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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第2026號 原　　　告　龍億鋼鐵有限公司 法定代理人　韓紫夢 被　　　告　翁朝琴即皇朝土木包工業 　　　　　　台境企業股份有限公司 法定代理人　張耿榕 訴訟代理人　鄭淑子律師 上列當事人間請求確認債權存在事件，經本院於民國107年5月15 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬伍仟伍佰伍拾參元由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 被告翁朝琴即皇朝土木包工業（下稱皇朝土木包工業）經合 法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： （一）被告皇朝土木包工業前於民國105年8月26日向原告訂購鋼 筋900頓，被告皇朝土木包工業並預付定金新臺幣（下同 ）615,752元，原告遂依約陸續於106年4月至8月出貨至被 告皇朝土木包工業指定工地，上開貨款價金共計2,080,51 3元，被告皇朝土木包工業背書轉書支票2紙用以給付貨款 ，惟原告屆期提示竟遭退票，是被告皇朝土木包工業尚積 欠原告貨款1,464,761元，原告為保全債權，爰對被告皇 朝土木包工業聲請假扣押執行，經本院民事執行處於106 年10月13日以南院武106司執全南字第351號執行命令扣押 被告皇朝土木包工業對被告台境企業股份有限公司（下稱 台境公司）之工程款、工程保固金、工程保留款債權，且 嗣原告向本院起訴請求被告皇朝土木包工業給付貨款，經 本院106年度訴字第1800號判決勝訴確定，然被告台境公 司卻聲明異議，向本院民事執行處陳報被告皇朝土木包工 業原尚有保留款1,519,017元（下稱系爭保留款）未領， 嗣經核算扣除逾期罰款及溢領款項後，尚不足523,105元 ，已無任何債權存在，無從扣押等語，原告因認被告台境 公司對被告皇朝土木包工業之工程保留款核算不實，爰依 法提起本件確認之訴。 （二）對被告抗辯之陳述： １、依被告皇朝土木包工業106年11月20日皇朝字第106011200 1號函可知，被告皇朝土木包工業對於被告台境公司所提 工程逾期有異議，請本院函詢訴外人生泰合成工業股份有 限公司對於被告台境公司是否有請求逾期違約金，再請本 院依民法第252條規定，對於被告台境公司所提違約金是 否過高之情事，依職權減至相當之數額。另因被告台境公 司辯稱被告皇朝土木包工業最後一期估價為106年9月（估 驗期間106年8月21日至106年9月20日），保留款金額為1, 519,017元，而被告皇朝土木包工業於106年11月2日才完 全退出系爭工程，鑿被告皇朝土木包工業應有106年9月21 日至106年11月2日已施工未估驗計價請款。 ２、被告皇朝土木包工業向原告購買900噸鋼鐵，1公斤13元， 900噸總共為11,700,000元（含稅），被告皇朝土木包工 業僅給付3,150,000元（含稅），原告實際出貨量為656,6 61公斤，總共要9,832,932元，其中包含運費、加工還有 大料加價、小料的三分加價，1公斤13元是4、5分，被告 皇朝土木包工業還另外買6分以上的，單樣比較大價格比 較高等語。 （三）並聲明：確認被告皇朝土木包工業對被告台境公司關於（ 系爭保留款債權）1,464,761元之存在。 二、被告方面： （一）被告台境公司則以： １、緣被告台境公司承攬訴外人生泰合成工業股份有限公司之 「廢水處理廠設備新建工程」（下稱系爭工程），並再轉 包給被告皇朝土木包工業，被告2人陸續於105年7月1日、 105年12月間、106年7月17日簽訂工程採購契約、增修協 議書、生泰案追加工程合約（下合稱系爭工程契約），總 工程款為36,294,762元，原定完工日期為106年5月31日， 經被告台境公司同意展延至106年8月27日。被告皇朝土木 包工業承攬系爭工程期間，被告台境公司均按進度估驗放 款，但被告皇朝土木包工業卻未付款給下包商，致系爭工 程出工、進料狀況不佳，施工進度一再延宕，被告台境公 司自106年8月起陸續接獲下包商之存證信函、法院扣押命 令等，因被告皇朝土木包工業遲遲未能解決積欠下包商之 貨款，又無法繼續施工，被告台境公司已於106年11月10 日發函通知被告皇朝土木包工業終止契約。因可歸責於被 告皇朝土木包工業之事由致系爭工程逾期完工，被告台境 公司依約可向被告皇朝土木包工業請求逾期違約金及損害 賠償，依約被告皇朝土木包工業未按期完工，每逾期1日 ，應罰款總工程款千分之1，罰款上限為總價百分之10， 系爭工程自106年8月28日起至106年11月2日止逾期67天， 是被告皇朝土木包工業應給付被告台境公司逾期違約金2, 431,749元（計算式：36,294,762元×1/1000×67天＝2,4 31,749元；元以下4捨5入）。又系爭工程契約係參照公共 工程採購契約訂定，本件違約金之約定並無過高，業主生 泰合成工業股份有限公司雖尚未請求被告台境公司給付逾 期違約金，但因系爭工程尚未完工，故不代表業主將來不 會請求。 ２、又系爭工程總工程款雖為36,294,762元，惟因追加工程合 約係於106年7月17日簽訂，故被告台境公司一開始估驗計 算之保留款金額係以工程採購契約、增修協議書之工程款 34,904,762元作為計算基準，至106年9月保留款為1,519, 017元，因系爭工程尚未驗收，故被告台境公司應退被告 皇朝土木包工業多少保留款尚無法確定，縱被告皇朝土木 包工業可請求退回保留款，但其應給付被告台境公司逾期 違約金2,431,749元，依民法第334條第1項規定抵銷後， 被告皇朝土木包工業對被告台境公司已無任何債權存在。 另否認原告主張被告皇朝土木包工業自106年9月21日至同 年11月2日對被告台境公司還有已施工未估驗計價之部分 ，被告皇朝土木包工業於106年8月財務明顯出現狀況，其 下包商紛紛發函通知被告台境公司不得付款給被告皇朝土 木包工業，並拒絕進場為被告皇朝土木包工業繼續施工， 是被告台境公司在106年9月與被告皇朝土木包工業進行最 後一次估價款後，之後工程之指揮及付款，均是被告台境 公司與下包商直接約定，被告皇朝土木包工業自106年9月 21日至同年11月2日對被告台境公司並無已施工未估驗計 價之請款。 ３、依系爭工程契約約定，履約期限為自被告台境公司通知進 場施工之日起235個日曆天完工（含池槽試水及試漏）， 是池槽試水及試漏原即包括在履約期限內，系爭工程依約 應在106年5月19日完工，惟因池槽試水及試漏所費時間超 出預期，故被告台境公司同意以334個日曆天完工，展延 至106年8月27日，依據被告皇朝土木包工業106年11月20 日皇朝字第1060112001號函之內容，被告皇朝土木包工業 係主張試水產生工程延誤70天左右，然被告台境公司同意 展延99個日曆天（計算式：334－235＝99），顯已將試水 期間包括在展延工期之內，此部分期間並未計算逾期違約 金，並未影響被告皇朝土木包工業之權益，被告皇朝土木 包工業辯稱試水試了4、5個月造成延誤工期，與其函文內 容不符，顯是信口開河，被告台境公司否認設計有瑕疵， 被告皇朝土木包工業若主張有非因其過失之原因影響工期 ，依約可向被告台境公司提出展延工期之申請，被告皇朝 土木包工業應就其前開有利於己之主張負舉證責任。被告 台境公司有將被告皇朝土木包工業之銀行本票拿去兌現， 因為下包商有很多損害，被告台境公司請求賠償，但也是 跳票等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 （二）被告皇朝土木包工業則以： 伊當時以1公斤13元的價格向原告訂購鋼鐵900噸，尚有10 0多萬元未支付，系爭工程快結束時，鋼鐵漲價到1公斤18 元，原告就不願意再供貨，當時應該還有剩300噸鋼鐵尚 未出貨，原告應該要補伊5元的差價讓伊賺，伊就將要給 原告的價金扣下來，扣了750,000元，僅欠原告700,000元 左右，原告對伊聲請假扣押，然後伊就沒辦法繼續承做系 爭工程，故伊並未完成系爭工程，伊還有800多萬元尚未 領，有些部分被告台境公司已經找下包去施作了，現在下 包已經沒有找伊要錢，只剩原告而已。系爭工程有延誤， 係因被告台境公司試水有延誤，伊已完成一個污水池，被 告台境公司裝水進去看會不會滲漏，試了4、5個月都會滲 漏，伊係請混凝土廠進去灌漿，混凝土廠說原設計就沒有 防水功能，所以怎麼可能不滲漏，且被告台境公司已經扣 款800多萬元了。伊承做系爭工程有10,000,000元預付款 ，扣到106年8月就已經扣完了，被告台境公司並未將10,0 00,000元銀行本票還伊，就向銀行兌現，害伊跳票。伊已 完成系爭工程百分之90，被告台境公司都不給伊尾款才會 這樣，還去兌現銀行本票，說伊延誤工期，後來叫伊不要 做了，一塊錢都不給伊等語，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回。 三、本院得心證之理由： （一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字 第1240號判例要旨參照）。又確認法律關係成立或不成立 之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者 為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字 第3165號判例要旨參照）。查原告主張：被告皇朝土木包 工業前於105年8月26日向原告訂購鋼筋900噸，積欠原告 貨款1,464,761元未給付，原告為保全債權，爰對被告皇 朝土木包工業聲請假扣押執行，經本院民事執行處於106 年10月13日以南院武106司執全南字第351號執行命令扣押 被告皇朝土木包工業對被告台境公司之工程款、工程保固 金、工程保留款債權，然被告台境公司卻聲明異議，向本 院民事執行處陳報被告皇朝土木包工業原尚有保留款1,51 9,017元未領，嗣經核算扣除逾期罰款及溢領款項後，尚 不足523,105元，已無任何債權存在，無從扣押；且原告 向本院起訴請求被告皇朝土木包工業給付貨款，經本院10 6年度訴字第1800號判決勝訴確定乙情，業據其提出本院 民事執行處106年度11月9日南院武106司執全南字第351號 通知檢附聲明異議狀、本院106年度訴字第1880號判決各1 份附卷可查（見本院106年度補字第916號卷第8頁至第11 頁、第81頁、第82頁），並為被告2人所不爭執，堪信原 告此部分之主張係屬真實。是本件原告起訴主張被告皇朝 土木包工業對被告台境公司有系爭工程保留款1,464,761 元之債權存在，為被告台境公司所否認，原告為被告皇朝 土木包工業之債權人，則被告皇朝土木包工業對於被告台 境公司是否有工程保留款存在，足以影響原告得否就該筆 款項受償，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而 提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第 247條之規定，應予准許，合先敘明。 （二）原告主張：被告皇朝土木包工業因與被告台境公司簽立系 爭工程契約承攬系爭工程，而對被告台境公司有系爭保留 款1,519,017元之債權云云，為被告台境公司所否認，並 以前詞置辯，是本件爭點厥為：被告皇朝土木包工業對於 被告台境公司之上揭保留款債權是否存在。經查： １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存 在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明（最高法院48年臺上字第887號判例要旨參照 ）。另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又按「第三條契約價金給付/（一） 依契約價金總額貳仟玖佰柒拾萬肆仟柒佰陸拾貳元整（未 稅）結算。……（三）……5.進場施工後，按每月工程進 度佔總工程進度比例計費（實作實算）經雙方代表人員簽 認當月估驗，其中估驗金額保留5％作為保留款項。…… 7.保留款項於驗收後，如無其他乙方（即被告皇朝土木包 工業；下同）應辦事項則無息一次退還。」、「第四條履 約期限/一、自甲方（即被告台境公司；下同）通知進場 施工之日起235個日曆日完工（含池槽試水及試漏），… …四、……乙方未按期完工，每逾期乙日，應罰總工程款 千分之一，罰款上限為合約總價百分之十。」分別為爭系 工程採購契約第3條第1項、第4項第5、7款、第4條第1項 前段、第4項後段所約定（見本院卷第22頁反面至第23頁 ）；又按「一、協議說明：原合約於105年7月1日雙方簽 訂（以下簡稱原合約），因工程於施做清圖後增加部分工 程：……2.追加金額為新台幣伍佰貳拾萬元整（5,200,00 0）未稅。3.追加工程效力等同原合約，及未規範到的條 約依原合約為主。……二、追加工程依下列規定辦理付款 ：……3.追加工程施工後，按每月工程進度佔追加工程進 度比例計算（實作實算），經雙方代表人員簽認當月估驗 ，其中估驗金額保留5％作為保留款項。……4.保留款項 於驗收後，如無其他皇朝應辦理事項則無息一次退還皇朝 。」為系爭增修協議書第1條、第2條第3、4款前段所約定 （見本院卷第31頁）；又按「第3條契約價金給付/……（ 三）……3.追加工程施工後，按每月工程進度追加工程進 度比例計算（實作實算），經雙方代表人員簽認當月估驗 ，其中估驗金額保留5％作為保留款項。……4.保留款項 於追加工程完工後驗收合格後，如無其他乙方應辦事項， 則無息一次歸還乙方。」、「第4條履約期限/（一）完工 期限：追加之工程履約期限同主合約，無其他任何理由要 求增加工期。」、「（一）……延遲違約金，以日為單位 ，按逾期日曆天數，每日依契約價金總額千分之1計算逾 期違約金。因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者 ，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。」、「本 追加工程各項施工/管理等規定，如無另行註明者皆與主 合約規定相同。」為系爭生泰案追加工程合約第3條第3項 第3、4款、第4條第1項、第8條第1項中後段、第11條後段 所約定（見本院卷第34頁至第36頁）。 ２、查依據上揭系爭工程契約之約定，被告皇朝土木包工業須 將系爭工程完工並驗收合格後，始得請求被告台境公司歸 還系爭保留款，而被告皇朝土木包工業並未完成其承攬之 系爭工程乙節，為其所自承（見本院卷第62頁反面），則 原告主張被告皇朝土木包工業對被告台境公司有系爭保留 款債權存在乙節，是否有理，顯已非無疑。再者，被告台 境公司抗辯：因可歸責於被告皇朝土木包工業之事由致系 爭工程逾期完工，且經被告台境公司終止系爭工程契約乙 情，業經其提出被告台境公司106年11月10日台境字第106 號函1份附卷可據（見本院卷第38頁），酌以被告皇朝土 木包工業係自承106年11月2日退出系爭工程乙節，有被告 皇朝土木包工業106年11月20日皇朝字第1060112001號函 附卷可考（見本院卷第39頁），則系爭工程自106年8月28 日起至106年11月2日止共逾期67天，有被告台境公司提出 之工程天數計算表1份附卷可考（見本院卷第88頁），又 系爭工程採購契約工程總價為29,704,762元、系爭增修協 議書工程總價為5,200,000元、系爭生泰案追加工程合約 工程價額分別為790,000元、345,000元、255,000元，有 系爭工程契約附卷可佐（見本院卷第22頁反面、第31頁、 第36頁反面、第37頁），系爭工程總工程款為36,294,762 元（計算式：29,704,762＋5,200,000＋790,000＋345,00 0＋255,0 00＝36,294,762），是依據上揭系爭工程契約 之約定，被告台境公司自可向被告皇朝土木包工業請求逾 期違約金2,431,749元（計算式：36,294,762元×1/1000 ×67天＝2,431,749元；元以下4捨5入）。是縱認被告皇 朝土木包工業對被告台境公司之系爭保留款1,519,017元 存在，經被告台境公司主張以上揭違約金債權抵銷後，該 保留款債權亦已消滅。 ３、至被告皇朝土木包工業抗辯：因可歸責被告台境公司之事 由，以致污水槽試水（漏）延誤4、5個月，應扣除延誤之 工期云云，然被告台境公司抗辯：系爭工程原完工工期為 106年5月31日，因上揭污水槽試水（漏）程序而延展工期 至106年8月27日，共延展99日乙節，業經被告台境公司提 出上揭計算表1份為證，另參以除上揭污水槽試水（漏） 事由外，並無其他可延展工期之事由乙節，亦經被告皇朝 土木包工業自認在卷（見本院卷第63頁），是被告台境公 司業已因上揭污水槽試水（漏）事由延展工期，復以被告 皇朝土木包工業雖辯稱：污水槽試水（漏）延誤4、5個月 云云，然核與其為通知被告台境公司所發106年11月20日 皇朝字第1060112001號函所載上揭污水池試水已經產生工 程延誤70日左右等語不合（見本院卷第39頁），且原告、 被告皇朝土木包工業對於上揭污水槽試（漏）之期間已逾 99天部分，亦未能舉證以實其說，則被告皇朝土木包工業 猶執前詞予以爭辯，自不足採。另原告主張：上揭系爭契 約關於違約金之約定過高云云，然參酌行政院公共工程委 員會製作之工程採購契約範本，逾期違約金係以逾期日數 每日依契約價金總額之千分之1計算，並以工程款總額百 分之20為其上限（見本院卷第52頁、第53頁、第55頁）， 相較系爭工程契約係約定以逾期日數每日依契約價金總額 之千分之1計算，並以工程款總額百分之10為其上限，是 系爭工程契約關於逾期罰款之約定就被告皇朝土木包工業 而言，顯較一般工程採購契約為有利，況原告亦未提出其 他證據證明該逾期罰款之約定確有過高之情，自難僅據其 辯詞，為有利於原告之認定。 四、綜上所述，難認被告皇朝土木包工業對被告台境公司之系爭 保留款債權存在，則原告起訴請求確認系爭保留款債權存在 ，為無理由，應予駁回。 五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本 判決結果不生影響，自無另逐一論列之必要，併予敘明。 六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即裁判費為15,553 元，應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 7 日 民事第二庭 法 官 王參和 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 8 日 書記官 程伊妝