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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　107年度勞訴字第4號 原　　　告　隋雪薇 訴訟代理人　林怡伶律師 　　　　　　林志雄律師 被　　　告　銘農生物科技有限公司 法定代理人　劉碧龍 訴訟代理人　徐朝琴律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107 年8 月 17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告前自民國101 年9 月1 日起至106 年8 月21日止，任職 於被告公司，隨被告法定代理人劉碧龍至墨西哥及哥倫比亞 等中南美洲地區擔任西班牙語翻譯員，101 年9 月至105 年 11月間之每月工資為新臺幣（下同）50,000元，自105 年12 月起調薪為每月70,000元。原告在上開地區擔任西班牙語翻 譯員期間，工作時間為每週一至週五上午9 時到下午18時， 週六上午9 時到12時。因劉碧龍不懂西班牙語，須原告隨時 在旁協助，故要求原告週一至週六均加班至晚間21時，週日 則須自上午8 時加班至中午12時。緣106 年6 、7 月間，原 告請假回巴拉圭處理個人事務，被告原准假至106 年7 月15 日，原告希望延長請假未經被告准許，原告遂如期返回公司 ，詎被告竟以將原告之薪資減半為條件，要求原告簽立員工 保密與競業禁止合約（下稱系爭保密合約書），原告不從， 被告遂於106 年8 月7 日以劉碧龍名義對其國外客戶聲明原 告已於106 年8 月7 日離職，往後行為均與被告無關，可認 被告已無繼續僱用原告之意，未經預告單方終止與原告之勞 動契約。 ㈡被告長期未依法給予被告固定休假，要求原告隨時待命、超 時工作，原告要求被告依法給予固定休假，回復正常工時， 被告卻要求原告簽訂不合理之工作條件，降低原告工資，已 違反勞工法令及勞動契約，有損原告之勞工權益，已屬勞動 基準法第14條第1 項第3 款、第5 款、第6 款所定之情事， 原告遂於劉碧龍發表上開聲明後，以上霆法律事務所106 年 8 月21日志律字第01060821號函對被告為終止兩造間勞動契 約之意思表示，並於106 年9 月5 日以台南大光郵局491 號 存證信函請求被告給付資遣費及預告期間之工資。為此，依 法提起本件訴訟，請求被告給付加班費1,624,128 元、資遣 費173,965 元、預告期間工資69,600元，及被告依法應按月 提撥至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱 勞退專戶）之勞工退休金183,600 元，茲就各請求之項目、 金額及其計算方式分述如下： ⒈加班費1,624,128 元： ①週一至週六之加班費：原告週一至週六表定上班時間為早上 9 點至下午18點，惟須加班至晚間21小時，每日加班時數為 3 小時。⑴101 年9 月至105 年11月間，原告之每月工資為 50,000元，換算時薪為208 元【計算式：50,000元÷30日÷ 8 小時≒208 元（元以下四捨五入）】，依此，原告於101 年9 月至105 年11月間每週一至週六每日加班費應為898 元 【計算式：前2 小時：2 小時×208 元×l .33 ≒553 元（ 元以下四捨五入）；後1 小時：1 小時×208 元×1.66≒34 5 元（元以下四捨五入）；合計：553 元＋345 元＝898 元 】，該期間週一至週六之加班費，每月合計為21,552元【計 算式：898 元×6 日×4 週＝21,552元】。⑵105 年12月至 106 年8 月21日間，原告之每月工資為70,000元，換算時薪 為291.67元【計算式：70,000元÷30日÷8 小時≒291.67（ 小數點第二位以下四捨五入）】，依此，原告於105 年12月 至106 年8 月21日間每週一至週六之每日加班費為1,260 元 【計算式：前2 小時：2 小時×291.67元×l .33 ≒776 元 （元以下四捨五入）；後1 小時：1 小時×291.67元×1.66 ≒484 元（元以下四捨五入）；合計：776 元＋484 元＝1, 260 元】，該期間週一至週六之加班費，每月合計為30,240 元【計算式：1,260 元×6 日×4 週＝30,240元】。 ②週日之加班費：原告週日加班時間為上午8 時至12時，加班 時數為4 小時。101 年9 月至105 年11月期間，週日每日加 班費為1,244 元【計算式：前2 小時：2 小時×208 元×l .33 ≒553 元（元以下四捨五入）；後2 小時：2 小時×20 8 元×1.66≒691 元（元以下四捨五入）；合計：553 元＋ 691 元＝1,244 元】，每月合計為4,976 元【計算式：1,24 4 元×4 日＝4,976 元】。105 年12月至106 年8 月21日間 ，週日每日加班費為1,744 元【計算式：前2 小時：2 小時 ×291.67元×l .33 ≒776 元（元以下四捨五入）；後1 小 時：2 小時×291.67元×1.66≒968 元（元以下四捨五入） ；合計：776 元＋968 元＝1,744 元】，每月合計為6,976 元【計算式：1,744 元×4 日＝6,976 元】。 ③綜上，101 年9 月至105 年11月間之每月加班費應為26,528 元【計算式：21,552元（週一至週六）＋4,976 元（週日） ＝26,528元】，105 年12月至106 年8 月21日間之每月加班 費應為37,216元【計算式：30,240元（週一至週六）＋6,97 6 元（週日）＝37,216元】。原告任職被告公司期間，除首 月及106 年8 月外均有加班，自得請求之延長工時之加班費 1,624,128 元【計算式：26,528元×50月（101 年10月至10 5 年11月）＋37,216元×8 月（105 年12月至106 年7 月） ＝1,624,128 元】。 ⒉資遣費173,965元： 兩造間勞動契約係原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款、 第6 款規定終止，原告自得依勞動基準法第17條規定，請求 被告給付資遣費。原告自101 年9 月1 日至106 年8 月21日 任職於被告公司，合計4 年11月20日，離職前6 個月平均每 月工資為70,000元，依勞工退休金條例第12條規定，請求被 告給付原告資遣費173,965 元【計算式：（4 年×35,000元 ）＋（11月÷12月×35,000元）＋（20日÷31日｛按：八月 共有31日｝÷12月×35,000元）≒173,965 元（元以下四捨 五入）】。 ⒊預告期間工資69,600元： 兩造間之勞動契約原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款、 第6 款規定終止，原告自得類推適用同法第16條第1 項第2 款規定，請求被告給付預告期間工資。原告自106 年8 月21 日離職日翌日往前回溯6 月（181 日），平均每日工資為2, 320 元【計算式：70,000元×6 月÷181 日≒2,320 元（元 以下四捨五入）】。原告已持續工作3 年以上，被告公司應 給付30日之預告工資69,600元【計算式：2,320 元×30日＝ 69,600元】。 ⒋被告依法應按月提繳退休金183,600 元至原告於勞工保險局 設立之勞退專戶： 原告任職期間，被告均未按月提繳退休金至原告於勞工保險 局設立之勞退專戶內。於101 年9 月至105 年11月合計50個 月間，原告每月工資50,000元，被告公司每月應提撥百分之 6 即3,000 元，50個月合計150,000 元【計算式：50,000元 ×6 ％×50月＝150,000 元】；105 年12月至106 年8 月21 日合計8 月（106 年8 月不予計入），原告之每月工資70,0 00元，被告公司每月應提撥百分之6 即4,200 元，8 個月合 計33,600元【計算式：70,000元×6 ％×8 月＝33,600元】 ，共計為183,600 元【計算式：150,000 元＋33,600元＝18 3,600 元】。 ⒌上列請求合計為2,051,293 元【計算式：加班費1,624,128 元＋資遣費173,965 元＋預告期間工資69,600元＋未依法提 撥至原告勞退專戶183,600 元＝2,051,293 元】。 ㈢對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告辯稱兩造係經人力銀行網站媒合接洽，原告係自102 年 10月31日方開始為被告從事翻譯工作，原告所提在職證明書 （下稱系爭證明書) 係原告為向銀行貸款央求被告簽名蓋章 ，並非用以證明原告任職於被告等語。然由被告所提Gmail 電子信箱收信表單，僅可知兩造間有電子郵件往來，無從知 悉信件內容，再觀該1111人力銀行信件主旨名稱及內容，應 屬徵才或應徵之任一方開啟該人力銀行配對履歷系統，則11 11人力銀行系統即自動媒合並發送應徵人員名單，當時原告 已受僱於被告，僅尚未將其履歷自1111人力銀行刪除，自難 證明原告係自102 年10月31日始為被告從事翻譯工作。系爭 證明書確係原告自行繕打，用以向銀行申請貸款，然內容業 經劉碧龍確認，應足證明兩造間勞務契約關係。 ⒉被告辯稱原告之工作內容係被告有口頭、文書翻譯需求，詢 問原告是否承接，再按原告翻譯時間計費，若被告代表人出 國接洽客戶須原告隨行，再依個別約定給付報酬等語。然按 勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付 之契約，其具有「從屬性勞動」之性質者，以勞務債務人得 否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）即是否具有「 人格從屬性」、勞務債務人是否自行負擔事業風險即是否具 有「經濟從屬性」為斷，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認 屬勞動契約。原告自101 年9 月1 日起與被告以口頭約定成 立翻譯勞務契約後，被告有派發制服，並印發原告所從事之 翻譯員、口譯員及助理經理等職位之名片，以被告所屬翻譯 人員身分偕同劉碧龍洽商。原告在國內時雖不必進入被告公 司上班，但隨同劉碧龍至其所指定國家與外國客戶洽商協助 翻譯時，則須進入被告公司設於該國之辦事處上班。且原告 須依劉碧龍指定之時間，以通訊軟體同步口語翻譯或以文字 翻譯劉碧龍所指定之文句內容，此觀原告與劉碧龍間通訊軟 體對話內容，當劉碧龍有同步口語翻譯需求時，係以訊息表 示「上」、「上班」等語直接指示原告登入，可知劉碧龍並 未曾徵詢意願，原告並無拒絕餘地，原告受被告指示勞務供 應時間、地點、方式之拘束，實際上受被告指揮監督，無從 拒絕或磋商工作時間，即具有人格從屬性。又劉碧龍曾於通 訊軟體LINE對話中表示：「你如果還要待在公司你必須馬上 簽」、「簽完才能繼續工作」、「這不是一個當員工該有的 做事態度」、「公司給你留職停薪給你一次機會」、「每家 公司原本就都有規定有規矩」、「但該有的規矩不能例外」 ，並要求原告簽署系爭保密合約書。被告於106 年2 月21日 、3 月23日僅匯款35,000元與原告，係因原告未答應，遭被 告減半薪，足證被告曾要求原告受公司規則之拘束，對於原 告具有指揮監督關係。再因101 年至105 年間兩造係以口頭 約定成立勞務契約，劉碧龍為使兩造約定之工作內容更為明 確，要求原告簽署105 年10月1 日至106 年9 月30日、106 年10月1 日至107 年9 月30日間之員工約聘合約書（以下合 稱系爭約聘合約書）及系爭保密合約書，可知劉碧龍當時已 認定原告為被告之員工，並希望據此追認雙方之勞動契約關 係。系爭約聘合約書載明：「甲方約聘乙方口、筆翻譯工作 」、「約聘人員如需請假無法隨公司出差時，公司會協助調 度其他人員支援，如支援人員無法幫忙時，請假者須找相同 能力之職務代理人出席」等文字，其意旨已符合勞動契約關 係之要件。若兩造屬承攬契約關係，兩造應無須約定請假方 式，被告僅須另尋願意承攬該工作者，劉碧龍更無須再交付 已印有被告公司印文之系爭約聘合約書予原告。系爭約聘合 約書另載明：「乙方於約聘期間，須遵守雙方協議訂定之『 員工保密與競業禁止合約書』」之文字，而保密與競業禁止 之要求乃係基於雙方間具有特殊信賴或受託關係，由一方（ 通常為企業經營者）要求他方須就執行業務內容負有忠實執 行職務義務及競業禁止義務，側重於雙方過往長期「信賴關 係」或「受託關係」，反觀承攬契約關係著重於個別工作之 完成，並無任何信賴關係或受託關係之要求。被告多次以通 訊軟體LINE對話、存證信函要求原告須盡保密義務，並要求 原告簽署系爭保密合約書，且劉碧龍事後亦發送公司聲明告 知客戶原告已「辭職」，而非終止承攬關係。均可知被告係 以雇主地位自居，視原告為被告之員工。 ⒊又按工資係指經由給付勞務而獲得之對價，不論其領取時間 、金額是否固定，若該給付對價之本質具有「制度經常性」 、「時間經常性」、「次數經常性」，即屬勞動基準法第1 條第3 款之工資。被告提出分次給付工資之資料不爭執，兩 造原係約定以時薪600 元計算工資，自105 年9 月10日改以 月薪計算，自106 年初調整為70,000元，即原告報酬之有無 繫諸於被告之經營與獲利，並為被告之目的而勞動，藉以獲 得對價之工資，顯具有經濟上從屬性。觀諸被告匯款予原告 之交易明細，可知劉碧龍匯款係原告從事口譯、筆譯勞動工 作所給付之對價，具有勞務之對價。且觀被告匯款時序及頻 率亦可知，被告給付原告從事翻譯工作之對價每月平均2 至 4 次，實屬頻繁且從未間斷，具有時間經常性。另原告隨劉 碧龍至中南美洲出差時，係由被告支付原告機票、住宿費用 ，若兩造間屬承攬關係，被告應無須為原告支付機票、住宿 費用，顯見被告所提電子機票係屬勞動契約關係中雇主應負 擔之勞工出差差旅費，亦可推論兩造間具有勞動契約存在等 語。 ㈣並聲明： ⒈被告應給付原告2,051,293 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠按勞動契約當事人之勞工，應具有人格從屬性，即受雇人在 雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義 務、親自履行，不得使用代理人、經濟上從屬性，即受雇人 並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的 而勞動、納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作 之狀態等特徵。被告之法定代理人劉碧龍與國外客戶業務往 來，需翻譯人員協助，故於102 年間透過1111人力銀行網站 尋求西班牙兼職翻譯人員，經該網站配對後於102 年5 月24 日通知被告，被告始與原告接洽翻譯工作。兩造約定工作內 容為：當被告與國外客戶聯繫有口頭、文書翻譯需求時，被 告會詢問原告能否協助，若原告答應則由原告承接，按原告 之翻譯時間計費，待工作完成後，原告會將工作時數寄送電 子郵件告知被告，依原告工作內容及時數計算報酬後匯款予 被告；當被告法定代理人須出國接洽客戶時，如有隨行翻譯 之需求，與原告達成共識後，由原告陪同被告法定代理人出 國，該次翻譯報酬則依兩造約定給付報酬。原告為被告提供 翻譯工作，是否承接乃由原告自我決定，被告並無提供原告 工作機會之義務，僅依原告所完成之工作支付報酬。觀原告 所提通訊軟體WhatsApp對話紀錄，亦足證原告提供之翻譯工 作，可於線上進行，原告並無固定工作時間、地點及報酬， 亦無固定業務或工作內容，每月報酬數額數百元至數萬元不 等，無庸至被告公司上班，不受工作規則、獎懲制度限制， 不因工作表現良好與否受到不利對待，自難認被告對於原告 有指揮、控制、支配之權限。 ㈡原告提出之系爭證明書，係因106 年3 月初原告致電被告表 示原告欲向銀行貸款，請求被告開立在職證明書作為資力證 明，被告基於情誼而應允協助開立系爭證明書，原告遂自行 繕打系爭證明書，將檔案寄送至劉碧龍電子郵件信箱，由劉 碧龍於106 年3 月9 日列印系爭證明書簽名蓋章後寄回原告 。且系爭證明書所載「於民國101 年9 月開始任職於銘農生 物科技有限公司」、「目前月薪為新台幣柒萬元」等文字， 與原告102 年10月31日始承接被告之翻譯工作、所得報酬並 不固定等情，顯有不符。實則原告所領取報酬數額未曾到達 70,000元，縱於系爭證明書書立之106 年3 月9 日間亦然， 被告出具系爭證明書予原告並非用於證明原告任職，自不能 憑此認定原告主張兩造間有勞動契約關係及原告每月工資70 ,000元之情為真。原告另以系爭約聘合約書、系爭保密合約 書、通訊軟體LINE對話紀錄，主張被告要求原告簽立系爭約 聘合約書時須同時簽立系爭保密合約書，如不願簽立，則將 原告工資減半等語。然如原告為被告僱用之員工，兩造間勞 動契約應早已存在，原告自無須與被告重新簽署契約，原告 亦無須再與被告討論勞動條件，可知兩造間確不存在勞動契 約關係，僅當時被告有意將原告自兼職轉為正職，惟兩造終 未能達成合意而作罷。原告所陳兩造最初約定以每小時600 元報酬計算，被告並不爭執，以此為據，每日8 小時計算之 月薪至多為140,000 元，然被告匯款從未有匯入上開金額至 原告帳戶。被告於106 年2 月21日、106 年3 月23日各匯款 35,000元報酬予原告，及於105 年8 月26日、105 年12月8 日、106 年1 月9 日各匯款50,000元報酬予原告，係因當月 原告陪同劉碧龍到國外出差，兩造約定該月以35,000元、50 ,000元計算，非如原告所稱係因拒絕簽署系爭保密合約書遭 減半薪所致，其餘各月，被告匯入原告帳戶之報酬，每月均 不相同，足見原告之報酬係依工作時數計算。至於原告提出 之通訊軟體LINE對話紀錄，係原告自行擷取，其所提被告資 遣原告之聲明，被告否認其形式上真正，縱形式上為真正， 與原告所提之ROLDANIL LOVALLE區公證人辦公室法外宣示書 紀錄證明第15、16號，均為原告片面陳述，無法證明原告受 僱於被告、工時過長且無休假及被告對外發出聲明解僱原告 等事實。 ㈢綜上，依兩造約定工作內容，尚難認兩造間存有勞動契約， 原告提供勞務之契約，性質上應為承攬契約。原告主張自10 1 年9 月1 日起任職於被告公司，於101 年9 月至105 年11 月間之每月工資50,000元，自105 年12月起之每月工資70,0 00元等語，均與事實不符，自不得依勞動基準法請求被告給 付加班費、資遣費、預告期間工資，及請求被告提撥勞工退 休金等語置辯。 ㈣並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由： ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事 務，他方允為處理之契約。民法第482 條、第490 條第1 項 、第528 條分別定有明文。次按所謂勞工，謂受雇主僱用從 事工作獲致工資者。所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業 經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動 契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2 條第1 款 、第2 款、第6 款分別定有明文。又勞動契約之勞工與雇主 間具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇 主間之從屬性，通常具有：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主 企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。 ⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人 並非為自己之營業勞動而係從屬於他人，為該他人之目的而 勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作 狀態等特徵。再按勞動基準法第2 條第6 款：「勞動契約： 謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之 界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付 。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約 。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契 約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關 勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業 務風險，以判斷是否為勞動基準法第2 條第6 款所稱勞動契 約（大法官釋字第740 號解釋理由書可資參照）。 ㈡原告主張伊自101 年9 月1 日起至106 年8 月21日止受僱於 被告，兩造約定105 年11月前工資為月薪50,000元，105 年 12月後調整為月薪70,000元，受被告之指揮監督從事翻譯工 作及業務，兩造間存有勞動契約等語，為被告所否認，並以 兩造間之法律關係應為承攬契約等前揭情詞置辯。然民法上 以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，或為承攬 或為委任，均有可能，如非勞動契約或僱傭關係，即無勞動 基準法、勞工退休金條例等相關規定之適用。本件原告請求 被告給付加班費、資遣費、預告期間之工資，及應提撥勞工 退休金，均以兩造間存有勞動契約為前提，從而，本件首應 審究為兩造間是否有原告主張給付勞務之契約存在，如有， 其性質為何？ ⒈原告主張其為被告公司員工，任職期間之工作時間為「每週 一至週五上午9 時到下午18時，週六上午9 時到12時」，月 薪為50,000元或70,000元，另隨行劉碧龍出國時，須進入被 告公司設於國外之辦事處。然查，原告於本院審理時，已自 陳其在台灣不用進公司上班，且兩造最初係約定以時薪600 元，計算翻譯時數，支付報酬（見本院107 年度勞訴字第4 號卷，下稱本院卷，第127 頁正面、第166 頁背面）。另被 告抗辯兩造直至105 年11月間，仍係以翻譯時薪每小時600 元計算報酬，並提出原告報酬計算文件及翻譯時數統計之往 來電子郵件為據（見本院卷第132 頁至第150 頁），亦為原 告所不爭（見本院卷第166 頁背面），可認原告直至105 年 11月間，仍係以翻譯時數計算報酬，與原告主張受僱後按月 領取50,000元或70,000元之固定薪資乙節，已有不符。 ⒉原告雖主張其所述工作時間即每週一至週五上午9 時到下午 18時，週六上午9 時到12時內，除提供翻譯之時間外，仍繼 續對被告提供勞務（即原告所稱待命），並提出原告與劉碧 龍之通訊軟體WhatsApp對話紀錄為證（見本院卷第93頁至第 95頁），以劉碧龍曾為原告發送「上」、「上班」、「翻」 之訊息，認原告提供勞務之工作時間，係受劉碧龍之指揮監 督。然參與原告提供勞務內容為從事翻譯工作，本可以透過 網路上完成，無需進出固定上班地點、打卡，其所稱之「待 命」，自非如軍警或保全業務之「備勤」時間一般，需在定 點定時支出勞力不間斷以供人監督，則原告所稱「待命」之 方式為何，是否能按其意願從事自主之私人活動，甚至或承 接其他兼職，亦無從得知。復觀上開對話紀錄，係劉碧龍先 以訊息通知原告登入通訊軟體，原告復於通訊軟體上完成翻 譯工作，應僅能證明原告在被告有翻譯需求時，有提供勞務 之行為，無從證明原告於進行翻譯之時間外，均受其指示隨 時待命。縱劉碧龍之用語措辭較為直接，但亦未見原告於不 提供勞務時，將受有何不利益之結果，而有就其工作時間不 能自行支配之情形存在。再參以被告提出之報酬計算方式文 件，於105 年9 月13日至11月7 日間之時數僅有40小時（見 本院卷第132 頁），已為原告所不爭，衡情一般公司豈有在 實際工時每日平均僅1 至2 小時，其餘時間均無獲取勞務之 情形下，僱請專人待命，如此顯然有背於企業經營之成本考 量，而與經驗法則不合。此外，原告就其除「提供翻譯」之 時間外，仍有繼續對被告提供勞務之事實，即「待命」之實 際內容，方式為何，「待命」期間仍受被告之支配等節，均 能舉證以實其說，自難憑採。被告抗辯原告並非隨時待命， 係為獲得該次報酬承接各次工作，應屬可採。據此，自難認 原告有何被納入被告組織，並與同僚間居於分工合作狀態之 特徵，其依其意願承接並提供勞務與被告，即無人格及組織 上之從屬性可言。 ⒊再觀原告所提出之105 年6 月後之存摺內頁影本，除105 年 8 月、105 年12、106 年1 月被告匯款金額為單月50,000元 （此部分被告抗辯係出差費用，詳如後述）、106 年2 月、 3 月、7 月為單月35,000元外，其餘月份均係每月匯款2 至 4 次，金額係數千元至數萬元不等（見本院卷第155 頁至第 161 頁），且單月多次匯款之金額，相加之總數，亦非原告 主張之50,000元或70,000元。被告抗辯其於102 年10月後支 付原告之報酬數額，係自數百元至數千元不等之事實，亦與 被告提出之網路銀行交易明細列印1 份所示之匯款情形相符 （見本院卷第23頁至第78頁）。原告雖稱此係因劉碧龍之付 款習慣，此外劉碧龍會另以現金支付薪資，故總額仍為固定 數額等語，惟其所提出之證據，仍僅有單筆整數50,000元之 匯款（見本院卷第112 頁），未能證明原告確有以其他方式 補滿數額，按月收受50,000元或70,000元之薪資之事實。則 原告長時間未受有其主張之約定薪資，每月金額短少動輒萬 元以上，豈有數年未曾對被告提出爭執，繼續提供勞務之理 ？然原告卻未曾提及曾有因受領之薪資不足向被告爭執，或 提出相關證據佐證，顯難合於一般人之理解。反觀於105 年 10月11日至11月7 日間被告所為之5 次匯款，逐筆金額與被 告提出105 年9 月13日至11月7 日間翻譯時數所計算之報酬 數額，核屬一致（見本院卷第157 頁、第132 頁）。原告上 開期間所獲之報酬，均係以每小時600 元計算，另文字翻譯 額外計費，此亦為原告所不爭（見本院卷第166 頁），顯見 原告並非領取固定薪資，而係以完成之工作態樣、工作時間 計算酬勞。依此，原告之工作型態，與一般勞動契約約定一 定工作時間、於工作時間內持續提供勞務之特性，顯不相一 致。原告依其意願選擇是否承接工作，取得約定之報酬，並 非從屬被告而為，益徵原告並非為被告之營業而勞動，係兼 為自己之營利目的提供勞務，與勞動契約中受僱人係為他人 即僱用人之目的而勞動並取得工資之所謂經濟上從屬性，亦 難認相符。至原告以其所獲給付與給付勞務存有對價，應屬 「經常性給與」，為勞動基準法所指之「工資」等語，然不 論僱傭契約或承攬契約，本質上均存有勞務與報酬間存有對 價關係之有償特性，此觀民法第482 條及第492 條第1 項規 定自明，至於是否合於「經常性給與」之要件，乃勞動契約 成立之前提下，認定該種給付是否應列入平均工資時之標準 ，與勞動契約之有無即經濟上從屬性之判斷，應屬不同層次 ，原告主張，顯屬誤會，自不足採。 ⒋原告另以劉碧龍曾於通訊軟體LINE對話中稱原告為「公司員 工」，並要求原告簽署系爭約聘合約書、系爭保密合約書， 原告不從後，被告公司即寄發106 年8 月21日存證信函、並 發送聲明與被告公司客戶等情，主張原告受有被告之指揮監 督，且被告係以雇主之身分自居等語。經查，劉碧龍確曾於 通訊軟體LINE中對原告稱「每家公司原本就都有規定有規矩 」、「這不是一個當員工該有的做事態度」（見本院卷第10 1 頁、第102 頁），然劉碧龍隨後於該次對話亦稱「你也不 是公司的正式員工，你只是來幫我的忙」、「只是這一次這 些事情浮上檯面，你想當正式員工，所以必須把條件講好」 （見本院卷第105 頁），並無承認原告為被告公司員工之意 。再細繹2 人對話內容全文，係發生於原告與劉碧龍因原告 於106 年7 月間無法配合提供勞務之事（即原告主張之請假 ）發生後，劉碧龍要求原告若要維持合作關係，需配合公司 制度，簽署正式之約聘契約及競業競止與保密協定，此與系 爭約聘合約書之契約雖名為「員工約聘合約書」，但內容對 原告之工資、工作條件隻字未提，卻要求原告於請假時須協 助尋找職務代理人、需負保密義務，及遵守系爭保密合約書 之約定內容相符，足證被告之所以要求原告簽立系爭約聘合 約書，確係兩造於106 年7 月後認有重新確認契約內容之必 要，此與劉碧龍於通訊軟體LINE中對原告所述：「只是這一 次這些事情浮上檯面，你想當正式員工，所以必須把條件講 好」等語一致，且與被告抗辯本有意將原告轉為正職等語相 符。況若原告於106 年8 月時前，即受被告僱用，兩造間即 已存在勞動契約，被告自無須要求原告重新簽立約聘合約， 原告又何須與被告重新討論勞動條件？足見兩造當時，尚無 確切之勞動契約存在之事實。再縱然簽立約聘合約書，亦未 必係僱傭，可能係委任關係，此觀民間或政府單位之專業技 術顧問職位，亦多稱之為「約聘」關係，但難認受聘人與約 聘一方間，有何從屬性可言；且系爭保密合約書之用語，並 不明確，如第5 條記載「乙方於『受僱』甲方前如有簽署任 何文件，致其無法履行『委任』合約及保密約款之規定時… …」等語，已提及委任合約。且保密與競業競止之約定，並 非僅存在僱傭關係，凡一切涉及資訊、專業、技術，而提供 勞務之領域，均有可能有簽立，自難以此反推原告係受僱於 被告。原告另以被告公司曾於106 年8 月21日寄發存證信函 告知原告將其「留職停薪」，係受被告之指揮監督等語，然 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如 兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實 、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人 所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則 涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合 公平正義（最高法院96年度台上字第286 號判決意旨參照） 。經查，原告就其主張之工作時間、薪資多寡，已未舉證證 明，該存證信函就原告之職務內容、薪資若干，亦均未提及 ，再該存證信函中，雖有「留職停薪」之用語，但亦有「待 雙方達成共識再合作」之文字，而一般員工若遭留職停薪， 應係予以「復職」，並非「再合作」，可知其用字並非精確 ，依此，上開被告所述之「留職停薪」，亦不應拘泥文字， 應佐以劉碧龍於對話紀錄中所述「公司股東無法接受您提的 條件」、「中午我們開完會之後，股東說我們的合作，先告 一段落」、「雙方面的條件談不攏，你要求的薪資太高，不 應該說把你辭職，應該說暫時停止合作等條件談妥之後再繼 續」等語（見本院卷第103 頁、第107 頁），解為「終止契 約」之意，始符合當事人之真意。況所謂勞動契約具備之從 屬性要件，本應就具體個案中之客觀事實予以探究，自非可 謂被告主觀上以雇主身份自居，客觀上即有權威存在，因此 改變實際法律關係之定性。綜觀劉碧龍於通訊軟體對話之用 字、語句，雖見諸多帶有情緒性之措辭，但終為劉碧龍表達 意思時所用之文字是否恰當之問題，因個人主觀感受有所不 同，尚難因此即認定原告係負有服從被告指示之義務，而對 被告有人格從屬性存在。至於原告提出被告公司發送與被告 公司客戶之聲明（見本院卷第123 頁），該對話紀錄之形式 上真正，已為被告所否認，而原告就該文書之製作人是否為 「Pedro Jos'e Mazo」、「Jose E .Bejar Garibay 」，及 其等是否確為被告公司之客戶等節，均未舉證以實其說，應 不具有形式上之證據力，無證據價值，不得採為事實認定之 依據。 ⒌原告又以其上有被告公司及法定代理人簽名用印之系爭證明 書（見調字卷第29頁），主張其自101 年9 月已任職於被告 公司，且原告105 年12月後之月薪為每月70,000元等語。然 觀原告提出之存摺內頁及被告提出之網路銀行交易明細列印 等證，於105 年12月後，均無被告公司匯款原告單月70,000 元之數額，已如前述。原告雖稱此係因原告不肯簽署系爭保 密合約書，遭被告減半薪所致，惟縱依原告所述，則原告每 月收取之薪資，亦應固定為35,000元。但依原告提出之存摺 內頁，被告僅曾於106 年2 月、3 月、7 月匯款35,000元與 原告，於106 年4 月、6 月之匯款金額，甚至高於35,000元 ，另於106 年6 月間，尚有金額為2,334 元、10,500元之匯 款（見本院卷第159 頁至第161 頁），均非原告主張之固定 月薪。另觀原告提出上開通訊軟體LINE之對話紀錄，可知當 原告與劉碧龍討論是否簽署系爭保密合約書之時間，係在10 6 年7 月後，豈有因原告嗣後不肯簽署系爭保密合約書，導 致其先前之薪資被減之可能？此外，原告就其主張105 年12 月調薪之後至106 年2 月間，劉碧龍尚曾要求原告簽署系爭 保密合約書經原告拒絕乙節，亦未能舉出相關證據，自難遽 認被告於106 年2 月、3 月、7 月匯款原告之35,000元，係 約定本薪70,000元遭減半之結果。依此，系爭證明書上所載 原告之月薪為每月70,000元，已顯不符實。再查，系爭證明 書雖記載原告自101 年9 月開始任職於被告公司，然依被告 公司提出1111人力銀行之網路列印資料（見本院卷第18頁） ，可知被告於102 年5 月間，仍有在網路應徵工作之紀錄； 另被告提出劉碧龍與原告於102 年6 月4 日、5 日往來之電 子郵件，原告雖否認其真正，然該寄件人「sui anna」於ya hoo 網站及「ming nong 」於gamil 網站之電子郵件信箱， 經核與原告自陳寄送系爭證明書與劉碧龍時收發之郵件位址 相同（見本院卷第80頁、第127 頁正面，詳如後述），可認 確為原告與劉碧龍間往來之電子郵件無訛。觀諸原告於102 年6 月4 日發送之內容為：「劉先生您好，請問貴公司是那 ？？我們認識嗎很抱歉我不記得…不知你們需要的是怎樣的 翻譯？」等語，劉碧龍並回覆：「你好：您的資料是1111人 力銀行所提供，不好意思沒有事先告知你……」等語（見本 院卷第19頁），顯見原告於上開郵件寄送之102 年6 月4 日 時，始與被告公司洽談翻譯工作，核與被告抗辯原告於102 年5 月間，仍在1111人力銀行求職乙節相符，益徵系爭證明 書記載之任職期間，尚難憑採。再酌以被告抗辯系爭證明書 係原告當時要向銀行貸款，自行繕打後寄送劉碧龍，由劉碧 龍列印簽名後寄還等情，復為原告所不爭執（見本院卷第12 7 頁正面），即系爭證明書係原告擬對金融機關證明資力， 基於特定之目的所製作，劉碧龍當時亦無從預期原告嗣將持 系爭證明書對被告提起本件訴訟，系爭證明書上關於月薪、 任職期間之記載，與卷內其它客觀證據既均有不符，自不能 排除劉碧龍出於其他因素考量，故配合原告於內容不實之系 爭證明書上簽名用印出具之可能性。從而，原告以系爭證明 書之記載，主張其自101 年9 月開始任職於被告公司，105 年12月後之月薪為每月70,000元等語，亦無足採。 ⒍原告另稱其陪同劉碧龍出國期間，需隨行劉碧龍並進入被告 公司之辦事處上班。被告固未就原告主張其出國之工作內容 予以否認，惟辯稱兩造協議於原告陪同出差時，始以整數按 月計算酬勞等語。依被告所提出之原告與劉碧龍電子機票影 本，可知原告於105 年7 月至8 月、105 年11月至106 年1 月間，陪同被告出國，稽之原告提出存摺內頁被告公司曾分 別於105 年8 月26日、105 年12月8 日、106 年1 月9 日匯 款50,000元與原告等情，有電子機票影本2 份及存摺內頁影 本1 份在卷可參（見本院卷第178 頁至第189 頁、第156 頁 、第158 頁），堪認原告受有整月50,000元之報酬給付月份 ，確有隨行劉碧龍出國之事實。兼以原告前自陳其於105 年 10月前，係按工作時數計費，其主張其於105 年11月前均領 取固定月薪50,000元，亦屬無法證明，原告提出受領薪資之 證據中，僅有3 次受有50,000元之定額報酬，復與被告抗辯 之隨行出國之時間相符，綜上諸情，應認被告抗辯其僅於有 出差需求時，始和原告協議包月方式等語，尚屬合理，堪為 採信。亦即，兩造僅於原告有出國差旅之特殊需求時，基於 私法自治及契約自由原則，成立短期之定期勞務契約，自無 從證明原告長年來均受被告僱用，受其指揮，而有從屬性之 事實。原告另提出ROLDANIL LOVALLE區公證人辦公室法外宣 示書紀錄證明第15、16號譯文，僅能得知係陳述人之個人陳 述，及陳述人為外國人之事實，其陳述如何得知，尚難得知 ，自難擔保陳述之真實性；又原告於被告公司之名片，其形 式上真正均為被告所否認，原告雖提出劉碧龍於被告公司之 名片予以比對，二者之格式、設計固然同一，仍不能證明係 被告公司製作之文書，退步言，縱認原告提出之名片為真正 ，亦僅係供原告於兩造協議成立定期勞務契約之出國期間使 用，尚難以認定原告於隨同出差之外之時間，與被告間有僱 傭關係存在，均難採本件認定事實之依據，併此敘明。 ㈢從而，本件原告所提出之證據，均難證明原告主張於101 年 9 月後受僱於被告，每月領取固定薪資，且依兩造間約定之 工作內容，係欠缺人格、組織上之從屬性與經濟上之從屬性 等勞動契約之特徵，原告主張本件兩造間有勞動契約或僱傭 關係存在，應非可採。兩造間既不存在勞動契約，揆之首開 說明，即無勞動基準法、勞工退休金條例相關規定之適用， 據此，原告依前揭法律規定，請求被告給付加班費、資遣費 、預告工資及應提撥之勞工退休金，均屬無據。 四、綜上所述，兩造間雖有有償提供勞務之約定，但並非僱傭或 勞動契約關係，原告依勞動基準法、勞工退休金條例之規定 ，請求被告給付加班費、資遣費、預告工資及應提撥之勞工 退休金，均無理由，應予駁回。原告之訴，既經駁回，其假 執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果均無影響，爰不另一一論述。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 17 日 勞工法庭 法 官 徐安傑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 17 日 書記官 吳俊達