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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第692號 原　　　告　徐雅雯 被　　　告　鄭慶章 訴訟代理人　簡涵茹律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國107年3月9日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告為訴外人蔡泰宏之債權人，持有蔡泰宏所簽發票據號 碼CH345579、CH345582、CH345583，票面金額分別為新臺 幣（下同）200萬元、35萬元、35萬元之本票3紙（下稱系 爭本票），惟蔡泰宏不知所蹤，求償無門，原告為求債權 之實現，於民國104年間委由被告代為處理有關債務人蔡 泰宏不動產拍賣案件相關執行事宜，先後支付被告代書費 用合計16,000元，原告委任被告時明確表示要委請被告就 債務人蔡泰宏已受他人聲請強制執行之不動產（含土地及 建物）拍賣案件參與分配，經被告查得執行案件案號為本 院104年度司執字第71716號強制執行事件（下稱系爭執行 事件），惟被告於105年3月15日代原告撰寫之民事參與分 配狀竟疏未記載執行標的有包含系爭執行事件中所測量編 訂之臺南市○○區○○段○○○○號建物即位於門牌號碼二 行一路153巷21號右邊之未保存登記建物（下稱系爭建物 ），致執行法院認原告並未聲請執行系爭建物，未將原告 債權列入系爭建物拍定金額之分配表中，使原告未能就債 務人蔡泰宏所有系爭建物拍賣價金受清償，原告原得取得 扣除執行費30,698元，依債權比例計算之分配款657,265 元，惟因被告重大過失，致無從就系爭執行事件拍定金額 受分配，受有損害657,265元，應由被告負賠償責任，另 被告向原告所收取之代書費16,000元，亦應退還原告，爰 依民法528、535、544條之規定，請求被告賠償分配款657 ,265元及返還代書費16,000元等語。並聲明：被告應給付 原告673,265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。 （二）對被告抗辯之陳述： 1、原告係全權委託被告處理系爭執行事件參與分配事宜，系 爭執行事件案號係被告查出，相關通知文件均由被告收受 ，系爭執行事件進度、程序等資訊，原告均係經被告電話 告知，原告亦係經被告提議投標系爭建物始以100萬元投 標，若被告無過失，被告何須自行詢問律師，擬定聲明異 議狀遞交法院，並在異議狀遭駁回後，告知原告轉請律師 研究，甚至主動至原告經營之佶福包材紙業有限公司（下 稱佶福公司）向原告承認疏失及表示願以15萬元賠償，為 和解、讓步。 2、代書費16,000元部分： ①原告於104年10月7日給付被告辦理系爭本票准予強制執行 裁定之聲請費用2,000元，並應被告要求支付代書費4,000 元。又投標保證金係華南銀行安南分行行員親自將支票送 至佶福公司，非被告至該行領取，而原告委任被告代投標 系爭建物時，被告未向原告表明需收取費用，詎被告於標 得2天後，向原告收取投標費用10,000元，原告當場有質 疑被告，然被告稱係因其提議原告始以100萬元標得系爭 建物，故原告仍給付被告10,000元，故原告確實有支付被 告代書費用合計16,000元。 ②佶福公司上午7時30分至下午7時均有員工在場可收取郵件 ，被告亦均係在佶福公司向原告收款或為討論，被告稱原 告因白天不在，無法順利收取掛號郵件，委由其收取而支 付其2,000元車馬費云云不實。 二、被告則抗辯以： （一）被告係於105年3月中旬接獲原告電話表示其就債務人蔡泰 宏之執行事件急欲聲明參與分配乙事，被告建議原告應委 任律師代為處理，但原告稱委任律師撰狀費用太高，原告 又因忙碌無法處理，原告希望直接告知被告案號、聲明參 與分配標的後，由被告代為將其所述繕打成書面遞交法院 即可，原告當時於電話中告知被告系爭執行事件之案號， 並告知參與分配之標的為系爭3筆土地，由被告繕打成書 狀後，將參與分配之內容再以電話向原告確認無誤後，由 原告支付2,000元之車馬費由被告幫忙將書狀遞交法院， 被告受原告委任事項僅為依原告指示繕打參與分配標的及 將書狀遞交法院，且原告並未將有未保存登記建物須參與 分配乙事告知被告，被告自無從得知，原告所主張之系爭 建物參與分配事宜並非本件委任事務之責。 （二）被告受委任之事項並未包含系爭建物，已如上述，又縱原 告委任時有陳述包含未保存登記建物聲明參與分配，但兩 造當日僅係電話聯繫，被告亦無從查證是否有未保存登記 建物須參與分配，而被告代原告繕打書狀完畢後有以電話 與原告確認書狀內容及參與分配標的，被告已盡善良管理 人之注意義務，且被告為地政士，未曾修習強制執行法， 其注意義務應較熟稔強制執行程序者為輕，被告係聽從原 告之指示繕打書狀，且繕打後亦有與原告電話確認，並無 違反注意義務。 （三）本件原告雖未能就系爭建物參與分配，惟原告對蔡泰宏之 債權仍存在，仍得就債務人之其他不動產進行強制執行程 序，並不因未能參與分配而導致原告對債務人蔡泰宏之債 權有滅失之情形，是原告並未因此受有損害，原告請求損 害賠償，並無理由。 （四）又縱認被告有過失而造成原告之損害，惟被告係依原告告 知之案號及參與分配標的為系爭3筆土地後，由被告繕打 書狀，並有與原告再次確認參與分配內容，係原告未告知 被告有系爭建物，亦未要求被告加以確認而要求被告盡快 遞狀，且原告並未聽從被告建議委任律師，原告實屬與有 過失，應依民法第217條第1項之規定減輕賠償金額，或免 除之。 （五）被告向原告收取之代書費16,000元部分，其中4,000元為 被告代原告撰寫本票裁定聲請狀遞交法院之車馬費，與本 件無涉，且業經本院核發104年度司票字第1859號本票裁 定及其確定證明書在案，原告自不得請求退還，另上開本 票裁定事件法院所寄送文件均由原告自行收受。其中2,00 0元係原告委任被告遞交參與分配聲請狀，及因原告白天 不在住處，未能收取掛號郵件，並須被告幫忙閱讀法院文 件、且其不知可將文件寄送至辦公室等原因，委請被告擔 任送達代收人所支付之車馬費；另10,000元係被告受原告 委任代其投標系爭建物所為之領取標單、填寫標單、至華 南銀行安南分行領取保證金支票及辦理退還保證金之費用 ，被告既已完成委任事項，原告自不得請求退還等語。 （六）並聲明：原告之訴駁回。 三、本件經調查證據後，兩造對下列事實不為爭執，並有本院10 4年度司票字第1859號卷、本院105年度司執字第24509號給 付票款參與分配卷、本院104年度司執字第71716號給付票款 強制執行事件全卷資料可憑，堪信為真實： （一）原告於105年3月15日提出民事參與分配狀載明聲請人為原 告，債務人蔡泰宏及本院104年度司票字第1859號本票准 予強制執行裁定正本就系爭執行事件聲明參與分配，執行 債權額為270萬元，上開書狀載明債權人送達代收人為被 告，送達處所為被告住所，事實及理由欄中載明債務人所 有如附土地登記謄本所示之不動產經系爭執行事件查封並 定期拍賣在案，檢附該裁定正本請准予參與分配等語提出 本院，經本院於同年月18日分案為105年度司執字第24509 號執行事件併入系爭執行事件辦理，本院執行處並於105 年3月18日發函原告聲請執行債務人之如附表財產（即3筆 土地之應有部分）併入系爭執行事件之執行程序，上開併 辦函亦有送達原告之送達代收人即被告。 （二）系爭執行事件係由訴外人許和興於104年間持對債務人蔡 泰宏之執行名義聲請執行土地三筆及門牌號碼台南市○○ 區○○里○○○路○○○巷○○號右邊之未保存登記建物，經 本院執行處受理後於104年11月間囑託地政機關查封測量 後，地政機關於105年1月登記為391建號，並於105年1月 19日檢送上開測量圖附於系爭執行事件卷內，第一次拍賣 期日為105年6月16日，拍賣公告標示拍賣標的為甲、乙、 丙標，其中丙標為系爭建物，拍賣通知均有寄送併案債權 人，原告部分均係寄送被告地址由被告代為收受。 （三）系爭執行事件第一次拍賣期日公告因債權人未登報而停止 拍賣，經改期於105年7月14日拍賣，該次拍賣原告委任被 告為代理人提出投標書，以100萬元之價格投標丙標而得 標，其後經共有人行使優先承買權而經本院通知取回投標 保證金，其後甲、乙標經3次拍賣均無人應買，並經公告 應買仍無人應買視為撤回而終結。 （四）丙標拍賣價金經本院執行處於105年11月4日製作分配表， 分配表備註欄並載明原告僅聲請執行土地，惟本件係拍定 建物，故其債權本次分配表不予列計等語，原告收受分配 表後於105年12月2日具狀聲明異議主張原告有登報之事實 視同對系爭建物有實質執行之行為，債權應列入分配等語 ，惟經本院於105年12月8日以104年度司執字第71716號民 事裁定駁回異議確定。原告對債務人蔡泰宏之270萬元本 票債權及利息均未列入分配表受分配。 （五）如原告所持對蔡泰宏之本票債權列入分配表，得分配金額 如本院卷第133頁所示。 （六）兩造間就系爭執行事件所產生之問題確曾有如本院卷第13 0頁至132頁之對話內容。 四、得心證之理由： 原告主張其有委任被告全權負責系爭執行事件參與分配事宜 ，但被告未盡受委任之責就系爭建物聲明參與分配，致其受 有未受債權分配金額之損害，被告應賠償原告因未就系爭建 物聲明參與分配致未受債權分配之損害，被告則抗辯並非受 委任處理系爭執行事件之參與分配，僅係受原告委任代為書 寫參與分配聲請狀及代收法院通知書，被告已依原告指示內 容代撰書狀並送交法院，並無與被告成立全權處理系爭執行 事件參與分配事宜之契約等語。故本件首應審究者即在於被 告受委任之範圍何為？被告是否應就原告未受拍定價金分配 負損害賠償之責？茲就本院判斷意見分述如下： （一）按委任係謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允 為處理之契約，民法第528條定有明文。故委任契約雖不 以簽立書面為必要，但須契約當事人就前開契約必要之點 有所合致時，方會使委任契約有效成立。又當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條第1項前段定有明文。被告既否認有受原告委任處理 全部參與分配事宜並抗辯僅係受原告委任繕打參與分配聲 請狀提交法院，則原告主張係委任被告處理全部參與分配 事務之有利於己之事實，即應負舉證之責。經查： 1、原告105年3月15日提出於本院系爭執行事件聲明參與分配 之聲請狀係由原告具狀提出，並無任何由被告為代理人之 記載，顯見被告並非參與分配之代理人，是被告抗辯僅係 受原告委任繕打聲明參與分配書狀並代為送達法院之事務 ，與該書狀形式觀之，應較可採，原告以被告代為繕打聲 明參與分配狀主張被告有受委任處理全部參與分配事務， 尚無可採，如原告係委任被告代為處理全部參與分配執行 事務，原告即應提出與被告有成立上開委任契約內容之委 任書狀或其他契約資料，然原告並未提出有達成上開合意 之證據資料，且經本院詢問本件委任過程，依原告所述： 105年3月間伊告知被告伊持有債務人蔡泰宏所簽發之本票 ，伊問被告蔡泰宏之本票要如何處理，被告要伊先去查一 查蔡泰宏有無財產，之後伊透過伊先生朋友去問，知道有 很多人在告蔡泰宏，被告有跟伊說可跟著其他人後面做參 與分配，伊是問被告本票可以做何用途，沒有正式委任被 告作何事，就是拿本票給被告，被告說要拿去取得債權證 明，104年10月7日伊有給付被告2,000元的本票裁定費用 ，另外被告說代書費要4,000元，之後蔡泰宏的建物伊有 請被告幫忙投標，當時都沒說要收費，但標到之後隔兩天 被告說要收10,000元的費用，伊覺得很疑惑為何要收錢， 當時被告有跟伊說是代投標的費用等語（見本院卷第21頁 至22頁），可知原告並未曾向被告為全權委任被告處理參 與分配事宜之意思表示，亦未曾與被告達成處理報酬金額 若干之合意，而係由被告依各次處理事務內容收費，是由 原告所述過程亦難認兩造有達成委任被告處理全部參與分 配事務之契約，被告抗辯並未受原告委任處理全部參與分 配事宜，應較可採，是難認兩造間有原告所述之應由被告 負責處理全部參與分配事宜之委任契約存在。 2、再被告雖自認有受原告委任代撰參與分配聲請狀，惟抗辯 已依原告指示之內容書寫等情，有原告簽章之參與分配狀 可憑，已如上述，上開書狀既有原告簽章，應認有經原告 確認並同意較符常情，原告主張被告未依原告指示將系爭 建物一併載入參與分配聲請狀既為被告否認，即應由原告 就其指示有包含系爭建物乙節負舉證之責，原告雖主張其 員工呂佩馨可證明，惟依證人呂佩馨就其見聞兩造間談論 委任契約之內容及過程所證述：「原告跟被告說有人欠他 錢，想要跟他求償，被告有問原告債務人是否有土地財產 之類的可以做求償，原告說蔡泰宏有三筆土地，被告就說 可以用這三筆土地去做求償的動作，後續原告跟我說他就 委託被告處理蔡泰宏的事情，被告就說好，被告說他會一 併處理。」等語（見本院卷第127頁）觀之，亦核與被告 所述原告當初僅告知參與分配之標的為系爭3筆土地較為 相符，由證人上開證述內容顯難證明原告當初確有指示被 告應就系爭建物辦理參與分配，而被告既已依原告指示內 容代撰聲明參與分配狀提出法院，則被告就該委任事務即 已依原告指示處理完畢，原告主張被告有漏未就系爭建物 處理參與分配之疏失云云，尚無可採。 3、至原告主張被告於事後曾向原告自承有疏失並同意賠償事 宜等，固提出被告亦不爭執為真正之兩造對談錄音光碟及 譯文各一份為證，且為被告所不爭執，自堪認被告確曾於 事後與原告商議補償事宜，然被告願意賠償或補償之原因 甚多，尚難以被告事後願意與原告商量補償即認被告就原 告所委任處理事務內容有過失，況依原告所提出之上開對 話內容，被告亦係陳述「你（即原告）拿給我的資料就那 些」（見本院第130頁之錄音光碟譯文），並未自認原告 有就系爭建物為指示辦理，是原告以上開對話內容主張可 證明被告當初確有就系爭建物指示被告辦理參與分配云云 ，亦難憑採。此外，原告未提出其他證據就其上開主張為 舉證，則原告就其主張有與被告成立全權處理系爭執行事 件參與分配事宜之契約等情，即難認已盡舉證之責，其既 未就有委任被告就系爭建物辦理參與分配之事實為證明， 則其以被告為其所撰寫之參與分配聲請狀未記載系爭建物 即有違反受任人委任事務之義務云云，即屬無據。 （二）再者，損害賠償之債，以實際受有損害為成立要件，是否 受有損害，以被害人財產總額有無減少為斷。原告就被告 有違反受任人之義務等情，舉證已有不足，且原告所主張 之受損害金額，亦為被告所否認，而原告對債務人蔡泰宏 之債權固未能列入系爭執行事件分配表受分配，但原告對 債務人蔡泰宏之債權仍存在，而蔡泰宏亦仍有財產存在， 此由執行事件尚有債務人蔡泰宏之其他執行標的亦可知， 原告尚可就蔡泰宏之財產受償，原告主張已有未受分配金 額之損害云云，亦屬無據。 （三）至原告所給付予被告之費用合計16,000元部分，原告自認 各係因被告處理聲請本票裁定、撰寫參與分配聲請狀提出 法院及代理處理投標事宜所分別交付，而被告就上開受委 任事務亦均分別有依原告指示內容處理，被告自有受領上 開報酬之權利，原告並未解除或終止上開契約，亦未指明 係依何依據請求被告退還上開費用，徒主張被告處理委任 事務有過失而要求退還全部費用，亦屬無據，應予駁回。 五、綜上所述，原告所舉證據並無法證明兩造間有成立應由被告 負責處理全部參與分配事宜之委任契約存在，且無法證明原 告委任被告代撰參與分配狀時有指示被告應就系爭建物為參 與分配，難認被告就委任事務之處理有違背受任人義務之過 失，與民法第544條規定要件不合。從而，原告本於委任之 法律關係，請求被告賠償657,265元及返還已收取之代書費 用16,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，核屬無據，應予駁回。 六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未 經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐 一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 3 月 31 日 民事第三庭 法 官 童來好 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 31 日 書 記 官 方秀貞