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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第795號 原　　　告　裕融企業股份有限公司 法定代理人　陳國榮 訴訟代理人　季佩芃律師 被　　　告　林溱水即林錦笑 　　　　　　葉聰敏 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國107 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告葉聰敏與被告林溱水即林錦笑就如附表一所示土地、如 附表二所示建物，於民國一０三年七月三十一日所為設定擔保債 權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 被告葉聰敏應將如附表一所示土地、如附表二所示建物上設定之 抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被告林溱水經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係， 亦非不得提起（最高法院52年度臺上字第1240號、42年度臺 上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告2 人間就如附 表1 、2 所示不動產（下稱系爭房地）於民國103 年7 月31 日以臺南市永康地政事務所永一字第099420號所設定之擔保 債權總金額新臺幣（下同）300 萬元抵押權（下稱系爭抵押 權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，被告葉聰 敏否認之，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種 危險得藉由確認判決加以除去，是以，原告提起本件訴訟請 求確認被告2 人間就系爭房地所設定抵押權擔保之系爭債權 不存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠、原告對被告林溱水即林錦笑有本金1,168,115元及自105年2 月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息尚未受償 ，經向鈞院聲請就被告林溱水所有之系爭房地強制執行，而 系爭房地於106 年3 月8 日拍定，訂於106 年5 月18日實行 分配。然第二順位抵押權人即被告葉聰敏並未提出任何債權 證明文件聲請併案執行或參與分配、亦未於拍定後陳報債權 金額，執行法院卻逕以其抵押權設定金額及遲延利息及違約 金共1,150,865 元列入分配，致原告前開債權不足受償。 ㈡、被告葉聰敏得知被告林溱水之財產遭查封拍賣，竟不予聞問 ，顯與社會常理不合，因此可推認被告2 人間之系爭抵押債 權並不存在。 ㈢、被告葉聰敏主張其太太於103 年7 月30日上午提領現金後交 予被告葉聰敏，被告葉聰敏並於當日中午於證人程擎天地政 士位在高雄市鳳山區之代書事務所交付借款予被告林溱水云 云，並非事實。蓋依鈞院函調之華南商業銀行股份有限公司 高雄桂林分行（下稱華南銀行）、臺南市永康地政事務所之 資料顯示，是被告葉聰敏自己領錢的，不是他太太領的，而 且不是上午領錢，是下午3 點25分領錢，又永康地政事務所 辦理系爭房地抵押權設定之收件時間為當日下午4 時51分， 若被告葉聰敏於下午3 時25分才領款，領款之後還要點錢、 付款給被告林溱水，之後點交設定文件等等，絕不可能來得 及從高雄市鳳山區的代書事務所趕赴永康地政事務所於下午 4 時51分辦理登記，顯見被告葉聰敏所述均非屬實，並不可 採，系爭抵押債權並不存在等語。 ㈣、聲明：①確認被告林溱水即林錦笑與被告葉聰敏2 人間，就 臺南市○○區○○○段○○○○○號、1119地號、1120地號土地 及同段5550建號建物（即門牌號碼為臺南市○○區○○路○○ ○ 巷○○號4 樓之2 房屋），於103 年7 月31日依臺南市永康 地政事務所永一字第099420號，設定擔保債權總金額300 萬 元抵押權所擔保之債權不存在。②被告葉聰敏應塗銷上開土 地及建物之抵押權登記。 二、被告林溱水未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。 三、被告葉聰敏則以：被告2 人間有300 萬元之消費借貸關係， 被告林溱水迄今300 萬元本金都沒有償還，當時是被告葉聰 敏之太太吳雯惠於103 年7 月30日上午，從被告葉聰敏名下 之華南銀行高雄桂林分行之帳戶內分兩筆即125 萬5,000 元 及100 萬元，共225 萬5,000 元提領，提領現金後，即轉入 至被告葉聰敏名下之徽德國際貿易有限公司（下稱徽德公司 ）名下之華南銀行高雄桂林分行帳戶內，再由吳雯惠親自在 華南銀行高雄桂林分行自徽德公司之帳戶內又全數提領出之 後交付現金予被告葉聰敏，被告葉聰敏加上自己手上有的現 金52萬元，總計277 萬5000元，但被告葉聰敏有再預扣3 個 月利息共22萬5,000 元，所以於當日中午親自在程擎天地政 士位在高雄市鳳山區之代書事務所內，交付借款現金255 萬 元予被告林溱水，中午交付借款時，證人程擎天代書也有看 到。被告2 人約定這筆借款是月息2.5 ％，年息就是30％， 超過法定利率20％我知道。沒有約定清償日，（後改口）有 約定，是約定105 年10月29日清償，（後改口）是約定103 年10月29日清償。因為時間比較久，我記錯了。沒有約定違 約金。是在程擎天代書事務所交付借款的，程擎天代書有看 到等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 四、本院得心證之理由： ㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段有所明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院42年台上字第170 號判例意旨足資參照）。次按 消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約，民法第474 條第1 項亦有明文。再按金錢消費借貸為契 約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人 將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即「金錢 之交付」及「借貸意思表示互相一致」負舉證之責任（最高 法院81年度台上字第2372號民事判決要旨參照）。依此，原 告主張系爭抵押債權之借款債權不存在，而被告予以否認， 揆諸首揭判例說明，自應由被告就有金錢之交付及消費借貸 意思表示互相一致等節負舉證之責。 ㈡、然查，被告葉聰敏辯稱：伊太太吳雯惠是於103 年7 月30日 上午從徽德公司之帳戶內領出款項225 萬5 千元，然後交付 現金給伊，伊加上自己手上現金52萬元，然後與被告林溱水 約於同日103 年7 月30日中午在程擎天代書事務所交錢現金 255 萬元，程擎天代書在旁邊有看到等語（見本院卷第137 、142 頁言詞辯論筆錄），經本院依職權函詢華南銀行高雄 桂林分行，該行函覆表示：「（徽德公司帳戶103 年7 月30 日交易明細，見本院卷第153 、154 頁）項次6 （即現金支 出125 萬5 千元）領款人為吳雯惠（按：被告葉聰敏之太太 ），領款時間為『09時10分57秒』；項次8 （即現金支出10 0 萬元）領款人為『葉聰敏』，領款時間為『15時25分47秒 』；項次6 、8 之領款分行均為華南銀行『高雄』桂林分行 。」等語，此有華南商業銀行股份有限公司高雄桂林分行10 6 年8 月23日華高雄桂林字第1060000173號回函暨所檢附之 存款往來明細表暨對帳單、取款憑條等附卷可證（見本院卷 第163 至177 頁），顯見被告葉聰敏辯稱均是伊太太吳雯惠 領款的云云，即非屬實；其次，其中一筆100 萬元款項既係 被告葉聰敏自己從徽德公司帳戶內提領，且領款時間為當日 下午「15時25分47秒」，則被告葉聰敏即殊無可能於當天「 中午」遂在程擎天代書事務所內交付借款255 萬元予被告林 溱水，由此足徵被告所辯顯非屬實。至證人即代書程擎天到 庭結證：「我與被告葉聰敏認識超過15年，我與被告葉聰敏 出社會後，被告葉聰敏因為信任我，所以被告葉聰敏各次借 款給別人，都是交給我去辦理抵押設定。被告2 人是在我的 事務所內交付現金，交付時間大約在『中午』。交付現金後 『當天』我就跑去永康地政事務所辦理抵押權設定登記。」 等語（見本院卷第140 頁筆錄），顯然與前揭華南銀行函覆 之客觀證據資料不符，加之證人程擎天代書自陳與被告葉聰 敏認識超過15年，情誼及業務往來頻繁，足見證人程擎天所 述有偏頗之情，且與客觀證據不符，自不可採。 ㈢、再查，本院另依職權函調臺南市永康地政事務所有關系爭抵 押權設定之相關資料，該土地登記申請書上明載：「收件時 間：103 年7 月30日16時51分」，此有臺南市永康地政事務 所106 年5 月24日所登記字第1060053450號回函附卷可查（ 見本院卷第91至111 頁、第105 頁），而被告葉聰敏係於該 日「15時25分47秒」在「華南銀行『高雄』桂林分行」領款 ，領款後，如若果真有至代書程擎天之高雄市○○區○○○ 路○○○○ 號地政士事務所交付現金借款予被告林溱水，時間 及車程距離上，亦殊無可能於同日16時51分即趕赴位在「臺 南市○○區○○路○○號」之臺南永康地政事務所遞件申請辦 理系爭抵押權之登記，由此顯見，被告葉聰敏前揭辯解，並 非屬實，洵不可採。遑論被告葉聰敏於106 年7 月25日言詞 辯論期日就其等有無約定清償日、清償日期為何均多次改口 ，前後反覆，益徵所述不可採。 ㈣、再按一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之 債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵 押權之設定登記，此有最高法院84年度台上字第167 號判決 意旨可供參考。被告葉聰敏對於其與被告林溱水間是否確有 系爭抵押債權300 萬元存在乙節，並未能舉證以實其說，難 認系爭抵押債權存在，從而，基於抵押權從屬性原則，原告 自得本於民法第767 條規定，請求被告葉聰敏將系爭抵押權 登記予以塗銷。 ㈤、至被告後聲請：可以傳被告林溱水到庭證述云云，然查，被 告林溱水業經本院兩次通知均不到庭，致無從傳喚其為證人 ，且本院審酌被告林溱水為當事人，具有相當利害關係，所 言未必中立客觀，且被告所辯已與客觀證據不符，詳如前述 ，因認並無再次傳喚被告林溱水為證人之必要，附此敘明。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 六、綜上所述，本件被告葉聰敏與被告林溱水即林錦笑間並無系 爭抵押權所擔保之抵押債權存在，從而，原告請求確認系爭 抵押債權不存在為可採，進而，原告主張依民法第767 條之 規定，請求被告葉聰敏應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷 ，為有理由，應予准許。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 民事第一庭 法 官 吳金芳 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 書記官 陳雅慧