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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第542號 原　　　告　葉智文 訴訟代理人　查名邦律師 複代 理 人　徐明豪律師 　　　　　　邱霈云律師 訴訟代理人　黃玟榤 被　　　告　京杭建設有限公司 法定代理人　王富民 訴訟代理人　江信賢律師 　　　　　　蔡麗珠律師 　　　　　　蘇榕芝律師 複代 理 人　林湘清律師 上列當事人間請求交付房屋等事件，經本院於民國107年12月28 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造於民國一０三年六月二十六日就坐落臺南市○○區○○ 段○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段一五六五建號 建物所簽立之買賣契約，其買賣價金減為新臺幣肆佰玖拾萬元。 被告應給付原告新臺幣捌萬捌仟貳佰元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用應由被告負擔千分之五十五，餘由原告負擔。 本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣捌萬捌仟貳佰元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）原告於民國103年6月26日以預售方式向被告購買坐落臺南 市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段1565 建號建物（下稱系爭土地及建物），總價金為新臺幣（下 同）5,200,000元（土地3,120,000元、建物2,080,000元 ），兩造並簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約 書（下合稱系爭買賣契約），嗣該預售屋於104年8月17日 完工並取得使用執照，被告為早日取得買賣價金，兩造於 104年12月15日簽立協議書（下稱系爭協議書），在系爭 建物未依債款之本旨全部完工前，先行辦理產權過戶及銀 行貸款，原告並於104年12月22日完成系爭土地及建物所 有權移轉登記，而原告業已支付買賣價款4,900,000元， 尚餘保留款300,000元，應於被告點交無瑕疵房屋之後再 行支付。又依系爭建物買賣契約第8條第1款、第11條約定 ，被告應於104年7月21日前取得使用執照，並應於6個月 內即105年1月21日前交付房屋，否則每逾1日按已繳房地 價款依萬分之5單利計算遲延利息給付原告，惟被告仍未 依約建物全部完工及點交該建物，雖經原告多次催促履約 ，被告均未置理，致使原告至今仍自費租屋在外，難以安 身立命，顯已嚴重違約。被告本應於105年1月21之前依倩 務之本旨點交系爭建物，然兩造遲至105年5月19日進行初 驗，發現系爭建物有多處嚴重瑕疵，被告遲遲未進行施工 ，原告只能再行發函催請被告履約，詎被告竟函覆拒絕， 被告迄今仍未依約點交系爭建物，顯已違約且屬無權占有 原告之所有物，爰依系爭買賣契約、民法第348條、第767 條第1項規定，請求被告交付系爭建物予原告。又因系爭 建物仍有嚴重瑕疵，致被告未能驗收交屋，經詢問土木專 業人員如要將系爭建物瑕疵修補完成，最少尚須花費工程 款300,000元，被告始終未修補系爭建物之缺失，足見其 已無依債之本旨履行之意思，爰依民法第359條規定，以 本件起訴狀繕本送達被告，為請求減少300,000元之意思 表示。又被告應於105年1月21日前應交付系爭建物，惟迄 今尚未交付，依系爭建物買賣契約第11節約定，被告應給 付原告自105年1月22日起至106年3月26日止之遲延利息90 6,500元（計算式：4,900,000元×5/10000×370日＝906, 500元），及自106年3月27日起至交付系爭建物之日止， 按日給付原告2,450元（計算式：4,900,000元×5/10000 ＝2,450元）。為此，爰依系爭買賣契約提起本訴等語。 （二）對被告抗辯之陳述： １、目前對於一般工程完成期限之約定主要分為工作天、日曆 天、限期完工等3種不同形態，依最高法院73年度臺上字 第3196號判決要旨，一般所謂工作天，係指將下雨、颱風 等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣 除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言；如以日 曆天為工期為計算標準，即按曆法連續計算工期，將無法 工作之天數，亦算入工作期間，原則上係不扣除因天候因 素而無法施工之計算工期方法；另參以行政院公共工程委 員會99年12月修正之「採購契約要項」第44條有關履約期 間計算之規定：「一、履約期間之計算，除契約另有規定 者外，得為下列方式之一，由機關載明契約：（一）以限 期完成者。星期例假日、國定假日或其他休息日均應記入 ；（二）以日曆天計者。星期例假日、國定假日或其他休 息日是否記入，應於契約中明定；（三）以工作天計者。 星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不記入。」是 若以限期完工之方式為施工期限之約定，其工期計算方式 應與日曆天計算方式類同，甚至較日曆天計算方式更為嚴 格，即使無法工作之天數，亦當然算入工作期間。本件工 程應係採約定限期完工之履約方式無疑，且兩造既業經訂 立系爭建物買賣契約書，表示兩造對此約定限期完工日程 均無異議，足見被告於訂約前已審酌合約期限之天候可能 狀況、建築工程如遇雨天、颱風有停工之必要、其本身之 履約能力等因素，而與原告約定適當之工程期限，尚非率 然訂約，如被告嗣後再以天候等原因，主張應予延長工期 ，實與當初訂約之時不符。被告為預售屋買賣及工程時， 可預見天候因素之延遲及注意事項，並已在約定施工期納 入考量，被告應自負其責，不得於事後再據此為爭執，否 則此限期完成約定將與工作天混為一談，失去雙方磋商限 期完工之意義，故被告所辯，實不足以證明本件情狀已達 系爭房屋買賣契約第8節第2條、第3條所謂「天災」程度 或「不可歸責於被告」事由，被告復未提出其他證據資料 以證明有致無法施工之事實，僅空泛指稱被告得順延施工 期間云云，難謂被告已盡其舉證責任。 ２、依臺灣嘉義地方法院96年度重訴字第59號民事判決之見解 ，如建商有依約完工，但卻驗收不過時，則消費者可要求 建商限期完成修繕，如建商未完成修繕，消費者除可依約 拒絕給付交屋保留款外，尚可請求建商負起遲延交屋的責 任，再者，所謂「交屋」應符合下述之程序：I、建物、 土地產權文件及相關過戶資料。II、賣方約同買方至所購 買之建物現場進行交屋，買方應就該屋況詳細檢查，若無 瑕疵，即完成交屋程序。III、房地之交付，包含建物鑰 匙，遙控器及買賣合約書註明之贈品等。被告雖辯稱原告 已就系爭建物裝設電子鎖，又已於105年3月20日完成驗收 手續云云，惟原告雖於105年3月22日有裝設電子鎖，但同 時亦有交付電子鎖之鑰匙予被告，系爭建物更未經原告驗 收完成並承認，又系爭建物施工之品質十分粗糙，而有滲 漏水等影響建物之使用品質及效用上等諸多瑕疵，根本尚 未達堪用程度，更遑論已踐行上開交屋程序，且被告亦未 提出「交屋驗收證明書」或「交屋切結書」等證明已完成 交屋之文件。準此，兩造間顯未辦理交屋手續至明，被告 上開辯詞，顯不可採。系爭建物買賣契約第10節係約定於 領得使用執照及完成約定設施後，即應「通知」買方進行 「驗收」程序，而第11節係約定賣方於領得使用執照6個 月內應「通知」買方進行「交屋」，契約本即針對通知驗 屋及通知交屋為不同期限之限制，可知驗屋程序當先於交 屋程序，此已難認通知驗屋可等同通知交屋。綜觀系爭建 物買賣契約第10、11節約定，所謂「通知進行交屋」之前 ，至少應先經驗收程序及完成重大瑕疵之修繕，始得認為 已達於可交屋之程度，否則如何在通知進行交屋後7日內 進行交屋手續，是於交屋程序前，被告依約應先通知原告 進行驗收，由原告檢視是否有瑕疵或未盡之處後，限期由 被告完成修繕，且被告於交屋時，即應將原告於驗收單上 所載瑕疵完成修繕，方得以交屋，以符合債之本旨之標的 為給付。 ３、系爭建物買賣契約第11節第1條第3款約定固係記載賣方通 知買方進行交屋之逾期罰則，惟其真意顯指對被告逾期交 屋而得扣除原告受領遲延即通知後遲未進行受領而言，倘 此際認被告通知原告進行交屋，無待進行點交房屋即無須 賠付遲延利息，則被告通知後未進行點交亦無任何違約罰 則之規範，顯非兩造間之真意，亦不符誠實信用原則。又 依最高法院31年上字第2481號判例要旨，系爭建物之各項 設施，尚有與系爭建物買賣契約約定之品質不符等諸多瑕 疵及債務不完全給付之情事，根本尚未達可使用之程度， 被告就系爭建物未能提出符合契約本旨之給付，使原告無 法使用建物，即難認原告有何受領遲延，被告此部分所辯 尚非可採。本件原告主張如附表缺失所示之各項瑕疵，均 為原告認為依「通常交易觀念」及被告依契約及廣告「應 具備之價值、效用或品質」而未具備者，或為影響建物使 用效用或為影響建物應有之品質及價值，業經台灣省土木 技師公會鑑定確認系爭建物尚存有水分流施工、漏水、洩 水坡度不足等瑕疵，足認系爭房屋在危險移轉前，確實已 存在明顯之瑕疵甚明，被告當負此瑕疵擔保之責，惟被告 就系爭建物是否有瑕疵存在均否認之，並無修補瑕疵之意 ，是依民法第354條規定，及最高法院89年度臺上字第108 5號、91年度臺上字第1315號判決意旨，原告自得於系爭 建物交屋前（即危險移轉前）行使瑕疵擔保請求權，並得 拒絕給付相當之價金。系爭建物買賣契約第11節第1條第3 款雖載為「遲延利息」，惟其真意，顯係兩造間為確保被 告履行於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋之義務 ，約定被告於不履行前開義務時，應支付金錢，應屬違約 金之約定，又因系爭房屋買賣契約對於該條所定違約金之 性質，並無特別之約定，依民法第250條第2項規定，自應 視為因不履行而生損害之賠償總額，即賠償總額預定性之 違約金，該約定既無顯失公平等情事，則被告即應依約給 付遲延利息（違約金）予原告。 ４、系爭建物之瑕疵，業經臺灣省土木技師公會鑑定確認在案 ，並經鑑定人許順峰技師到庭證述，系爭建物之諸多瑕疵 情狀，應屬明確。系爭建物既有鑑定報告所指瑕疵，不僅 影響生活品質，且無法有效利用系爭建物，況漏水情形係 購買房屋之人最詬病者，倘有漏水瑕疵，買受人所能接受 之買賣價金恐比扣除修繕費用後之價金還低，系爭建物之 瑕疵縱經修復，僅回復物之物理性原狀，交易性貶值損失 ，亦為原告得請求減少之價金，故原告請求減少買賣價金 300,000元，應屬有據。另原告於105年12月8日報案請員 警到場，係希望待協商後再施工，亦係為保障自身權益， 被告所稱顯與事實不符。末者，系爭建物位於臺南市安定 區，經原告調查鄰近透天房屋租金行情，每月為18,000元 、22,000元，平均為20,000元等語。 （三）並聲明： １、被告應將系爭建物、土地交付予原告。 ２、被告應給付原告906,500元及自106年3月27日起至交付系 爭建物日止，按日給付原告2,450元。 ３、確認兩造於103年6月26日簽立之系爭買賣契約，其買賣價 金應減為4,900,000元（即減少價金300,000元）。 二、被告則以： （一）被告業於104年12月22日將系爭土地及建物之所有權移轉 登記予原告，並依約於領得使用執照6個月內通知原告進 行交屋，且於105年3月20日驗收交付完畢，是原告起訴請 求被告交付系爭建物，並無理由。茲因105年1月1日起適 用房地合一稅新制，為使原告能適用財產交易所得稅舊制 ，以達節稅效果，兩造乃於104年12月15日簽訂系爭協議 書，同意先辦理產權移轉登記及銀行抵押權設定登記，是 原告主張被告為早日取得買賣價金，乃在房屋未全部完工 前，先行辦理產權過戶及銀行資款云云，不足採憑。被告 於104年8月17日取得使用執照，固應於105年2月17日通知 原告進行交屋，但兩造業於105年3月20日完成驗收程序（ 迄今亦已逾系爭建物買賣契約第10節第1條第3款約定之7 日催告期間，視為驗收完成），且系爭建物之門片包商於 104年12月間即有進行房門挖洞，且由原告於105年3月20 日找電子鎖廠商裝設電子鎖完畢，僅有原告得以自由出入 ，是原告對於系爭建物已取得實質管領力，被告並無占有 系爭建物，是原告請求被告交屋，並無理由。 （二）依職業安全衛生設施規則第226條規定、行政院勞工委員 會（88）台勞安二字第0000000號函釋，若於作業場所遇 每秒10公尺以上之強風或一次達50公釐以上之大雨或因颱 風等不可抗力事由，即符合停工之標準而應予停工，又依 系爭建物買賣契約第8節第1、2條約定，上開事由得順延 期間。查系爭建物於103年7月22日開工，嗣於104年7月3 日竣工，並於104年8月17日取得使用執照，而被告於施工 期間因遇颱風、強風、大雨等不可抗力，依法令規定應予 停工，致其無法施工，依系爭建物買賣契約第8節第1、2 條約定，自得順延工期限制，自103年7月22日起至104年7 月3日止，於表定工作時間上午6時至下午5時，計約有27 天因強風、大雨以及颱風達法定停工標準，經順延後，並 無逾期取得使用執照之情事。倘本院認有逾期情事，原告 於104年8月17日前已繳買賣價金為1,150,000元，是每逾1 日之遲延利息應為575元（計算式：1,150,000×萬分之5 ＝575）。原告於105年3月20日進行驗收程序及交屋手續 時，並未於驗收單上列舉任何改善之事項，是依系爭建物 買賣契約第10節第1條第4款約定，於交屋完成後，如認有 修繕之必要，原告應循保固維修程序辦理，不得作為拒絕 交屋之理由。被告交屋後因適逢雨季，系爭建物有小部分 滲水情形，兩造乃於105年5月19日進行修繕驗屋程序，被 告並依缺失事項內容一一修繕完畢，於105年6月4日及105 年8月17日寄發存證信函通知原告辦理驗收手續，惟原告 卻置之不理，嗣於105年8、9月間臺南地區接連遭受兩次 強颱侵襲，致系爭建物有部分漏水情形，原告再次請求被 告修繕房屋受損部分，被告乃委託水電包商前往修繕，並 打除房間浴室地板及頂樓露台排水孔磁磚，以進行防水工 程及放水測試，又因原告要求變更室內格局，致需重新配 置管線而未能將一樓孝親房坑洞回填土，但工程尚進行中 ，原告卻於105年12月8日以侵入私人住宅為由，拒絕被告 委託之水電包商繼續進行修繕，並向港口派出所報警，經 警員到場阻止水電包商進入屋內修繕，被告前既已依約完 成缺失修繕，且嗣後係原告拒絕被告進行修繕，不可歸責 於被告，則原告請求應減少買賣價金300,000元，要不足 採。依系爭建物買賣契約第11節第1條第3款約定，被告應 於領得使用執照6個月內通知原告進行交屋，該約定顯係 以實際領得使用執照起算，且應係科以被告對原告有按時 「通知」義務，被告於104年8月17日取得使用執照，至遲 應於105年2月16日通知原告進行交屋，原告主張被告應於 取得使用執照後6個月內即105年1月21日前交付房屋云云 ，顯係依系爭建物買賣契約約定取得使用執照之104年7月 21日開始計算6個月為通知交屋日，尚難憑採，又原告刻 意忽略上開約定乃被告之「通知」義務，逕以有無實際交 付房屋作為上開約定遲延利息之計算，要不足取。倘本院 認有遲延情事，然原告並未對此舉證證明其因遲延受何具 體、實質上之損害，揆諸最高法院95年度臺上字第627號 、83年度臺上字第2879號判決要旨，原告既無損害，實無 由主張違約金給付；退步言，系爭建物買賣契約就遲延通 知交屋部分約定被告每日需支付2,450元之違約金，一個 月即高達73,500元，顯然過高。雖然被告稍有延誤交屋時 間，但兩造業於105年3月20日完成驗收程序，是縱認原告 得請求給付遲延利息（違約金），其得請求給付金額應僅 為75,950元【計算式：已繳房地價款4,900,000元×萬分 之5×31日＝75,950元】。 （三）原告主張系爭建物有嚴重瑕疵（被告否認），依民法第35 9條規定，請求減少買賣價金300,000元云云，惟依最高法 院83年度臺上字第2223號、86年度臺上字第1689號民事裁 判意旨，如該物尚未交付買受人，其危險尚未移轉，即不 生物之瑕疵擔保責任之問題，是原告既認系爭建物尚未交 付，實不生物之瑕疵擔保責任問題，其依民法第359條瑕 疵擔保請求權規定請求減少價金，洵無理由。又依司法院 （84）廳民一字第13341號研究意見，倘原告從未取得系 爭建物之「占有」，實無從請求「返還」，原告同時主張 民法第348條及第767條，顯有違誤。 （四）本件委由台灣省土木技師公會鑑定意見及金額部分，有諸 多不合常情且誇張之處，洵不可採：１、關於防水注射打 針方式，台灣省土木技師公會107年5月16日（107）省土 技字第2262號函（下稱該2262號函）與107年7月13日（10 7）省土技字第3351號函（下稱該3351號函），二者就打 針次數已有前後不一致情形，且該2262號函計算針數之計 算式明顯已有錯誤，鑑定人許順峰土木技師雖證稱：「… 分別是有兩個不銹鋼玻璃窗每個角落就是三根注射針，總 共一個窗戶有四個角落，總共24針；有三個鋁門窗，一個 窗戶也是四個角落，一個角落要三針，總共36針；還有天 花板那邊估6針；還有漏了一個樓梯轉台跟踏板也是估6針 」等語，惟其所指三個鋁門窗漏水以及樓梯轉台、踏板漏 水究竟位於何處？該2262號函與該3351號函均未曾說明， 亦無相應照片可稽，明顯係就錯誤之計算過程看圖說故事 ！足認鑑定人所述並非實在。２、防踢板部分，依台灣省 土木技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）無從認定 屬於瑕疵，該3351號函亦重申「本會不予認定此部分是否 是被告的瑕疵」，是防踢板並無瑕疵可指，縱認被告同意 改以油漆替代，並非認該防踢板有瑕疵存在，且系爭建物 二、四樓層已無防踢板，該2262號函竟列入估價顯有錯誤 。３、浴室內排水孔部份，鑑定人雖證稱：「（該2262號 函說明三、3.部分所示，浴室排水孔，你在原鑑定報告有 說這是瑕疵，這是什麼瑕疵？）本來施工的時候加減會掉 泥土、砂石去排水孔，要清理一下才可以交給屋主，當時 去看師傅有說是有堵住。（你有無辦法從原鑑定報告指出 排水孔確實有堵住的情形？）不容易看到。第26頁有照片 即Ａ-16，只是從照片看不出來。」等語，先不論該照片 無從辨識有堵住情形，被告於105年12月8日後即未曾進入 系爭建物，排水孔若未定期清洗，堆積泥土、砂石本即正 常現象，鑑定人竟認此屬瑕疵，且須由被告承擔，顯不合 理，縱認被告應負擔清淤工作，何以仍須放置過濾蓋？此 部分既非系爭建物買賣契約建材設備表所有，被告有無義 務為原告支付，顯非無疑。再者，鑑定人證稱：「（證人 針對排水孔12處，每一處都有測試過嗎？）沒有。」等語 ，可見鑑定人竟就未曾鑑定事項認列瑕疵，額外編列11處 瑕疵及估價，豈有此理？４、抿石子部分，鑑定人證稱： 「（該2262號函說明三、5.部分，二樓花台是剛剛照片上 所示，據我所知三樓花台不是抿石子材質，為何還要計算 上去？）這部分如果設計圖不是抿石子的話就可以刪掉這 部分，這部分金額是3000元。（上開5.三樓花台係3坪、 每坪2千，是否應該是6千？）我剛剛算3000元是算錯，應 該是6000元才對。」等語，可知三樓花台並非抿石子材質 ，自無所謂瑕疵，此部分估價應予扣除，又四樓露臺部分 本即平台設計，且係戶外空間，長期受雨淋、曝曬，表面 有顏色差異應屬正常現象，且並無向外傾斜之設計，鑑定 人稱須往外斜，顯然未釐清系爭建物之原始設計，洵未可 採。５、另該2262號函所載114,400元之金額係說明三、1 至5金額加計，又認須進行試水，故估以2倍之金額即228, 800元；然第1點防水注射已有加計試水之金額，顯無重複 再行試水必要，第2點防踢板部分（非屬瑕疵已如前述） 根本無試水必要，該2262號函將之列入試水項目予以重複 估價，明顯錯誤！再者，定作人本即有交付無瑕疵之承攬 標的物義務，倘相關修補項目未能完成，施作人員本即有 義務處理，實無可能再次向原告收取費用，是鑑定人稱瑕 疵項目須修補二次以上甚至到四次，顯屬無稽，蓋此部分 既未曾發生，縱發生亦無增加修繕費用之必要，該2262號 函重複編列費用估價，應不允准。６、鑑定人證稱：「第 四台線、電話線及彩色影視對講機，當時還沒有裝，還沒 有辦法驗收，當時要裝的話，彩色影視對講機比較貴，第 四台線、電話線比較簡單就是配線的問題，當時應該已經 配好了，就是對講機還沒有掛上去，掛上去的費用（工帶 料）我預估三萬元左右。」云云，根本非屬事實，相關線 路早已完成配線，對講機亦已架設完畢，此部分下包廠商 均經驗收請款，實不可能有未裝設情事，鑑定人所述並非 實在，且原告僅表示該部分未經驗收，惟此部分係原告拒 與被告偕同辦理驗收，是否即謂有瑕疵？以及所稱具體瑕 疵為何，尚非無疑。７、戶外郵箱本即無防水設置，自無 所謂瑕疵可言，且防水雨庇部分，既屬嘉惠於全體住戶， 非僅被告一人，該2262號函將之列為入估價，顯有疑義， 蓋此部分金額若作為原告減少價金之主張，原告豈不當取 得應歸屬於其他住戶防水雨庇之價金？實不合理。綜上， 本件鑑定結果，無論係各項目之瑕疵認定、金額估算，顯 然有許多重大錯誤、不合理之處，部分鑑定項目亦僅憑原 告之言未經測試遽予認定，明顯草率！所稱瑕疵為何，鑑 定人均閃爍其詞，無從就系爭鑑定報告所附照片具體說明 。歷次針對所回鑑定意見以及鑑定人之證詞，非但未能釐 清問題，顯然製造更多問題，是該鑑定內容、結果具重大 瑕疵，應不予採信。原告以系爭鑑定報告請求減少價金， 洵無理由等語，資為抗辯。 （五）並聲明： １、原告之訴駁回。 ２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： （一）關於被告於103年間銷售「大樂透」建案預售屋（下稱系 爭建案），原告於103年6月26日向被告購買系爭土地坐落 及其上系爭建物（門牌號碼臺南市安定區港口253之109號 ），兩造並於103年6月26日訂立系爭土地、建物買賣契約 ，約定土地買賣價金為3,120,000元，建物買賣價金為2,0 80,000元，原告已給付被告共計4,900,000元，尚有300,0 00元未給付；系爭建案於103年7月22日開工，至104年7月 3日竣工，並於104年8月17日取得使用執照，原告於104年 12月22日辦理完成系爭建物所有權移轉登記，兩造於105 年5月19日辦理驗收系爭建物，並記載缺失事項於驗屋確 認單上；系爭建物買賣契約書第捌節開工及取得使用執照 期限約定：「一、本預售屋之建築工程自民國103年7月22 日之前開工，民國104年7月21日之前完成主建物、附屬建 物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下 列情事之一者，得順延其期間：二、因天災、戰亂等不可 抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。……六、 賣方如逾期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按 已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」、 第拾節驗收約定：「第一條：驗收事宜/一、賣方依約完 成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照後並 接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配 管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應 通知買方進行驗收手續，驗收程序完成後進行交屋。…… 二、雙方驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵 ，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕；買方並有權 於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款，於 完成修繕並經雙方複驗合格後交付。三、如有瑕疵，以修 繕後始計算保固期，惟除有重大瑕疵明顯不能居住外，買 方應於收到驗收通知日起（七日內），配合辦理驗收手續 ，不得藉故拒絕或遲延辦理，如逾期不辦理則視為買方驗 收完成無瑕疵。」、第拾壹節通知交屋事宜及期限約定： 「第一條：賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進 行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：……三、賣 方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾 一日應按已繳房地價款依（萬分之五）單利計算遲延利息 予買方。……第二條：賣方應於辦妥交屋手續後，將土地 及建物所有權狀……、使用執照、……賣方代繳稅費之收 據交付買方，……」等情，有系爭土地、建物買賣契約、 土地及建物登記第一類謄本、協議書、驗屋確認單初驗、 臺南市政府工務局（104）南工使字第03682號使用執照各 1份附卷可參（見本院106年度補字第204號卷第11頁至第5 6頁、第64頁；本院卷一第29頁），且為兩造所不爭執， 堪信為真實。 （二）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有 瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受 人得解除其契約或請求減少其價金，民法第354條第1項前 段、第359條前段分別定有明文。另按買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表 示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮 減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之 請求權存在（最高法院87年臺簡上字第10號判例要旨參照 ）；另按民法第359條規定之減少價金請求權，僅須由買 受人向出賣人以意思表示為之為已足（最高法院71年度臺 上字第1693號判決意旨參照）。 （三）原告主張：被告完工之系爭建物有嚴重瑕疵，致被告未能 驗收交屋，經詢問土木專業人員如要將系爭建物瑕疵修補 完成，最少尚須花費工程款300,000元，被告始終未修補 系爭建物之缺失，爰依民法第359條規定，請求減少價金3 00,000元等語，雖為被告所否認，然經本院將系爭建物囑 託臺灣省土土木技師公會鑑定，經該會於107年2月1日以 （107）省土技字第0575號函檢附鑑定報告書回復本院謂 ：「……十、鑑定估價分析與結果：1.本項缺失經由二樓 廚房洗菜槽裝水試水……，其水都流到本棟樓前院外側的 雨水溝，因此所在位置於二樓廚房及洗衣機排水孔處並未 依合約與設計施工圖予以水分流施工，本會認為其施工並 不妥洽。若要將既有排水方式導往一樓污水收槽，需敲打 修改管線與復原……由二樓導入壹樓排入污水坑可改正本 項缺失。2.本項缺失所在位置於本棟建築物後方，依建築 技術規則第110-1條規定：建築物應自基地後側面之境界 線，退縮淨寬1.5公尺以上之空地為防火間隔。又經臺南 市政府來文……舉發，本棟建築物後方的牆是屬於違章建 築。但經原告與被告所立下的協議書……上的重要字句◎ 乙方與鄰房所衍生之開窗爭議必須妥善處理，處理方式如 下：（1）開窗（2）或封玻璃磚，由乙方處理。被告在現 場有依協議書內容予以裝設封上不銹鋼框與玻璃磚後施作 防水，但如今漏水嚴重表示當初施作防水不當，現今要予 以改善建議以防水注射打針方式（1支單價含材料約350元 ）一次、二次予以處理，經一陣大雨過後，原告再觀察看 看是否有漏水。若再有嚴重漏水，即以切割方式將整個不 銹鋼窗框與玻璃磚取下來，重新以新的不銹鋼窗框裝上再 裝新的玻璃磚，再以謹慎防水方式好好處理漏水問題。… …後方增建部份因有經兩造同意簽訂之協議書……），故 被告並未擅自更改建物本體。3.（1）壹樓的孝親房窗框 邊嚴重漏水……。（2）連接二樓之樓梯轉台窗框邊嚴重 漏水……上述二種缺失現今要予以改善只有以防水注射打 針方式（1支單價含材料約350元）一次、二次予以處理， 經一陣大雨過後，原告再觀察看看是否有漏水。若再有嚴 重漏水，即以切割方式將整個不銹鋼窗框與玻璃磚取下來 ，重新以新的不銹鋼窗框裝上再裝玻璃磚，再以謹慎防水 方式好好處理漏水問題。……（3）孝親房內大地洞及防 踢板……有明顯瑕疵：本項缺失經兩造當場協議孝親房內 大地洞已沒有問題可以回填了以及防踢板原告同意以油漆 代替，……4.（1）2F廚房後門三合一鋁門窗門框有明顯 瑕疵……；鋁門窗底端下框應拆下再就現場合尺寸訂作予 以密合不留空隙不滲水。（2）廁所地板排水孔內有明顯 瑕疵……（3）花台洩水坡度不足……5.（1）3F房間內防 踢版有明顯瑕疵。（2）浴室內排水孔內有明顯瑕疵。（3 ）花台窗框邊嚴重漏水；建議被告應仍以防水注射打針方 式（1支單價含材料約350元）一次、二次予以處理，一陣 大雨過後，原告再觀察看看是否有漏水，若仍不行，建議 被告應以置放鋁窗框與玻璃的方式予以處理鋁窗框四周防 水……。（4）2F上3F樓梯牆邊漏水；建議被告應仍以防 水注射打針方式（1支單價含材料約350元）一次、二次予 以處理，經一陣大雨過後，原告再觀察看看是否有漏水。 （5）房間天花板漏水……；建議被告應仍以防水注射打 針方式（1支單價含材料約350元）一次、二次予以處理， 一陣大雨過後，原告再觀察看看是否有漏水。……6.（1 ）4F浴室內排水孔內有明顯瑕疵……（2）浴室地板內有 明顯瑕疵……。（3）花台洩水坡度不足……。……（5） 露台地板有明顯瑕疵……7.建物本體地基部分（1）GL基 礎高層設計有明顯瑕疵，造成降雨時雨水往建築體匯集。 請求鑑定GL基礎高層設計是否設計不良或施工不當。鑑定 說明：本棟建築物以目測方式的GL基礎高層設計並無設計 不良或施工不當。又本棟建築物前院有阻擋雨水30cm寬的 雨水溝可阻擋雨水進入前院及屋內……。（2）使用之水 泥磅數附帶檢測……，附帶檢測水泥磅數……是否無安全 疑慮。鑑定說明：依……基礎與地樑的預拌混凝土品質保 證書的數據，強度符合設計標準。8.其餘地點：（1）信 箱配置在私人土地牆面上；且信箱漏水。鑑定說明：本聯 合新建建築物已由被告與該住戶（此戶是聯合住戶其中的 1戶，只是其位置是在聯合住戶大鐵門的外面）取得共識 答應在私人土地牆面上裝設本聯合住戶的14戶信箱……。 另外被告當場答應施作聯合信箱的防水雨庇以防下雨時信 箱進水（估約新台幣2萬元）。（2）電錶部份（安定區港 口里000-000號獨門獨院住宅電錶卻配置在公設內，並未 持分社區道路）。鑑定說明：本聯合新建建築物的安定區 港口里000-000號電錶部份為何一起安置在聯合住戶的共 用電錶座上……。因被告是按台電公司核准圖說予以施工 。（3）第四台線、電話線、彩色影視對講機、尚未驗收 。鑑定說明：建議被告按核准圖說予以裝設交付原告予以 驗收。（4）全棟各樓層抿石子裂縫補修（4樓前露台雨天 積水嚴重）。鑑定說明：建議被告勘查全棟各樓層抿石子 裂縫該補修的部份予以補修交付原告予以驗收。（5）全 棟陽台浴室防水試水鑑定說明：建議被告勘查全棟陽台浴 室防水試水無漏水後交付原告予以驗收。（6）公設部份 未驗收鑑定說明：建議被告按圖說施工公設部份交付原告 予以驗收。（7）門牌領回鑑定說明：建議被告應該按圖 說交付原告門牌領回。」等語（見本院一第26頁；卷外之 鑑定報告），復該會又於107年5月16日以（107）省土技 字第2262號函回復本院謂：「……（一）原該鑑定項目編 號2部份：鑑定報告書內建物有因玻璃磚施作不當導致漏 水問題，系爭建物裝設玻璃磚位置分別係一樓孝親房、連 接二樓樓梯轉台……，是以，編號2所指缺失在窗轉角處 油漆上，不在崁入玻璃磚轉角處、以防水注射打針方式係 指注射在不銹鋼窗轉角處粉刷油漆面漏水的水紋上，以免 切割到不銹鋼的鉚釘鐵桿，致影響施工不易，……。（二 ）請求鑑定項目編號3所指缺失已於鑑定報告書……敘明 ，有瑕疵之處亦經兩造當場確認，經協議後，被告願意修 復。……（四）請求鑑定項目編號3所指缺失已於鑑定報 告書……敘明，有瑕疵之處亦經兩造場確認，未經試水部 份經目測確有水紋……。（五）請求鑑定項目編號6所指 缺失已於鑑定報告書……浴室地板內所需地磚數量所估單 位為M2，並非8000片；未經試水部份經目測確有積水現象 ……（六）請求鑑定項目編號8所指缺失已於鑑定報告書 ……敘明，是有瑕疵之處亦經兩造當場確認，經協議後， 被告願意施作防水雨庇。三、綜上，本會前檢送鑑定報告 書內所估價單價項目共有六項：1.防水注射打針方式35 0 元/支是以，建物鋁窗和不銹鋼窗轉角處3支；3*4*窗＝12 處*2+天花板梁端漏水處*6＝72處*350元/支＝25,200*2＝ 50,400元。2.防踢板：1M 200元/M（含工資和材）*100 M （—）+200M（二）+200M（三樓）+200M（四樓）＝700M* 200元/M＝14,000元。3.浴室內排水孔清淤1處（含運棄） 500元/處*12＝6,000元置放過濾蓋1000元/處*12＝12,000 元。4.鋪浴室地板8000元/M2* 0.5M2*3間＝12,000元。5. 抿石子2,000元/坪*3（二樓花台）+3（三樓花台）+4（四 樓露臺）＝20,000元，共114,400元*2次（試水）＝228,8 00元……。6.原請求鑑定項目編號1所在位置廚房及洗衣 機的水分流未按圖施工補償費50,000元。7.請求鑑定項目 編號8所指缺失經協議後，被告願意施作防水雨庇的補償 費20,000元。建議本交付房屋案件的被告應支付原告補償 費總共228,800+50,000元+20,000元＝298,800元。」等語 （見本院卷一第151頁、第152頁），又該會另於107年7月 13日以（107）省土技字第3351號函回復本院謂：「（一 ）……，原該鑑定項目編號2、3之部份：鑑定報告書內建 物有因玻璃磚施作不當導致漏水問題，系爭建物裝設玻璃 磚位置分別係一樓孝親房、連接二樓樓梯轉台以及2樓天 花板梁端漏水之防水注射打針方式係以兩次施作防水與試 水估價的計算式再次予以敘明如下：1.防水注射打針方式 350元/支/處是以，建物孝親房和樓梯轉台不銹鋼窗的每 一個轉角處6支；6*4*窗＝24處*2窗+2樓天花板梁端漏水 處*12＝60處*350元/支＝21,000*2次（施作2次防水與試 水）＝42,000元（說明：依2次在每一轉角處以6支防水注 射打針方式予以施作防水，以現場漏水水紋狀況無法判定 需要幾支才能完全止住漏水，故預估加倍予以估算）。… …（四）有關公用郵箱施作防水雨庇一事是被告在現場答 應原告的請求，致於裝設防水雨庇一定嘉惠予其餘住戶。 ……」等語（見本院卷一第211頁、第212頁），再酌以證 人即上揭鑑定報告製作人許順峰土木技師於本院審理時證 陳：「（台灣省土木技師工會107年2月1日107省土技0575 號鑑定報告是否由你所製作？）是。我跟葉明展技師一起 製作的。（你跟葉明展技師是否都是土木技師？）是…… 我是土木科系的學士。（該頁8⑵至⑺〈註：即上揭鑑定 報告編號其餘地點〉的部分並沒有說明施作或是施工的費 用，可否補充？……⑶第四台線、電話線、彩色影視對講 機，當時還沒有裝，還沒有辦法驗收，當時要裝的話，彩 色影視對講機比較貴，第四台線、電話線比較簡單就是配 線的問題，當時應該已經配好了，就是對講機還沒有掛上 去，掛上去的費用（工帶料）我預估三萬元左右。……（ 該綜上內容部分〈註：即上揭臺灣土木技師公會107年5月 16日以（107）省土技字第2262號函所示部分〉，是否為 系爭鑑定範圍的全部？）最後的金額是全部的。228800元 這個價錢是根據5.來的，50000元是根據6.，20000元是根 據7.來的。該計算方式就沒有再去區分各個部分，僅就各 不同施工項目做不同總計的計算。鑑定報告是一種方法， 另外一個是另外一種方法。是剛好有來文詢問，所以想藉 此機會提供另外一個方式。……（第152頁〈註：即上揭 函文〉中三、1.所載「72處」有無記載錯誤？）我這邊漏 寫的了一樓要上轉台的時候，旁邊有漏水痕跡，要加樓梯 這部分就是72處。總之72處（針）是沒有錯的，72處分別 是有兩個不銹鋼玻璃窗每個角落就是三根注射針，總共一 個窗戶有四個角落，總共24針；有三個鋁門窗，一個窗戶 也是四個角落，一個角落要三針，總共36針；還有天花板 那邊估6針；還有漏了一個樓梯轉台跟踏板也是估6針，加 起來就是72處（針）。……（該頁〈註：即上揭臺灣省土 木技師公會107年7月13日以（107）省土技字第3351號函 〉二、㈠1.這段敘述關於防水注射打針方式跟第152頁方 式〈註：即上揭臺灣土木技師公會107年5月16日以（107 ）省土技字第2262號函〉是否是一樣的？二、㈠1.第三行 「60處」應該改為「72處」，這邊是漏掉天花板跟樓梯轉 台部分各6處。……（〈註：上揭臺灣土木技師公會107年 5月16日以（107）省土技字第2262號函〉三、5.部分，二 樓花台是剛剛照片上所示，據我所知三樓花台不是抿石子 材質，為何還要計算上去？）……這部分如果設計圖不是 抿石子的話就可以刪掉……6000元才對。……（註：上揭 函文〉三、7.部分，該雨庇是針對原告還是所有住戶？全 部住戶，總共有14戶，一戶是1428元。」等語（見本院二 第106頁至第115頁）；又考量上揭鑑定報告及臺灣土木技 師公會函文係土木技師至現場履勘後依據其專業知識所製 作，該鑑定報告及函文，自屬尚為可採，另製作該鑑定報 告土木技師許順峰與兩造均不相識，又偽證罪係為7年以 下有期徒刑之重罪，上揭證人要無迴護任何一方，致使自 己身陷偽證罪風險之必要，是其證詞亦應可採；則綜上鑑 定報告、臺灣省土木技師函復內容及證人證詞，可知系爭 建物有上揭瑕疵，且該等瑕疵之修補費用共為304,228元 （計算式：228,800〈上揭函文三、1.至5.所示部分〉＋5 0,000〈上揭函文三、6所示部分〉＋30,000〈第四台線、 電話線、彩色影視對講機部分〉＋1,428〈信箱雨庇部分 〉－6,000〈三樓花台修補逾算部分〉＝304,228），則原 告主張系爭買賣契約之價金應減價300,000元，變更為4,9 00,000元等語，自屬合理。 （四）原告又主張：依據系爭建物買賣契約書第捌節開工及取得 使用執照期限約定第1項之約定，被告應於104年7月21日 前取得使用執照，然卻於104年8月17日始取得使用執照， 依系爭建物契約同節第6項之約定，每逾1日應按已繳房地 價款依萬分之5單利計算遲延利息給付原告等語，然為被 告所否認，並辯陳：被告於施工期間（即自103年7月22日 起至104年7月3日止）計約有27天因強風、大雨以及颱風 達法定停工標準，依系爭契約同節第1項、第2項之約定， 自得順延工期限制等語；按如勞工於每秒10公尺以上之風 速及一次達50公釐以上之雨量下作業，依據營造安全衛生 設施標準第27條之規定，施工架組配作業有導致危險之虞 及依勞工安全衛生設施規則第226條之規定，高度2公尺以 上之作業場所勞工有墜落危險時，自應使勞工停止作業。 如雇主能提供足夠維護勞工作業或作業場所安全之設施， 並確實實施自動檢查，確認無發生災害之虞時，方可繼續 作業等節，為行政院勞工委員會88年7月6日（88）台勞安 二字第0000000號所函釋，據此，倘天候為每秒10公尺以 上之風速或一次達50公釐以上之雨量時，即應認符合停工 ，而予以扣除施工期間，是觀之被告所提出之中央氣象局 臺灣南區氣象中心氣象局逐日氣象資料及行政院人事行政 總處之天然在害停止上班及上課情形查詢各1份（見本院 卷一第31頁至第51頁），可知施工期間符合上揭所述之停 工日為103年7月23、24、25日、同年8月4、9、11、12、1 3、18、19日、同年9月20、21日、同年10月4、11、12日 、同年12月1、16、28、29日、104年3月23日、同年4月14 、18日、同年5月22、24、25日、同年6月23日，共計26日 乙節，則被告自應得延長工期26日，而被告本應於104年7 月21日前取得使用執照，實際係於104年8月17日取得使用 執照，共計逾期27日，扣除上揭延長工期26日後，尚逾期 1日，堪以認定。至原告雖另主張：若以限期完工之方式 為施工期限之約定，其工期計算方式應與日曆天計算方式 類同，甚至較日曆天計算方式更為嚴格，即使無法工作之 天數，亦當然算入工作期間云云，然原告上揭主張，顯與 系爭建物買賣契約書第捌節開工及取得使用執照期限約定 第1項、第2項之明文約定就天災而無法施工之停工期間， 應順延其期間之約定不合，自難據之為不利被告認定之依 據。是原告依上揭約定，請求被告給付逾期取得使用執照 1日之按已繳房地價款即4,900,000元，依萬分之5計算之 遲延利息2,450元（計算式：4,900,000×5/10,000＝2,45 0；2,450×1＝2,450），自屬有憑；逾此部分之請求，則 屬無理。 （五）又原告主張：被告未依據系爭建物契約第拾壹節通知交屋 事宜及期限約定第1條第3項之約定通知原告進行交屋完成 ，自應依據該項約定，每逾1日應按已繳房地價款依萬分 之5單利計算遲延利息給付原告等語，為被告所否認，並 辯稱：該項係約定「賣方如未於領得使用執照六個月內『 通知』買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依（萬 分之五）單利計算遲延利息予買方」，被告僅需通知原告 進行交屋即可，並不以完成交屋為必要云云。查： １、按「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋 ，每逾一日應按已繳房地價款依（萬分之五）單利計算遲 延利息予買方」，系爭建物契約第拾壹節通知交屋事宜及 期限約定第1條第3項定有明文，又上開約定，雖僅約定「 通知買方進行交屋」等語，惟自體系解釋而言，該關於通 知交屋期限之約定，乃約定於第拾節驗收約定以後，且同 節條第2項約定：「賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事 宜，應於交屋前完成修繕」等語；同條第4項約定：「買 方繳清……所有應付未付款（交屋保留款）並完成一切交 屋手續，……」等語；同節第2條約定：「賣方應於買方 辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、房屋保固服務 紀錄卡、使用維護手冊、規約草約、使用執照……或使用 執照影本及賣方代繳稅費之收據交付買方，俾憑換取鎖匙 ，本契約則無需返還」等語；同節第3條並約定：「買方 應於收到交屋通知日起（七日內）配合辦理交屋手續，賣 方不負保管責任」等語，綜合上揭約定內容，可知所謂通 知買方進行交屋，應指系爭建物已處於可依債務本旨交屋 之狀態，以言詞通知買方進行交屋而言；否則，如認通知 買方進行交屋，僅係指通知買方進行交屋，而不須處於可 依債務本旨交屋之狀態，同節第1條第2項豈會約定：「賣 方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修 繕」等語之必要？又焉有於系爭建物尚有瑕疵或未盡事宜 之狀況下，僅因賣方通知，即要求買方應於收到交屋通知 日起7日內配合辦理交屋手續，並免除賣方保管責任之可 能？又再以目的解釋而言，上揭約定之目的，應在要求賣 方於領得使用執照6個月內，依債務本旨完成交屋，惟因 被告之交屋兼需原告之行為協力，乃約定被告以言詞通知 原告進行交屋，以代依債務本旨提出交屋給付；又被告以 言詞通知原告進行交屋，既在代替依債務本旨提出交屋給 付，該代替交屋給付提出之言詞通知，自應指系爭建物處 於已可依債務本旨交屋之狀態後，以言詞通知買方進行交 屋，始與前開約定之目的無違。再參以如不論系爭建物是 否已處於可依債務本旨交屋之狀態，僅須通知買方進行交 屋，即符合該條之約定，則賣方豈非僅須通知買方進行交 屋，即可免除該項約定之責任，此情顯與誠信原則及常情 有違。綜上，應認該約定所稱「通知進行交屋」，係指系 爭建物已處於可依債務本旨交屋之狀態後，以言詞通知買 方進行交屋，始為適宜。 ２、據上，被告抗辯：其曾通知原告進行交屋乙節，雖經其提 出臺南西華郵局105年6月4日000071號存證信函、同郵局1 05年8月17日00173號存證信函各1份為憑（見本院卷一第5 2頁、第53頁），然因系爭建物有上揭所述之瑕疵，已如 前述，系爭建物難認已處於可依債務本旨交屋之狀態，則 觀之上揭說明，其通知自難認被告已盡系爭契約第拾壹節 通知交屋事宜及期限約定第1條第3項所約定之義務。然被 告業於105年3月22日將系爭建物裝設電子鎖現實交付予原 告乙節，為原告所自認（見本院卷一第18頁反面、第135 頁反面），衡之原告於此時起顯然已得以自由進出、使用 、收益、處分系爭建物，並排除他人之干涉，如仍認得依 據上揭約定請求被告給付，顯與誠信原則有違，是應認原 告得請求被告給付依上揭約定之款項至105年3月22日止， ，才為合理。是以，原告請求被告給付自領得使用執照6 個月之翌日即105年2月17日起至105年3月22日止，共計35 日之每日按已繳房地價款即4,900,000元，依萬分之5計算 之遲延利息85,750元（計算式：4,900,000×5/10,000＝2 ,450；2,450×35＝85,750），自屬有理；逾此部分之請 求，則屬無據。 ３、至被告雖另辯稱：爭房契約就遲延通知交屋部分約定被告 每日需支付2,450元之違約金，一個月即高達73,500元， 顯然過高，應予酌減云云。然按當事人得約定債務人於債 務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定 外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人 不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約 金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適 當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 0條第1項、第2項、第252條分別定有明文。次按，約定之 違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資 料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判 斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定 之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任 。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之 體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能 力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本 諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證 約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定 ，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相 當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約 定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨（最 高法院93年度臺上字第909號判決意旨參照）。查系爭建 物契約第拾壹節通知交屋事宜及期限約定第1條第3項約定 ：「賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋 ，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息 予買方」等語，雖載為「遲延利息」，惟其真意，顯係兩 造間為確保被告履行於領得使用執照6個內通知買方進行 交屋之義務，約定被告於不履行前開義務時，應支付金錢 ，應屬違約金之約定（最高法院44年臺上字第592號判例 意旨參照）；又因系爭契約內對於該條所定違約金之性質 ，並無特別之約定，依民法第250條第2項規定，自應視為 因不履行而生損害之賠償總額，即賠償總額預定性之違約 金。又本院審酌被告乃為臺南市之建商，系爭建物契約係 以被告為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出 預先擬定之契約條款，作為契約內容而訂立之契約，被告 於訂約時，既於系爭契約書內約定其如未於領得使用執照 6個月內通知買方進行交屋，每逾1日按已繳房地價款依萬 分之5單利計算前開名為「遲延利息」之違約金，應已盱 衡其履約之意願、經濟能力、違約時原告所受損害之程度 等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決 定；參以內政部公布、經行政院消費者保護委員會通過之 預售屋買賣定型化契約應記載事項第15點「通知交屋期限 」，亦有「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進 行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算 遲延利息予買方」之約定，有該預售屋買賣定型化契約應 記載及不得記載事項1份在卷可參（見本院卷二第161頁至 第169頁），自難逕認該約定有何顯失公平等情；本院對 於兩造原為約定自應予以尊重，始符合契約約定之本旨。 從而，被告猶據前詞予以爭辯，應無足採。 （六）又原告主張：被告應依系爭建物契約交付系爭建物予原告 云云，然被告已於105年3月22日將系爭建物裝設電子鎖後 現實交付予原告，原告已得以自由進出、使用、收益、處 分系爭建物乙節，業如前述；又按買賣標的物之利益及危 險，自「交付」時起，均由買受人承受負擔，民法第373 條前段所明文，復按「民法第354條第1項規定，物之出賣 人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定，危險移轉 於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是依同法第373條 規定，危險移轉於買受人時，有上述瑕疵者，出賣人對於 買受人，始應負擔保之責。易言之，標的物之危險如未移 轉於買受人時，買受人即無主張出賣人應負物之瑕疵擔保 責任之可言」（最高法院77年度臺上字第1260號裁判意旨 參照），從而，買受人主張物之瑕疵擔保權利時，應以買 賣標的已交付予買受人為前提，據此，原告既已依據民法 第359條關於瑕疵擔保責任之規定，請求減少系爭買賣契 約之價金，益徵系爭土地及建物自應已交付予原告，始為 合理；是，原告自無再請求被告交付系爭土地及建物之餘 地，則其上揭主張，自不足採。 四、綜上所述，系爭建物既有上揭瑕疵，原告主張系爭買賣契約 應減價300,000元，請求確認系爭買賣契約之價金應減為4,9 00,000元，自屬有理，應予准許。又被告有上揭逾期取得系 爭建物使用執照1日及逾期依債之本旨通知進行交屋35日， 是原告請求被告給付違約金共88,200元，自屬有據，應予准 許，逾此部分，則難認有理，應予駁回。又系爭土地、建物 既已交付原告，原告請求被告交付系爭土地、建物，自屬無 憑，應予駁回。 五、本判決第二項所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告聲 請就勝訴部分供擔保宣告假執行，即無必要；至原告就敗訴 部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據 ，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣 告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判 決結果不生影響，自無逐一論列之必要，併予敘明。 七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。據此 ，爰依兩造勝敗程度酌定訴訟費用負擔比例如主文第四項所 示。 據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日 民事第二庭 法 官 王參和 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 2 日 書記官 程伊妝