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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　 106年度重勞訴字第12號 原　　　告　謝文彬 訴訟代理人　鄭植元律師 　　　　　　楊家瑋律師 被　　　告　捷亮科技股份有限公司 法定代理人　林芳宏 訴訟代理人　王冠霖律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國107 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨可參）。本件原告主張兩造間存有僱傭關係，為被告所 否認，兩造之間是否存有僱傭關係，即陷入不確定之狀態， 該不確定之狀態，足致原告是否為被告受僱人之法律上地位 ，有不安之危險，並得以判決除去，原告提起本件確認之訴 ，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 二、原告主張： ㈠原告自民國104 年4 月1 日起受僱於被告公司，於被告設立 於臺南市○○區○○○○路○○號之臺南辦公室擔任工程師， 負責工業設備、機械之維修保養，每月工資為新臺幣（下同 ）53,000元。詎料被告竟於106 年6 月9 日以勞動基準法第 11條第1 項第4 款業務性質變更為由，違法預告於106 年6 月30日終止兩造之勞動契約。被告終止勞動契約後，即未再 給付原告106 年7 月以後之工資，並拒絕受領原告之勞務給 付迄今。然於被告終止兩造間勞動契約前，原告從未聽聞被 告有何業務性質變更而須減縮人力之情形，且被告從未與原 告協調安置其他職位，其未盡其安置前置義務，逕行終止勞 動契約之行為，顯與勞動基準法第11條第1 項第4 款之規定 未合，足見兩造間勞動契約未經合法終止，兩造之僱傭關係 即仍存在。 ㈡兩造間之僱傭關係既仍存在，則被告應為下列給付： ⒈被告應自106 年7 月1 日起至原告於被告公司復職前1 日止 ，按月給付原告53,000元： 被告違法解僱原告後即拒絕受領原告之勞務給付，依民法第 487 條前段規定，原告無庸補服勞務，且仍得請求報酬。原 告自得請求被告給付自106 年7 月1 日起至原告於被告公司 復職前1 日止之每月工資53,000元及各期之遲延利息。 ⒉被告應自106 年7 月1 日起至原告復職前1 日止，按月提繳 3,180 元至原告設於勞工保險局之勞退休金專戶（下稱勞退 專戶）： 被告自106 年7 月1 日起即未依勞工退休金條例第6 條規定 提繳勞工退休金至原告之勞退專戶，原告自得依勞工退休金 條例第31條第1 項規定，請求被告應自106 年7 月1 日起至 原告復職之日止，按月提繳3,180 元【計算式：53,000元× 6 ％＝3,180 元】至原告之勞退專戶。 ㈢對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告固提出106 年6 月9 日離職申請表（下稱系爭離職申請 表）、被告106 年9 月1 日捷00000000-000號說明書、資遣 員工通報手冊、離職證明書等件，辯稱其於第4 款之離職證 明書上勾選之解僱事由僅係誤載，變更解僱事由為勞動基準 法第11條第5 款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任等語 。惟系爭離職申請表係原告應被告要求完成離職程序所填具 ，該申請表之單位主管意見欄當時並無記載，原告即無從得 知被告係依何項規定解僱原告。後被告以106 年9 月1 日捷 00000000-000號說明書、資遣員工通報手冊、離職證明書向 勞動部變更資遣事由，原告均無從知悉。另依證人即臺南就 業中心職員乙○○證述，可知被告係以勞動基準法第11條第 4 款為解僱事由，足見並非被告員工於通報資遣時誤繕，蓋 若為誤繕，被告員工不會告知證人乙○○稱被告係以同條第 4 款解僱原告，亦不會另外製發勾選第4 款之離職證明書交 付原告。原告不諳勞動法令，實無從判斷被告係依何項規定 解僱原告，其於申請失業給付時聽聞被告係依同條第4 款規 定解僱原告，又收到被告發給第4 款之離職證明書，足為原 告正當信賴之依據，自不容被告事後任意變更。 ⒉退步言之，縱被告抗辯係以勞動基準法第11條第5 款作為解 僱事由，惟被告抗辯原告不能勝任工作等節，均非真實。蓋 被告所聲請傳喚證人即被告之人事主管丙○○、客服部經理 甲○○均為被告之員工，且為負責解僱原告之主管，並無可 能為有利原告之證述，證詞可信度本即有疑。另被告就所稱 原告不能勝任工作之情，陳述意見如下： ①被告未曾以原告不當言行為由，對原告進行懲處，僅有口頭 宣導，可知縱原告有該次不當言行，被告亦認為以加強宣導 之方式處理即可，而非認為原告品行已達不能勝任工作之程 度。 ②被告抗辯原告之公務手機無人接聽，並未舉證證明，且原告 於被告告知此事後，亦曾至中華電信公司申請家中電話與手 機同振之服務，並傳訊告知主管家中電話。 ③被告抗辯原告前往客戶公司未戴安全帽，未攜帶工具及工作 證，發生於000 年00月00日、106 年2 月26日，於106 年3 月15日召開檢討會議後即未再犯。 ④被告所提106 年3 月懲處公告，原告因該次缺失遭懲處僅係 因未協助確認，該次工作不慎導致設備停機之人為訴外人即 工程師江佳龍並非原告。 ⑤被告以105 年1 月之懲處公告認原告所載不服主管指導，實 係當時主管要求原告趕赴現場支援，待原告抵赴工作現場時 ，主管卻告知工作已結束，原告方稱：「如不須加班就不需 要叫我過來」等語，即遭被告以不服主管人員合理指導為由 記大過，並非原告有何無法勝任工作之情形。縱原告曾與主 管發生爭執，亦無從證明係因原告工作能力不佳所致。 ⑥依被告所提FAB 工單及原廠客戶端電子郵件之內容，至多證 明該起事件是該次誤觸緊急裝置係人為疏失，當時共有2 名 工程師在場，無從證明係因原告工作缺失所致。 ⒊再者，縱被告所稱上開情事為真，按工作規則中倘就勞工平 日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲 達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞 動基準法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以 尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經 營及管理。而被告之工作規則訂有獎懲及考評制度，被告即 應受工作規則拘束，視原告所為嚴重程度施以懲戒或考評， 如原告仍無改善，再予解僱。然參以被告及證人證述，被告 均僅有口頭訓誡，未施以懲處或考評，卻將原告逕予解僱， 自有違於被告自訂之工作規則。 ⒋又依證人丙○○之證述，倘員工有不適任工作之情形，依被 告之解僱流程，在解僱前會先給予1 個月至3 個月監督期改 善，如未改善，先由證人丙○○面談，協調不成再決定是否 解僱，顯見被告就解僱員工之流程已訂有處理準則，被告亦 應受其拘束。然原告離職前，僅於言語性騷擾事件發生後於 105 年9 月1 日見過證人丙○○，且當時雙方僅言及言語性 騷擾事件，被告嗣後未再派證人丙○○或其他人事單位與原 告進行面談或協調，且被告曾於106 年3 月15日召開會議， 會議結論為「明確告知如有再犯, 直接檢討是否適任工程師 ，並轉任其他職務」，然該次會議後原告雖盡力改善工作表 現以符合被告期待，並無再犯之情，仍遭被告於106 年4 月 間決定解僱原告，倘被告認為原告並未改善，亦應將原告調 職而非解僱，原告於該次會議後縱有被告所稱其他工作缺失 ，亦與該次會議討論「多次告知工作時工具需配戴齊全及公 務手機無人接電話及回電」之缺失不同。被告雖稱曾讓原告 轉內場或至臺中部門支援，可見被告曾盡力讓原告續留等語 ，然上情均發生於000 年0 月00日會議之前，與該次會議結 論「轉任其他職務」相違。綜上，足見被告並未遵循其工作 規則先對原告施以懲處或考評，亦未依內部規定之解僱流程 解僱原告，已違反解僱之最後手段性原則，自不生合法終止 勞動契約之效力等語。 ㈣並聲明： ⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。 ⒉被告應自106 年7 月1 日起至原告於被告公司復職前1 日止 ，按月給付原告53,000元，及自各期應給付之日翌日起，均 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒊被告應自106 年7 月1 日起至原告於被告公司復職前1 日止 ，按月提繳3,180 元至原告之勞退專戶。 ⒋願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以： ㈠原告固以被告交付之離職證明書所載解僱事由係載明勞動基 準法第11條第4 款，而被告並無業務性質變更之情，主張被 告向原告終止契約並非適法等語。實則，被告係因原告不符 公司要求、不能勝任工作，以勞動基準法第11條第5 款終止 兩造間之勞動契約，並開立第5 款為解僱事由之離職證明書 交付原告。原告提出第4 款之離職證明書，係被告向主管單 位為資遣通報時，適原承辦人即證人丙○○請假，訴外人即 其職務代理人謝宛婷不熟悉勞動法令，誤填為同條第4 款， 後原告申請失業給付時，提出之第5 款離職證明書，經承辦 人員告知原告所執離職證明書記載之事由與被告通報不符， 被告復開立第4 款之離職證明書供被告請領失業給付。是被 告於受告知解僱之時，即知悉被告係以第5 款為終止原因， 不因原告其後取得被告第4 款之離職證明書而有不同。 ㈡原告雖稱其並無不能勝任工作之情。惟原告於任職期間，有 諸多對女性同事言語性騷擾、公務手機無人接聽、工作造成 公司料件損壞、不服主管合理指導、2 次誤觸緊急停止裝置 造成客戶損害等情形，足見原告確有勞動基準法第11條第5 款之解僱事由，茲分述如下： ⒈原告曾於105 年8 月29日開會討論員工旅遊房間分配問題時 ，對公司女員工稱「他要跟我睡」，已令女同事覺得冒犯、 不舒服，顯已構成性騷擾，足見原告品行不佳。原告有言語 性騷擾之行為係不爭之事實，被告亦對原告口頭訓誡。 ⒉原告為維修工程師，有配置公務手機，依被告工作規則，原 告應保持手機開機，值班時更應24小時待機，然原告屢次關 機，致公司無法與其聯絡，經被告於多次於會議時命其改善 。原告雖稱其於被告告知後即向中華電信公司申請家中電話 與手機同振之服務，並傳訊告知主管家中電話，但未能提出 證據。況原告提出之對話紀錄係發生於000 年0 月0 日，但 被告於同年月15日仍就此一缺失召開檢討會議，可見原告並 未改善。 ⒊原告為維修工程師，前往客戶公司維修時自應配合客戶公司 之工安要求配戴安全帽，並攜帶維修所須工具與工作證。惟 原告於104 年12月22日因未配戴安全帽遭客戶稽罰，於106 年2 月26日、106 年3 月2 日、106 年3 月9 日前往客戶公 司維修時，復未攜帶工具或工作證，至106 年3 月15日被告 仍開會檢討原告此項缺失，顯見原告工作態度確實欠佳。 ⒋原告於105 年10月27日在工廠維修機台時，因其過失不慎造 成機台料件損壞。 ⒌依實務見解，工作態度及敬業精神為勞工不能勝任工作之判 準之一，原告既有不服主管合理指導，屢勸不聽，造成公司 團隊無法整合之事實，其工作態度及敬業精神顯然不佳，自 有無法勝任工作之情事。 ⒍原告於106 年1 月24日前往被告客戶公司維修時誤觸緊急停 止裝置，被告客戶亦於電子郵件中明確表示係人為疏失。原 告稱造成客戶損害者為另名工程師，原告之缺失僅有未協助 確認等語，則原告有協助確認之義務卻未協助確認，即屬工 作缺失無疑。 ㈢原告稱被告未先依被告公司工作規則施予懲戒或累計D 等、 三大過之考評，即逕予解僱，已違反解僱為最後手段性原則 等語。惟累計D 等、三大過之考評僅為解僱事由之一，而原 告曾2 次誤觸緊急裝置導致機台關閉，致客戶發生損害，嗣 因被告與客戶一再協調方未遭客戶求償，否則恐將遭客戶請 償超過1,000,000 元之損害。參以原告屢次發生工作疏失， 客戶亦曾向被告表明禁止原告再至客戶處工作，依被告工作 規則第11章第11條第1 款、第13款、第12條第5 條規定，被 告均得解僱原告。 ㈣原告稱被告就解僱流程訂有處理準則，卻未依該處理準則解 僱原告，其終止兩造間勞動契約自非適法等語。惟依證人丙 ○○之證述，被告就解僱員工之流程並未制訂處理準則，而 係採取彈性作法，針對個案予以調整。原告屢次違反公司規 定，被告早已對原告開始監督，並非自106 年3 月15日會議 後方開始監督，自104 年起所犯缺失期間顯已超過1 至3 個 月之監督期，其後又未予改善，後被告亦曾派遣證人丙○○ 與原告面談。被告既未就解僱流程訂有處理準則，自無原告 所稱被告違反內部解僱流程處理準則之情。 ㈤原告雖主張被告於106 年3 月15日會議後已盡力改善而無再 犯情事，且該次會議結論係如未改善則將原告調職，被告自 不應逕自解僱原告等語。惟被告106 年3 月15日會議之紀錄 並非被告之公告文書，僅為開會之建議事項，尚非已確定之 人事命令，並無拘束效力，再依證人丙○○、甲○○之證述 ，被告確曾讓原告晉升為資深技術專員，或將其實際工作內 容轉換至內場、協助司機或至臺中部門支援，已盡力讓原告 能續留，然因原告仍一再違反公司規定，令被告蒙受損害， 且原告於該次會議後並未改善，此由證人甲○○證稱臺中部 門支援之事即發生於000 年0 月00日，另於106 年5 月間被 告之工程師尚稱內場有機器無法完成維修，係遭原告修壞， 可知原告仍未改善。被告依法解僱原告，避免損害擴大，並 未違反最後手段性原則。至原告主張其於106 年3 月15日會 議後即未再犯相同缺失，被告不應逕予解僱等語。惟工作態 度或能力欠佳之認定，並非須再三違犯相同之缺失，況原告 於該次會議後，仍有不服主管指令之情事，足證其工作態度 仍然欠佳。 ㈥綜上所述，被告依工作規則及勞動基準法第11條第5 款規定 終止兩造間之勞動契約，應屬可採。兩造間之勞動契約既經 被告合法終止，兩造間即無僱傭關係存在，被告亦無需給付 原告工資等語置辯。 ㈦並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、得心證之理由： ㈠經查，原告主張其自104 年4 月1 日起受僱於被告公司，於 被告臺南辦公室擔任工程師，負責工業設備、機械之維修保 養，每月工資為53,000元，後經被告於106 年6 月9 日預告 於106 年6 月30日終止兩造之勞動契約等情，為被告所不爭 執，此部分之事實，應堪認定。 ㈡原告另主張被告依勞動基準法第11條第4 款規定違反終止契 約，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告按月給付 106 年7 月後之工資、各期利息，及提繳退休金至原告之勞 退專戶等語，則為被告所否認，並以被告因原告不能勝任工 作，依勞動基準法第11條第5 款規定終止契約等前揭情詞置 辯。是本件應審究者厥為：原告主張被告依勞動基準法第11 條第4 款終止契約，是否可採？又被告抗辯兩造間勞動契約 已依勞動基準法第11條第5 款終止，是否有據？茲分述如下 ： ⒈原告雖以被告交付記載第4 款之離職證明書，而被告並無業 務性質變更之情，主張被告以向原告終止契約並非適法等語 ，並提出第4 款之離職證明書影本1 紙為證（見調字卷第11 頁）。然原告請領失業給付之經過，經證人乙○○於本院證 述：原告在請領失業給付時，提供的離職證明書是第5 款， 但我們稽核公司的資遣通報，發現公司通報的是第4 款，所 以就打電話和公司進行訪談。經被告公司謝小姐（按：即謝 宛婷）告知被告公司是用第4 款解僱原告，我們就告知原告 請他在被告補發離職證明書後再來辦理。這2 張被告申請時 都有提出正本，與謝小姐的訪談過程中，沒有提到離職的原 因事實等語（見本院卷第292 頁至第293 頁）。原告亦當庭 陳稱：公司確實有郵寄2 張離職證明書，共申請2 次失業給 付，過程如證人乙○○所述無誤（見本院卷第294 頁）。復 有第4 款、第5 款之離職證明書影本各1 紙附於勞動部勞動 力發展署雲嘉南分署107 年3 月7 日南分署南字第10700043 58號函檢附原告請領失業補助資料可查（見本院卷第271 頁 、第253 頁）。可知被告對原告為終止契約之意思表示後， 係開立第5 款之離職證明書交付原告，於原告第1 次請領失 業給付後，復開立原告起訴時所提出之第4 款離職證明書交 付。 ⒉原告雖以其不諳法令，被告向主管機通報第4 款為解僱事由 ，後亦開立第4 款之離職證明書，認原告已信賴被告因第4 款終止契約，且不容被告事後再為變更等語。惟查： ①證人丙○○於本院審理時證述：解僱前，勞方和資方會先面 談溝通，資方會告訴勞工資方的要求，要求其改進，後續會 監督，如果沒有改善就會請人事與勞方會談。這個時候就會 讓勞方知道主管間就原告可能不適任部分告訴勞方。大概1 年多至2 年，原告的單位主管有告訴我們原告在臺南公司維 修機台上面損壞了客戶的機台，至少2 次以上，原告在客戶 端執勤被客戶發現上班在睡覺，有一些工安要求沒有做到， 如戴安全帽及施工工具。另外原告曾被調往台中支援至少1 個月，台中單位主管也反應原告工作沒有滿足期待。105 年 8 月底，有位公司女同事表示原告在言語上有性騷擾，我當 時也有找過原告溝通。在106 年3 月主管有告知原告公務手 機怎麼聯絡都聯絡不上，這樣工作有需求會沒辦理處理。確 切決定要解僱的時間是106 年4 月，因為原告3 月在客戶端 和單位主管發生爭執，造成公司在客戶端被記點，且與主管 溝通無法達成共識，造成團隊的分歧。106 年6 月9 日，我 和原告主管甲○○、蘇家庠在會議室告知原告，認為原告如 何不符合公司要求，我把先前做過的懲處公告都告知原告， 原告表示不服公司懲處，會議的結果就是走離職程序，開始 計算資遣費。原告拿到離職申請表，由單位主管寫好，進行 離職說明，寫下主管意見後交給原告（見本院卷第286 頁至 第287 頁）。 ②證人甲○○於本院審理證述：通常如果主管認為員工能力無 法符合公司要求，直屬主管會先約談，再找我，不論是否要 解僱，我都會通報人資，人資會和該名員工進行約談，再三 方進行約談。如果確定要解僱的時候，就會請人資與該工程 師約時間到會議室，與會時先與員工講清楚解僱理由及原因 ，員工如果沒有異議，公司會讓員工填寫離職申請書，我會 在離職申請單上載明主管意見，再給員工填寫個人資訊。10 5 年底，原告曾與女性同仁有言語上的騷擾，人資經理有到 臺南找原告約談。105 年至106 年2 月間，陸續和臺南前主 管發生爭執，去跑業務時，常聽客戶和外場工程師抱怨原告 沒有攜帶完整工具，沒有辦法一次完成，這樣的狀況一直發 生，主管只能再提醒，原告說工具太重，可是其他工程師出 門都是把工具帶齊。場外的時候，曾誤觸客戶端的緊急停止 裝置跳電，價值非常高，客戶雖然沒有向我們求償，但真的 有這個損害，這是我們公司無法負擔的。原告原本是現場服 務的維修師，因為陸續發生這些狀況，所以改為場內維修， 場內維修也發現工作期間原告在睡覺或在機器旁吃東西，期 間也造成公司內客戶機器損壞。過年後2 月底，再讓原告轉 換任務跟著貨車送貨或是支援台中，台中主管也向我抱怨原 告不能明白客戶需求。其他工程師也有類似的情形，但是同 一事件發生2 次是沒有，原告是同樣問題一直再犯。能做的 調動職務都已經試過了，所以才認為不符合需求將其解僱。 106 年6 月9 日開解僱說明會議，人資有提供公司的公告、 會議紀錄等資料給原告，開會時就先跟原告說明解僱原因， 告知原告說要解僱，才在原告面前填寫主管意見的文字，交 給原告在系爭離職申請表填寫基本資料等語（見本院卷第32 7 頁至第331 頁）。 ③上開證人丙○○、甲○○之證述，均證稱被告於106 年6 月 9 日告知原告終止契約時，有告知原告其工作能力無法滿足 被告要求，並有當場提出關於原告先前工作缺失之公告、會 議紀錄等書面資料。另系爭離職申請表上之主管意見已記載 ：「該員工作狀況及與同仁合作施工，無法發揮合作精神。 與同仁發生諸多爭議，如性騷擾防制法規範，主管之間溝通 、派工，違反客戶端規定，造成公司名譽及人力上之損失」 ，有系爭離職申請表影本1 紙附卷可稽（見本院卷第45頁） ，與證人丙○○、甲○○前述原告工作表現無法勝任其職務 等節相符，經核應屬勞動基準法第11條第5 款所定之事由， 且與被告先寄發之第1 份離職證明書一致。至於被告雖再開 立第4 款之離職證明書與原告，但隨即向勞動部發函告知其 先前通報之勞動基準法第11條第4 款事由係作業疏失，正確 之事由為同條第5 款，有被告106 年9 月1 日捷00000000-0 00號說明書、資遣員工通報名冊影本各1 份在卷可憑（見本 院卷第47頁、第49頁）。證人丙○○並證稱：勞工局在7 月 通知我們公司，說原告的離職事由與我們通報的文件不符， 當時我不在國內，想說能不能等到回國再處理，但是勞工局 告知原告在現場要領失業補助，最快的方法就是變更公司內 部文件，所以才開立第4 款的離職證明書，後來我回國後， 勞動部來文詢問有何第4 款之事由，才寄說明書給勞動部等 語（見本院卷第287 頁），亦稱被告之資遣通報有誤明確。 衡以當時本件訴訟尚未繫屬，被告自無預見其後將因此涉訟 ，而向主管機關為不實陳述之必要，可認被告稱其通報錯誤 乙節，應屬實在，被告抗辯係以勞動基準法第11條第5 款向 原告終止契約等語，應與事實相符。且依證人丙○○、甲○ ○之證述，可知其等於106 年6 月9 日由主管約談原告時， 已提出關於原告工作表現之公告、會議紀錄等資料供原告閱 覽乙節，原告並未對上開證述內容表示爭執，顯見證人丙○ ○、甲○○當日會議討論之解僱事由，應與原告之工作表現 有關，益徵證人丙○○、甲○○證稱其等於106 年6 月9 日 會議時，已有告知解僱原告係因原告無法滿足公司期待，且 當場於系爭離職申請表上書寫主管意見等語，係屬可採。原 告稱其僅於系爭離職申請表上簽名，當時主管意見欄是空白 等語，顯與事實不符，縱若屬實，亦不足以證明被告有以勞 動基準法第11條第4 款向原告終止契約之意。 ④至於證人乙○○雖證稱：被告公司謝小姐告知被告公司是用 第4 款解僱原告，然亦稱與謝小姐的訪談過程中，沒有提到 離職的原因事實等語（見本院卷第293 頁），即被告之代理 承辦人謝宛婷，並未告知原告解僱之具體事實內容為何。況 被告向主管機關為資遣通報之法律依據，係就業服務法第33 條第1 項規定，再依同條第2 項之規定：「公立就業服務機 構接獲前項通報資料後，應依被資遣人員之志願、工作能力 ，協助其再就業。」可知上開通報義務目的在於便利主管機 關或就業服務機構，協助被資遣勞工再就業。而被告向勞動 契約之相對人即原告終止契約，其終止契約之效力，自應以 被告對原告所為之意思表示內容為據，並非視其向主管機關 通報之事由為何。本件被告係以勞動基準法第11條第5 款規 定，向原告終止兩造間之勞動契約，已如前述，其對原告所 為終止意思表示之內容，並不因被告向主管機關通報之行政 程序有誤而有所改變。被告向勞動部更正其通報之事由，僅 為行政程序上之變更，將原錯誤通報之事由更正，主觀上亦 無對原告變更終止事由之意。據此，原告以被告錯誤之資遣 通報事由及被告事後開立之第4 款離職證明書，主張被告係 以勞動基準法第11條第4 款終止契約，不得事後變更云云， 自屬無據。 ⒊次就被告抗辯依勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時」規定，終止兩造間之勞動契約，是否 合於最後手段性原則，審酌如下： ①按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。本款規定之 立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動 契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，故 所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能 力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為 而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞 務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之 ，應為當然之解釋。又按勞動基準法第11條第5 款規定，勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞 動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成 雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得 解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼 括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所 擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識 、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內， 且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍 無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段 性原則」（最高法院96年度台上字第2630號裁判參照）。 ②經查，原告受僱於被告期間，曾因涉及性別之言論與異性同 事發生齟齬，溝通時屢次與主管發生爭執，手機經常無法聯 絡，且曾違反被告客戶之工安規則，出勤時未攜帶完整工具 、工作證，更曾誤觸客戶緊急停止裝置，維修時損壞客戶機 台等情，業經證人丙○○、甲○○到院時證述綦詳，已如前 述，復有被告提出之105 年8 月29日電子郵件、105 年9 月 1 日會議紀錄、被告之公務手機管理規定、106 年3 月15日 會議紀錄、104 年12月22日違規通知單、106 年2 月26日維 修報告、106 年3 月9 日維修報告、106 年3 月2 日維修報 告、105 年10月29日電子郵件、105 年12月26日懲處公告、 106 年3 月10日公告、106 年1 月24日維修報告、106 年2 月2 日工安宣導、106 年1 月24日電子郵件、106 年3 月9 日電子郵件影本各1 份附卷可稽（見本院卷第53頁、第55頁 、第57頁、第59頁、第61頁、第63頁、第65頁、第67頁、第 69頁、第137 頁、第139 頁、第365 頁、第371 頁、第373 頁至第375 頁、第439 頁）。其中105 年12月26日之懲處公 告並已記載：「勤務期間；不服主管人員合理指導，屢勸不 聽；予以大過一支。爾後，有違反工作規則時，予以立即終 止勞資合作關係。不得異議（見本院卷第137 頁）。」另證 人丙○○、張寶耀亦證稱：因為原告的缺失，每天早上會做 例行性宣導，工安在工程取得工作證之後都上過課程，早會 也會定期宣導，如果有個案發生也會在早會宣導，公司也有 作出公告等語（見本院卷第290 頁）；公司都是口頭訓誡， 請原告填寫書面改善報告，手機的部分有發完整的公告，沒 戴安全帽我們在早會宣導，如果客戶要求要再提改善報告等 語（見本院卷第332 頁至第333 頁）。原告雖稱證人丙○○ 、甲○○為被告主管，證述之可信度尚屬有疑云云，惟按證 人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而 其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他 利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第26 73號判判意旨參照），而證人丙○○、甲○○證述原告因前 開工作缺失，經被告陸續以口頭訓誡、書面公告等方式處理 ，及經被告記過懲處等節，與被告提出之書面資料相符。原 告就上開客觀事實，亦未為加以否認，僅表示其非全然可歸 責、不可歸責，或事後業已改善（見本院卷第107 頁、第 415 頁），亦證原告之客觀工作表現，確曾發生諸多未達被 告期待之情形。 ③且被告於終止契約前，已多次變更原告職務內容、調派其他 工作，進而造成被告人力負擔及員工內部意見等情，業據證 人甲○○證述：從原告原本在現場服務的工程師，改為場內 維修，再轉換任務為跟著貨車送貨，或是支援臺中，變成兩 人一組，造成人力上的消耗。確切的日期我沒有辦法詳述， 應該是過年後，我們都在早會以口頭告知原告以後盡量在場 內工作，我們公司主要是外場服務客戶為主，公司一直都想 辦法找到適任原告工作的職務，但我們試了一年多都沒有辦 法找到。對客戶端而言，客戶都反應請原告不要進來會造成 客戶困擾，或讓機台無法上線生產，也會影響我們內部人員 的調配，損害公司的商譽。也有其他工程師跟我反應過，為 何犯錯可以調任其他更輕鬆的工作，職稱和薪資都沒有改變 等語在卷（見本院卷第328 頁至第330 頁、第333 頁），原 告就其曾調任臺中乙節，並不爭執，僅否認有被客戶向主管 反應等語（見本院卷第333 頁），另證人甲○○證述原告工 作表現造成其他員工之抱怨，亦合乎常情，堪認證人甲○○ 上開證述，應得採信。綜上證人丙○○、甲○○證述及被告 提出之書面資料，可見原告工作不服指示，與主管溝通困難 ，經被告多次變更其職務內容，仍難以滿足被告要求，非僅 損害被告對外商譽，亦影響公司內部團隊精神，已無法達成 雇主透過勞動契約所欲達成之經濟目的，依一般社會通常觀 念，顯不能勝任其擔任之工作，長時間未為改善，實難期待 被告僅為其他較輕微之處分或再安排其他職務，而不得資遣 原告。據此，被告抗辯其依勞動基準法第11條第5 款規定終 止勞動契約，已符合最後手段性原則，應屬可採。 ④原告雖稱縱原告有不能適任之情形，亦應按被告之工作規則 經過獎懲及考評制度，如原告仍無改善，再予解僱。而被告 僅有口頭訓誡，未施以懲處或考評，卻將原告逕予解僱，已 違反工作規則云云。然查，原告於105 年12月26日即曾因不 服主管被記過，有105 年12月26日懲處公告影本1 紙在卷可 憑（見本院卷第137 頁）。又被告之工作規則第12章第5 條 第5 款所定之解僱事由為「員工對於所擔任之工作確實不能 勝任者」（見本院卷第465 頁至第466 頁），與勞動基準法 第11條第5 款之規定並無不同，再綜觀被告工作規則獎懲或 終止契約等章節，僅有第11章第11條第12款規定「公司於員 工累計3 大過時得終止契約」（見本院卷第464 頁），可知 懲處僅為終止契約事由其一，並無關於須累計3 大過，雇主 始得終止契約之約定，原告主張被告未曾予以懲處，且所為 之終止契約與被告自身之工作規則相違背，顯與客觀事實不 符。 ⑤至原告稱原告工作缺失，事後均已改善等情，認被告未給予 監督、改善之機會，逕行終止契約，不符合公司流程，且未 依106 年3 月15日之會議紀錄辦理云云，然查，原告之工作 缺失，係長時間、多次累積，業經證人丙○○、甲○○證述 明確，此觀被告提出之書面資料，其工作缺失自104 年橫跨 至106 年，亦可知原告於任職期間內，工作表現未達被告期 待之情形乃持續發生。另105 年12月26日之懲罰公告已載明 「爾後，有違反工作規則時，予以立即終止勞資合作關係。 」嗣原告於105 年12月26日經被告記過懲處後，仍繼續發生 公務手機未開、未戴安全帽、未攜帶工具、誤觸客戶緊急停 止裝置、維修時損壞機台等工作缺失，亦有被告提出106 年 3 月15日會議紀錄、106 年2 月26日維修報告、106 年3 月 9 日維修報告、106 年3 月2 日維修報告、106 年3 月10日 公告、106 年1 月24日電子郵件、106 年2 月2 日工安宣導 、106 年1 月24日電子郵件、106 年3 月9 日電子郵件影本 各1 份為證（見本院卷第59頁、第63頁、第65頁、第67頁、 第139 頁、第365 頁、第371 頁、第373 頁至第375 頁、第 439 頁）。而被告於原告未即時改善時，非但未立即將原告 解僱，仍先曾將原告調派其他職務，於106 年6 月9 日始終 止兩造間之勞動契約，顯見被告已給予原告相當之期間，觀 察原告之工作表示有無改善，亦嘗試安排其他適任之職務內 容。況勞工對於所擔任之工作是否不能勝任，揆之首開說明 ，應綜合一切主客觀情狀，視勞工提供之勞務，是否能達成 雇主透過勞動契約所欲達成之經濟目的以為判斷，本非謂勞 工就特定之工作之缺失須反覆發生，始足當之。而以原告之 工作情形，顯然已不能勝任其擔任之工作，本院已敘明如前 ，原告稱其於106 年3 月15日會議後已無再犯，被告應受該 會議紀錄之拘束云云，惟原告稱其嗣後並已改善，僅提出之 106 年3 月9 日通訊軟體對話紀錄（見本院卷第11頁），內 容為原告告知主管家中電話，此外，原告就此一對己有利之 事實，並未提出證據供本院調查，自難以其片面之陳述，為 原告有利之認定。且細繹卷附之106 年3 月15日之會議紀錄 ，係針對「工作時工具需配戴齊全及公務手機無人接電話及 回電」乙事檢討，應為被告解僱前與員工之溝通、會談，乃 證人丙○○、甲○○證述中解僱流程之一環，並無實質上之 拘束效力。此外，依證人丙○○、甲○○證述或被告工作規 則，均無被告解僱員工前應如何召開檢討會議，再給予一定 觀察期間之硬性規定，遑論以原告於105 年12月26日後之工 作表現，已徵其主、客觀上均無法勝任其所擔任之職務，而 屬被告工作規則第12章第5 條第5 款即勞動基準法第11條第 5 款所定之解僱事由無疑。原告陳稱被告應受會議紀錄拘束 ，於106 年3 月15日後，應再給予原告監督、改善之機會， 不得逕行終止契約，亦不足採。 ⒋從而，被告抗辯原告對於所擔任之工作確不能勝任，依勞動 基準法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，應屬有據 ，原告主張兩造間之僱傭關係仍然存在，即無足採。兩造間 既無僱傭關係存在，原告主張依兩造間之僱傭法律關係，請 求被告按月給付106 年7 月後之工資、各期利息，及提繳退 休金至原告之勞退專戶，自屬無據。 五、綜上所述，被告依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契 約，並無違反最後手段性原則，兩造間勞動契約業經被告於 106 年6 月30日終止。原告請求確認兩造間之僱傭關係存在 ，請求被告按月給付106 年7 月後之工資、各期利息，及提 繳退休金至原告之勞退專戶，均無理由，應予駁回。原告之 訴，既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，爰併予 駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提之證據，經本院 斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併 此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 26 日 民事勞工法庭 法 官 徐安傑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 26 日 書記官 謝明達