沒有去過現 場，但原告有先看過現況，所以簽約時有討論到，如果鑑界 結果是共同壁，原告接受與鄰地建物有共同壁的事實等語( 見本院卷第92-94頁)，益證兩造關於系爭土地之鄰地上建物 牆壁如確定為共同壁時，被告僅需以系爭土地現況為交付， 並未負有排除占用系爭土地部分之義務。顯見原告對於鄰地 上建物東側為共同壁而占用系爭土地風險，應已知悉，且已 同意如經鑑定結果確為共同壁則依現況點交。參酌鄰地其上 建有同段206建號建物，係訴外人陳昭村於78年11月29日經 改制前臺南縣政府工務局核發(78)南工局造字第8084號建造 執照核准起造，於80年2月13日完工後，獲該局核發(80)南 工使字第807號使用執照，並於80年4月25日辦理建物第一次 登記等情，有該建物土地建物查詢資料及臺南市政府工務局 107年4月16日南市工管二字第1070402651號函附該局核發( 80)南工局使字第807號使用執照卷宗在卷可稽(見本院卷第 120頁、第122頁)。依(80)南工局使字第807號使用執照（含 文件、圖說）所附竣工平面圖及照片可知，同段206建號建 物東側即毗鄰系爭土地牆壁係共同壁（見本院卷第120~10、 12 0~11頁）；且經本院於107年5月28日至現場履勘，鄰地 建物係三層半鋼筋混凝土造房屋，第四層加蓋鐵皮屋，與系 爭土地相鄰處之牆壁預留鋼筋突出數處，清晰灼然，此有現 場照片可參(見本院卷第140-146頁)，復經原告於本院審理 中自承本院到場勘驗時鄰地上之建物、系爭土地現況與兩造 訂立系爭買賣契約時現況相符（見本院卷第166頁反面）， 再參酌附圖所示編號A其上有同段206建號建物東側牆壁面積 2.41平方公尺、編號A'其上有同段206建號建物後方未辦理 保存登記建物東側牆壁0.98平方公尺，亦即該牆壁一部分位 於鄰地，一部分位於系爭土地，足認鄰地建物牆壁係供作系 爭土地日後興建房屋共同壁之用，依系爭買賣契約第12條之 約定，原告應依系爭土地現況點收，應堪認定。 ⒉原告雖主張鄰地建物東側牆壁有留設數扇窗戶，應非共同壁 ，且共同壁限於保存登記建物，惟附圖所示編號A'其上鄰地 占用之建物未辦保存登記，非屬共同壁，且其他約定事項第 12條係記載「若」字，鄰地上之建物是否為共同壁，於兩造 訂立系爭賣賣契約時屬不確定狀況乙節，然查，按所謂共同 壁係指相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所共同使用以 地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物。是共同壁係指相 鄰房屋合意共同利用他人土地所建築二屋中間之牆壁，以供 雙方共同支撐房屋，並使鄰屋不需再修築一面牆，使相鄰相 屋增加室內較大之使用空間，亦即共同壁是一種事實狀態， 而非法律效果，事實上房屋合於共同壁即屬之，不限於已辦 理保存登記建物始有共同壁之適用，原告主張附圖所示編號 A'土地上有鄰地占用之未辦保存登記建物，非屬共同壁，即 非可採。且原告於簽訂買賣契約時，系爭土地現況與本院至 現場履勘時之現況相符等情，已如上述，堪認原告已知悉鄰 地上建物牆壁現況，且同意鄰地上建物牆壁如係共同壁，被 告依系爭土地現況點交予即可，而未明示排除未辦理保存登 記建物之共同壁不在此限。佐以證人即負責系爭買賣契約簽 訂之地政士王子琳前開證述，益證兩造關於鄰地上之建物牆 壁如確定為共同壁時，被告以系爭土地現況點交，不負有排 除如附圖所示編號A、A'部分共同壁占用系爭土地之義務。 又如附圖所示編號A、A'部分共同壁上雖有留設數面窗戶， 此觀本院勘驗現場照片即明（見本院卷第140-146頁），惟 此情為原告簽訂系爭買賣契約時所明知，原告既同意此部分 牆壁如經「鑑界結果若與鄰地為共同壁，買方依現地交付， 概括承受」，亦即是否為共同壁以測量為準，未就該牆壁因 留設數面窗戶是否合於共同壁而有爭議，自應以鑑界結果判 斷該牆壁是否為共同壁，而不得於本件訴訟中再以該牆面因 留設數面窗戶係不符合共同壁之主張。是原告主張被告未排 除附圖所示編號A、A'部分即屬違約，核與兩造協商締約之 真意相悖，自無可採。 ㈣系爭土地如附圖所示編號B部分遭鄰地建物無權占用，被告 負有排除占有之義務，惟被告未於點交期限前排除： 依被告出具之土地標的現況說明書第4項「是否有越界建築 、被他人越界建築、無權占用、被他人無權占用或與他人有 界址糾紛？」欄項勾選「否」，惟系爭土地遭鄰地建物占用 如附圖所示編號B部分、面積0.32平方公尺等情，業據本院 認定如上，且該部分係鐵皮加蓋，自無系爭買賣契約第12條 關於共同壁之適用，鄰地建物係無權占用系爭土地如附圖所 示編號B部分土地，已可認定。依系爭買賣契約第6條「擔保 責任本標的物如需鑑界，乙方（即本件被告）應於簽約後 申請鑑界，如發現標的物有被人占用或其地上物，乙方應於 點交日前負責排除」、第7條「買賣標的點交本約買賣標 的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記 或塗銷等作業無誤後辦理點交（若因相關作業遲延者，最遲 不得逾106年6月28日）、第8條「違約罰則除本約有特別 約定外，甲（即本件原告）乙任一方若發生不依約履行義務 之違約情事，經他人定七日以上期間催告仍未履行，雙方同 意應由僑馥建經進行最終催告仍未履行或認證後，本約即生 解除之效力」（見本院卷第13-14頁），並據證人王子琳證 稱：簽約時有談到若鄰地建物有占用系爭土地，被告應該要 排除，所以在合約第六點擔保責任部分，我有特別在第三、 四點勾選提醒注意。之後要交付土地給原告前，有申請鑑界 ，依照鑑界結果，鄰屋增建部分有占用到系爭土地，雙方知 悉鄰地建物占用系爭土地後，仲介公司有跟鄰地溝通，但調 解時，我不在現場。依照系爭買賣契約之約定，如鄰地建物 有占用系爭土地，被告最遲在106年6月28日點交前要負責排 除，但被告迄今尚未排除，故系爭土地尚未辦理移轉登記， 須待占用地上物排除，才會辦理付款過戶等語綦詳(見本院 107年3月15日言詞辯論筆錄)。足證被告於106年6月28日點 交期限前仍未排除系爭土地如附圖所示編號B部分遭鄰地建 物無權占用，堪以採信。 ㈤原告已合法解除系爭買賣契約： ⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 ，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第 254條定有明文。被告迄今仍未排除鄰地建物無權占用系爭 土地如附圖所示編號B部分，已如上述，經原告於106年7月7 日以台南成功路郵局第1678號存證信函催告被告，應於函到 10日內履行排除鄰地越界建築於系爭土地之義務，如逾期未 為將依法解除本件買賣契約。上開存證信函已經被告收受， 且僑馥公司於106年7月21日寄發內湖江南郵局第536號存證 信函予被告，催告被告應依原告上開存證信函內容排除系爭 土地遭鄰地越界建築占用乙事，被告未依約履行排除之義務 ，原告於106年8月7日寄發台南東門郵局地168號存證信函予 被告，解除系爭買賣契約，上開存證信函均經被告收受，有 上開存證信函附卷可稽（見本院卷第25-29頁），應認系爭 買賣契約業經原告合法解除。另按如契約當事人間，自行約 定解除契約原因且未違反法律規定或公序良俗者，基於私法 自治原則，亦非法所不許。鄰地建物無權占用系爭土地如附 圖所示編號B部分面積雖僅有0.32平方公尺，惟依兩造合意 訂立之系爭買賣契約既已約定系爭土地有被人占用之情事， 被告應於點交日前負責排除，被告未能依約定期限排除，原 告自得依系爭買賣契約解除契約。 ⒉被告雖抗辯其在土地標的現況說明書第4項勾選「否」，係 受委託之仲介人員引導書寫，且遭鄰地建物占用0.32平方公 尺之瑕疵，非屬重大權利或物之瑕疵，被告願減少價金或無 條件合意解除契約乙節，然查，土地標的現況說明書為被告 代理人所書寫，縱其受委託之仲介引導，被告代理人仍負有 查明後據實填載之義務。又民法第254條並未設有顯失公平 之情形，核與民法第359條買賣因物有瑕疵，而出賣人應負 擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約 之規定有別。蓋於債務人遲延給付之情形，債權人尚未受領 給付，則其解除契約，無非回復未締約前之狀態，難謂解除 契約對債務人所生之損害，將遠大於債權人受領該遲延給付 所生之損害，即難認對債務人顯失公平，此與民法第359條 係屬物之瑕疵擔保，買受人業已受領買賣標的物不同，如瑕 疵非大，以該瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣 人所生之損害相較，有失平衡而不符公平，即得謂解除契約 顯失公平。本件原告尚未點收受領系爭土地，當無民法第 359條解除契約是否顯失公平之適用。被告上開所辯，尚無 可採。 ㈥原告得請求之數額： ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之；民法第259條第1款定有明文。本件原告 已依約給付買賣價金45萬元，為兩造不爭執，已如前述，則 系爭買賣契約既經解除，原告依民法第259條第1款之規定， 請求被告返還已給付買賣價金45萬元，核屬有據。 ⒉再按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履 行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」 ，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及 懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不 履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的， 確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得 請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠 償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之 。」（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。又 違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解 除而隨同消滅（最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照 ）。系爭買賣契約第8條約明：「本約簽訂後，乙方若有擅 自解約、不為給付、給付不能或其他違約情事致本約解除時 ，除應負擔甲方所受損害外並喪失收受買賣價金之權利，且 應返還甲方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之 同額，作為懲罰違約金另行給付甲方」（見本院卷第14頁） ，核為兩造關於被告於債務不履行時應支付之違約金約定， 且關於「同意按甲方已支付價金總額之同額」之約定，屬懲 罰性違約金。被告未依約於106年6月28日前排除鄰地建物無 權占有及點交之義務，原告已合法解除系爭買賣契約，則其 依系爭買賣契約第8條關於「同意按甲方已支付價金總額之 同額」之約定，請求被告給付懲罰性違約金，即屬有據，且 依前開說明，此項違約金於原告解除契約時即已發生，且不 因嗣後原告解除系爭買賣契約而隨同消滅。 ⒊惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民 法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減 少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。查 原告依系爭買賣契約第8條第3項之約定，得請求被告給付按 已支付價金總額之同額計算之懲罰性違約金45萬元，業經本 院認定如前，惟該項違約金約定係原告因被告不履行約定義 務而解除契約後，始得向他方當事人請求之懲罰性違約金， 其支付目的當在制裁被告之債務不履行，而非藉以達到強制 被告履行契約債務。又契約解除後，契約當事人依民法第 259條規定互復回復原狀義務，原告雖已支付系爭買賣契約 第1期買賣價金45萬元，然於系爭買賣契約經解除後，尚得 依民法第259條第1款及系爭買賣契約第8條第3項請求返還， 且原告亦已於本件請求，則如被告再給付原告與已付買賣價 金同額之懲罰性違約金45萬，實質上無異使原告得因契約之 解除而加倍取回已支付價金之利益，衡諸該違約金僅為解約 後制裁被告債務不履行之約定目的而言，依一般社會經濟狀 況顯屬過苛，並非合理，法院自得依民法第252條之規定減 至相當之數額，是本件懲罰性違約金應予酌減，始屬適當。 原告雖陳明其因本件買賣需支付仲介報酬8萬元，另應給付 代書費4,040元及履保費2,400元之半數，且受有已支付買賣 價金45萬元之利息損害等情，並提出106年5月13日服務費確 認單、代辦費用明細表為證（見本院卷第109-110頁），惟 查，上開服務費確認單係於簽訂系爭買賣契約之同日，由原 告與居間仲介之誠昱公司林明鎮共同簽署確認，依該確認單 記載「買賣完成後給付」、「統一發票待收到您的款項後開 立」等語，足信原告於系爭土地買賣完成始負有支付仲介報 酬之義務，惟系爭土地遭鄰地建物占用，原告已解除系爭買 賣契約，系爭買賣已無從完成，居間仲介之誠昱公司應已不 得請求原告給付仲介報酬8萬元，且原告亦未提出統一發票 為證，難認其已支付或將來應支付仲介報酬8萬元。則原告 應支付之代書費4,040元及履保費2,400元之半數及原告已支 付買賣價金45萬元之利息，始屬原告因解除契約所受損害， 又系爭買賣契約自106年5月13日成立時起至原告於106年8月 7日寄發台南東門郵局第168號存證信函予被告解除契約時止 ，歷時僅約3月，依臺灣銀行3個月定期存款利率0.630%計算 利息損害約700元，且原告業已請求被告返還已給付價金45 萬元，並經本院認屬有據，是其因解除契約所受損害實屬有 限；依上各情，本院認原告因被告違約而解除系爭買賣契約 所得請求之違約金，應核減為按原告已付價金10％計算之金 額即4萬5千元【計算式：45萬元×10％＝4萬5千元】，即可 達制裁被告上開違約情節之目的，較為合理適當，是原告於 此範圍內請求被告給付違約金，始屬允當，逾此部分之請求 即非正當。 ⒋原告另主張其已支付第1期買賣價金45萬元屬定金性質，依 民法第249條第3款之規定，因可歸責於受定金當事人之事由 致不能履行時，應加倍返還定金之規定，由此亦可認定原告 請求違約金45萬元並無過高乙節，惟查，訂約當事人之一方 ，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有 明文。是以契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交 付他方之定金，始有民法第249條第3款規定之適用。依系爭 買賣契約第3條約定價款支付方式，原告應於簽約時給付第 1期買賣價金45萬元，應認該筆45萬元為買賣價金之一部， 非屬定金性質，亦無民法第249條第3款規定之適用，原告此 部分主張，亦屬無據。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條分別定有明文。本件原告依系爭買賣契約第8條第3款 請求返還已給付之價金及懲罰性違約金，未據兩造約定清償 期，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依 上揭法律規定，應自被告受催告時起負遲延責任。原告請求 自被告收受起訴狀繕本翌日即106年10月13日（見本院卷第 41頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延 利息，為有理由。 六、綜上所述，原告依系爭買賣契約第8條第3項約定，請求被告 給付49萬5千元（買賣價金45萬元及懲罰性違約金4萬5千元 ），及自106年10月13日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求則無理 由，應予駁回。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰 不逐一論列。 八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明按法院為 終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝 訴、一部敗訴者，其訴訟費用由法院酌量情形，命兩造以比 例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用 ，為民事訴訟法第87條第1項、第79條所明定。經核本件訴 訟費用為10,300元（即第一審裁判費9,800元及證人旅費500 元），爰審酌兩造勝敗訴比例及利害關係，確定原告、被告 洪綉華各應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。 八、原告雖聲請供擔保請准宣告假執行，惟本判決原告勝訴部分 所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5款規定，應依職權宣告假執行；並依民事訴訟法第392 條第2項規定，依被告聲請酌定相當金額宣告於預供擔保後 ，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 依附，應併駁回。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 16 日 民事第六庭 法 官 張桂美 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 16 日 書記官 蘇冠杰