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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第18號 原　　　告　鎰發營造科技有限公司 法定代理人　楊宜庭 訴訟代理人　宋錦武律師 被　　　告　陸軍航空特戰指揮部 法定代理人　何啟鎮 訴訟代理人　陳威龍 　　　　　　簡家雁 　　　　　　陳奕源 　　　　　　陳正旻 　　　　　　劉鳳凱 　　　　　　杜哲倫 　　　　　　林新桓 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國１０８年１月２ ５日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 原告起訴聲明：「一、被告應給付原告……貳佰零捌萬貳仟 柒佰柒拾元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。……三、原告願供擔保，請准 宣告假執行」（見本院１０７年度建字第１８號民事卷宗第 １宗〔下稱院卷１〕第１３頁）。嗣原告縮減聲明：「一、 被告應給付原告……壹佰捌拾陸萬伍仟貳佰玖拾肆元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。……三、原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院 １０７年度建字第１８號民事卷宗第２宗〔下稱院卷２〕第 １１頁）。核原告所為訴之變更與民事訴訟法第２５５條第 １項但書第３款規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張：兩造於民國１０４年１１月６日簽訂工程採購契 約（下稱系爭承攬契約；工程名稱為歸仁及精忠營區兵舍消 防系統新建工程〔下稱系爭工程〕；工程案號為１０４—0 000000000000000號），因有多項不可歸責 原告之因素影響施工而需展延工期，詎被告竟僅於工程結算 驗收書載明同意因雨展延工期５日，以原告逾預定竣工日期 即１０５年３月１８日達２４日為由，對原告罰處逾期違約 金１３３萬２０００元，然原告應得請求展延工期而無逾期 完工之情形，故被告不得於工程款中扣除逾期違約金，原告 自得依約向被告請求給付此部分工程款１３３萬２０００元 ，並得因展延工期而請求被告給付利潤及管理費２９萬８４ ２４元；另系爭工程清單未列「細砂回填」等項目，故原告 應得請求此部分漏列工項支出２０萬９４７５元；此外，營 業稅是單獨列項計價而應由被告負擔之費用，故原告應得請 求給付上開增加費用之營業稅２萬５３９５元；綜上，原告 依系爭承攬契約及情事變更原則請求被告給付１８６萬５２ ９４元等語。並聲明：㈠被告應給付原告１８６萬５２９４ 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率５ ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：原告不得依系爭承攬契約請求展延工期及給付利 潤與管理費，故原告不得請求給付業經扣除之工程款１３３ 萬２０００元，也不得據以請求給付利潤及管理費２９萬８ ４２４元；「細砂回填」部分則因本屬原告應施作工程項目 而不得請求；原告既不得請求增加給付上開費用，自亦無從 請求此部分增加費用之營業稅等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。 三、兩造不爭執事實 ㈠系爭工程由原告於１０４年１０月２３日得標，得標金額為 １８５０萬元，雙方並於１０４年１１月６日簽訂系爭承攬 契約。 ㈡原告依約於１０４年１１月１５日辦理開工。 ㈢被告於１０４年１２月８日召開第１次施工協調會會議。 ㈣監造單位即寶山數位整合有限公司１０４年１２月３１日寶 山字第0000000—００２號函文內載明：「主旨：… 。說明：⒈原本歸仁營區編號１００之施工日期，排定連續 兩個星期六、日施作，也就是１２／２６、１２／２７、１ ／２、１／３。⒉依１２月２５日協議，也確定可讓廠商於 １２月２６日施作１００房舍，但當日只有三間房門有開， 使得施工進度嚴重落後。⒊又原本廠商排定在１／２、１／ ３日星期六、日進場繼續施作，卻又被臨時停止當周六、日 的施工，因此施工單位目前無法確認如何出工？進度如何編 排？工期如何計算？」等語。 ㈤原告１０４年１２月２２日建１０４陸軍字第１０４１２２ ２號函文內載明：「主旨：…。說明：一、本公司日前至精 忠營區查勘機房位置，依圖所示位置至兩棵大樹中間且下方 樹根盤根錯節，設置時必須先清除樹根；界時會傷及樹木造 成樹頭不穩。本公司至現場附近查看，舊餐廳前方位置無任 何障礙物及施工方便(如圖所示），請惠請同意。」等語。 ㈥被告１０５年１月５日召開第２次工程協調會會議，其會議 記錄之討論事項：⒈載明「歸仁營區編號１００棟施工，因 原來排定的施作日期房門無法打開以致無法施作，所以再次 排定１月１１日、１月１２日施工，希望貴工兵組協調以利 工進」等語。 ㈦原告１０５年１月１３日建１０５陸軍字第１０５０１１３ 號函文內載明：「主旨：…。說明：一、本工程開工至今多 次與業主排定歸仁營區１００號兵舍施工，至排定施工日時 卻多次不得施工，因要徑打鑿與鑽孔無法施工，導致後面材 料設備無法施作，故工期須追加７日。二、有關天氣無法施 工開挖之工期展延，１２月１０日、１月３日共計２日。三 、…。四、以上申請展延工期共計九日。」等語。 ㈧原告１０５年２月１日建１０５陸軍字第１０５０２０１號 函文內載明：「主旨：…。說明：一、歸仁營區１００號兵 舍，多次安排進場施工，卻多次遇內部作業無法施工，故工 期須追加１０日曆天。…。四、現場開挖時間，正逢下雨因 施工鍍鋅鐵管需電焊，為卻保工作品質及人員感電危險，申 請展延工期１１日。」等語。 ㈨原告１０５年２月２２日建１０５陸軍字第１０５０２２２ 號函文內載明：「主旨：…。說明：一、精忠營區經設計單 位確認後，開挖路線改與附件一。主要考量現場，兵舍與兵 舍中間有許多高壓電纜及光纖線管埋入地底，且兵舍前方樹 木高大，樹根亂竄，開挖後恐影響樹木結構。二、本公司與 設計單位多次現場勘查，兩兵舍間不需要再開挖，消防管線 往旁邊移。避掉開挖到高壓電纜及光纖線管的風險。」等語 ；原告１０５年２月２６日建１０５陸軍字第000000 0—４號函文內載明：「主旨：…。說明：一、本工程精忠 營區開挖動線變更，如附件。現場經監造單位會勘後，考量 以原圖開挖兵舍間地層下方，多處高壓電纜線及光纖線管， 且兵舍年代已久許多管線配置已無可考。二、經現場多次會 勘後，開挖如附件所示可必免開挖到高壓電纜及光纖管危急 ，及保持兵舍人員行徑動線的暢通。三、精忠營區開挖動線 屬主要徑，變更設計尚未核可，故本公司申請停工待核可後 可行復工。」等語。 ㈩原告１０５年２月２３日建１０５陸軍字第１０５０２２３ 號函文內載明：「主旨：…。說明：一、２１３兵舍受信總 機、跟消防箱栓與廣播主機因圖設與現場不符，因現場有精 神標語及書櫃所在，故於２月３日現場會勘，經貴單位口頭 同意暫定該位置。」等語；原告１０５年２月２６日建１０ ５陸軍字第0000000—２號函文內載明：「主旨：… 。說明：一、２１３、２１４、２１５、２１６兵舍受信總 機、跟消防箱栓與廣播主機因圖設與現場衝突，因現場原有 精神標語及書櫃所在，無法安裝，又於２月３日現場會勘， 經貴單位口頭同意暫定該位置如附件。二、…。三、總合以 上所示，本工程辦理停工，待設計單位確認後，其變更完成 ，在行復工。」等語。 被告１０５年２月２３日召開第３次施工協調會會議，其會 議記錄之貳、會議結論有載明：「一、涉及變更設計部份， 請承商及監造單位依期程管制表內間檢附自主檢查表、變更 設計統計表、數量及圖設（變更前後對照）等文件計算函送 本部據此核定，辦理變更設計。二、有關工期展延乙節，請 承商提出相關資料（需檢附佐證資料，如：雨量表、施工日 誌、晴雨表及展期原因）依期提送監造單位審認後，移送本 部依規定續辦。……。六、有關１００號指揮部大樓本部協 調排定禮拜四下午施作地下一樓，禮拜五全天施作一至三樓 ，請承商配合辦理。…。」等語。 原告１０５年２月２６日建１０５陸軍字第0000000 —６號函文內載明：「主旨：…。說明：…。二、１１８棚 廠、１１９棚廠兵舍因現場隔間與原設計圖不符。待設計單 位確認後修改設計圖，在行進場施工。三、且１３４棟兵舍 因現場天花板裝潢為暗架，與原設計圖配置位置管、線無法 施工。待設計單位確認配線動向後，修正圖說確認，在行進 場施工。四、總合以上所示，本工程航勤場辦理停工，待設 計單位確認後，其變更完成，在行復工。」等語。 原告１０５年２月２６日建１０５陸軍字第0000000 —１號函文內載明：「主旨：…。說明：一、本工程因一月 份原先排定歸仁營區開挖及地下線管焊接工程，因降雨戶外 工程人員之危安及品質要求，申請延展工期。…。三、申請 展延日為１月３、６、１１、１３、１５、１７、２２、２ ３、２４、２９日。共計１０日。…。」等語。 原告１０５年３月７日有檢送「系爭歸仁及精忠營區新建工 程」之變更設計明細表、計算式、切結書予被告。 原告１０５年３月１２日建１０５陸軍字第0000000 函文內載明：「主旨：…。說明：一、本工程分三大工區。 ○○○區○○路線變更，開挖動線為主要徑影響工程期程， 現場３”鍍鋅鋼管標單數與現場施作數量明顯不足，及２月 ２０日營區無預警停電一日，至致當日人員進場無法施工， 辦理追加工期１０日。二、航勤場１１８、１１９棚廠、１ ３４兵舍辦理變更，變更圖於３月１１日收到，變更後材料 需備料訂貨及施作，故應辦理追加工期為１０日。三、歸仁 營區２１３—２１６兵舍受信總機移位辦理變更，變更圖於 ３月１１日收到，故應辦理追加工期為１０日。四、總合上 述所示，契約第６條第三項⑷因辦理變更設計，請惠予不計 工期３０日。五、１００區兵舍屬軍事重地施工不易，經第 二會議協商本公司待命狀態，至今工期將到仍無法施作，依 契約第６條第三項⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認 定。請惠予不計工期。」等語 監造單位即寶山數位整合有限公司１０５年３月１４日寶山 字第１０５０３１４０１號函文內載明：「主旨：…。說明 ：⒈依據承商發文字號：建１０５陸軍字第１０５０３１２ 號審查。⒉鎰發營造科技有限公司申請『○○○區○○路線 主要徑變更設計』、『精忠、歸仁、航勤廠營區受信總機及 消防栓箱位置變更設計』、『航勤廠１１８、１１９、１３ ４兵舍變更設計』及２月２０日精忠營區無預警停電致施工 人員無法施作停工等，申請追加工期３０日。⒊經本公司審 查確實有辦理變更設計一事，且歸仁１００兵舍施作只能一 天施作１小時或２小時不定，能施作日期亦不定，施工人員 工期及工資損耗甚巨，同意追加工期，但考慮業主希望盡快 完工，所以建請追加工期２５日，以彌補損失之工期，轉請 業主核定。」等語。 被告１０５年５月２３日工程結算驗收書上載明：「履約期 限：１２０日曆天；開工日期：１０４.１１.１５；預定竣 工日期：１０５.０３.１８；免計入工期天數：５天；實際 竣工日期：１０５.０４.１１；開始驗收日期：１０５.０ ４.１９；驗收完畢／驗收合格日期：１０４.０５.１７； 履約逾期總天數：２４天；不計違約金天數：０天：應計違 約金天數：２４天；逾期違約金：１３３萬２０００元；其 他違約金：０；契約金額：壹仟捌佰伍拾萬元；驗收扣款： 壹佰參拾參萬貳佰元（應屬誤寫，應為壹佰參拾參萬貳仟元 ）；結算總價：壹仟柒佰壹拾陸萬捌仟元」。 四、爭點及法院判斷 ㈠關於請求給付工程款１３３萬２０００元部分：原告不得依 系爭承攬契約第６條第３項第１款第２目、第４目、第９目 、第１０目之約定請求展延工期，故被告得自工程款中扣除 逾期違約金１３３萬２０００元，原告不得再請求被告給付 此部分工程款。 ⒈原告主張： ⑴「履約期限內所發生之『歸仁營區１００號兵舍原告多 次安排進場施工，卻多次遇被告內部作業無法施工而被 迫臨時停工』、『○○○區○○路線因變更設計且開挖 動線為主要徑，致被迫停工並影響工程期程』、『歸仁 營區２１３—２１６兵舍受信總機及消防栓箱位置變更 設計，致被迫停工並影響工程期程』、『航勤廠１１８ 、１１９、１３４兵舍辦理變更設計，致被迫停工並影 響工程期程』、『因１０５年１月３、６、１１、１３ 、１５、１７、２２、２３、２４、２９日大雨計１０ 日致無法施工』、『１０５年２月２０日精忠營區無預 警停電一日致當日人員進場無法施工』等情形，應分別 屬系爭工程採購契約書第６條㈢⒈⑵⑷⑼⑽之非可歸責 於原告致影響工程作業之進行，原告自得依系爭工程採 購契約書第６條㈢工程延期⒈⑵⑷⑼⑽之約定，向被告 申請展延或追加工期。……原告均有依上開約定向被告 申請展延工期……被告竟均置之不理，僅於工程結算時 同意因雨展延工期５日，又未表示其他不同意展延或追 加之理由為何？自屬無正當理由之拒絕展延或追加…… 被告若核予原告追加工期時，則原告即無履約逾期之情 事發生。從而，被告於工程結算總價中扣除原告逾期２ ４日之違約金１３３萬２０００元，應屬無理由，故原 告自得依據與被告間之系爭工程採購契約書之承攬契約 關係，請求被告給付工程款１３３萬２０００元」（見 院卷１第１６頁至第１７頁）。 ⑵「一、歸仁營區１００號兵舍原告多次安排進場施工， 卻多次遇被告內部作業無法施工而被迫臨時停工：…… 依被告所提１０５年１月５日第二次工程協調會議記錄 之討論事項載明：『歸仁營區編號１００棟施工，因原 來排定的施作日期房門無法打開以致無法施作，所以再 次排定１／１１、１／１２施工，希望貴工兵組協調以 利工進』等語，可知原告自１０４年１１月１５日開工 起至１０５年１月１０日止之期間（即５７日），均因 可歸責於被告之事由而無法在歸仁營區１００號兵舍施 工……原告均可全日無阻礙施工時，其每日工程進度約 可完成２０％，僅須５日可完成……惟因歸仁營區１０ ０號兵舍屬於軍事重要兵舍，通常施工日必須等被告排 定始可進場施工，原告無法自行安排施工期間，且自上 開１０５年１月１１日施工後，其後續尚有７６％之工 程進度未完成，而原上開１０５年１月５日第二次工程 協調會議所排定１０５年１月１２日又因被告因素致使 原告無法施工。況且，其後可施工日經常才進場１—２ 小時（備註：通常備料時間就需約１—２小時，根本無 法正式施工），就被臨時通知因長官要開緊急會議，所 有原告施工人員必須離開而難有施工進度可言。故原告 請求追加工期十日，乃因『歸仁營區１００號兵舍施作 日期不定外，其可施作當日之時間亦經常只能施作１— ２小時就被無預警停工』所致……二、○○○區○○路 線因變更設計且開挖動線為主要徑，致被迫停工並影響 工程期程：……原告１０４年１２月２２日發文說明精 忠營區機房位置需變更，被告只收文並未發文回覆是否 同意變更。也因此，原告只能依施工計晝先開挖地面， 惟地下埋設管線在未經被告同意變更精忠營區機房位置 前，均尚未施工……直到１０５年２月２２日經被告之 監造單位即寶山數位整合有限公司確認後，○○○區○ ○路線有變更設計，又因被告就上開○○○區○○路線 變更尚未核可，致使原告無法依變更設計路線進行施工 ，故原告才又於１０５年２月２６日發文申請停工，並 於１０５年３月１２日以上開之變更設計申請追加工期 ，並經被告之監造單位即寶山數位整合有限公司審查後 ，並於１０５年３月１４日發文並載明：『經本公司審 查確實有辦理變更設計一事，……，同意追加工期，… ，所以建請追加工期２５日，以彌補損失之工期，轉請 業主（即被告)核定。』等語可稽。……原告係因上開 １０５年２月２２日後，其○○○區○○路線有變更設 計之情事發生為由，而向被告申請停工及追加工期。… …四、航勤廠１１８、１１９、１３４兵舍辦理變更設 計，致被迫停工並影響工程期程：……因『航勤廠１１ ８、１１９兵舍因現場隔間與原設計圖不符及航勤廠１ ３４兵舍因現場天花板裝潢為暗架，與原設計圖配置位 不符』而無法施工，均需待被告之監造單位即寶山數位 整合有限公司修改設計圖及確認配線動向後，原告始能 進場施工，原告才於１０５年２月２６日發文申請停工 ，並於１０５年３月１１日收到被告之變更圖，因變更 後材料需備料訂貨及施作，故原告又於１０５年３月１ ２日以上開之變更設計申請追加工期，並經被告之監造 單位即寶山數位整合有限公司審查後，並於１０５年３ 月１４日發文並載明：『經本公司審查確實有辦理變更 設計一事，……，同意追加工期，…，所以建請追加工 期２５日，以彌補損失之工期，轉請業主（即被告）核 定。』等語可稽……原告係因上開１０５年２月２６日 後，其航勤廠１１８、１１９、１３４兵舍直變更設計 之情事發生為由，而向被告申請停工及追加工期，且因 有影響施工進度作業，故被告之監造單位有同意原告之 追加工期，並建請被告核定之。……五、因１０５年１ 月３、６、１１、１３、１５、１７、２２、２３、２ ４、２９日大雨計１０日致無法施工：……依當時之施 工進度，其該１０５年１月份係排定歸仁營區開挖及地 下線管焊接工程，該施工位置係在戶外，而歸仁營區為 老舊營區，且施工前被告並無提供電路圖予原告，以致 於原告在戶外開挖地面時，會有挖到重電及弱電管路之 危險，倘若在雨中作業會危及施工人員之安全，也因此 原告分別有於１０５年１月１３日、１０５年２月１日 、１０５年２月２６日以上開天候因素所致之危安申請 追加工期，且依系爭工程採購契約書第６條㈢⒈⑵約定 ，係因天候影響無法施工致影響工程作業之進行，並無 載明需達大雨之要件時，原告始能提出申請展延。…… 即使如被告所辯稱只有１０５年１月３日達到大雨之標 準，那至少，原告就該日之展延應屬有有理由」（見院 卷１第２１５頁至第２１９頁）等語。 ⑶「被告未依系爭工程採購契約書第６條㈢工程延期⒈⑵ 、⑷、⑼、⑽之約定、及監造單位即寶山數位整合有限 公司審查後因確實有辦理變更設計及歸仁營區１００兵 舍施作時間、日期難確定等建請追加工期２５日，核予 原告展延、追加工期。從而，被告於工程結算總價中扣 除原告逾期２４日之違約金１３３萬２０００元，應屬 無正當理由，故原告自得依據與被告間系爭工程採購契 約書之承攬契約關係，請求被告給付工程款１３３萬２ ０００元。詳細說明如下：……㈡歸仁營區１００號兵 舍原告多次安排進場施工，卻多次遇被告內部作業無法 施工而被迫臨時停工：……原告因『歸仁營區１００號 兵舍施作日期不定外，其可施作當日之時間亦經常只能 施作１—２小時就被無預警停工』，向被告申請展延或 追加工期十日，自符合系爭工程採購契約書第６條㈢⒈ ⑼、⑽之非可歸責於原告致影響工程作業之進行之約定 。……㈢○○○區○○路線主要徑因變更設計，致無法 如期施作地下埋設管線被迫停工，且有大量增加工程數 量而影響工程期程：……原告因『○○○區○○路線主 要徑因變更設計，致無法如期施作地下埋設管線被迫停 工，且有大量增加工程數量而影響工程期程』，向被告 及監造單位申請展延或追加工期十日，自符合系爭工程 採購契約書第６條㈢⒈⑷之非可歸責於原告致影響工程 作業之進行之約定。……㈣歸仁營區２１３—２１６兵 舍受信總機及消防栓箱位置變更設計，致被迫停工並影 響工程期程：……原告因『歸仁營區２１３—２１６兵 舍受信總機及消防栓箱位置變更設計，致被迫停工並影 響工程期程』，向被告及監造單位申請展延或追加工期 十日，自符合系爭工程採購契約書第６條㈢⒈⑷之非可 歸責於原告致影響工程作業之進行之約定。……㈤航勤 廠１１８、１１９、１３４兵舍辦理變更設計，致被迫 停工並影響工程期程：……原告因『航勤廠１１８、１ １９、１３４兵舍辦理變更設計，致被迫停工並影響工 程期程』，向被告及監造單位申請追加工期十日，自符 合系爭工程採購契約書第６條㈢⒈⑷之非可歸責於原告 致影響工程作業之進行之約定。……㈥因１０５年１月 ３、６、１１、１３、１５、１７、２２、２３、２４ 、２９日降雨計１０日致無法施工：……被告竟均置之 不理，僅於工程結算時同意因雨展延工期５日，又未表 示其他不同意展延或追加之理由為何？自屬無正當理由 之拒絕展延工期、追加工期，實有違反上開系爭工程採 購契約書第６條㈢工程延期⒈⑵、⑷、⑼、⑽之約定… …徵上所述，被告未依系爭工程採購契約書第６條㈢工 程延期⒈⑵、⑷、⑼、⑽之約定、及監造單位即寶山數 位整合有限公司審查後因確實有辦理變更設計及歸仁營 區１００兵舍施作時間、日期難確定等建請追加工期２ ５日，核予原告展延、追加工期。從而，被告於工程結 算總價中扣除原告逾期２４日之違約金１３３萬２００ ０元，應屬無正當理由，故原告自得依據與被告間系爭 工程採購契約書之承攬契約關係，請求被告給付工程款 １３３萬２０００元」（見院卷２第１７頁至第２４頁 ）。 ⑷「本件確實有變更設計，被告也不爭執。原告一定要按 設計圖施工，設計圖還沒變更前，原告不能貿然施工， 所以有展延必要性。至於展延天數原告只是按規定請求 ，被告有核定權利，監造單位也認為至少要展延２５天 ，可見展延確實有必要」（見院卷２第６９頁）。 ⒉被告答辯： ⑴「本部係依契約規定，扣除逾期違約金１３３萬２００ ０元。……原告以履約期限內發生『歸仁營區１００兵 舍因內部作業更設計且開挖動線為主要徑，被迫停工影 響工期』、『歸仁營區２１３—２１６兵舍受信總機及 消防栓箱位置變更設計』、『航勤廠１１８、１１９及 １３４兵舍辦理變更設計』及『大雨１０日無法施工』 ，認符合契約第六條所列工程延期事由，本部逕予扣除 逾期違約金顯屬無正當理由拒絕展延云云。……原告所 提事項均無理由，茲就答辯內容分述如下：⒈『歸仁營 區１００兵舍因內部作業無法施工而被迫臨時停工』： ……本部接獲寶山數位整合有限公司１０４年１２月３ １日(１０４)寶山字第0000000—００２號函告 知歸仁營區１００兵舍窒礙情形，即於１０５年１月５ 日召開第二次廠商工程會議，並於會中排定原告於同月 １１日及１２日施工，且依據１月１１日公共工程施工 日誌，原告亦順利施工，顯無原告１０５年３月１２日 建１０５陸軍字第１０５０３１２號函所稱『第二會議 協商本公司待命狀態，至今…仍無法施作』等情。…… １００兵舍每日工程進度約２０％，按照比例推估，至 遲僅需５日即可完工，且１００兵舍與本案其餘工程並 不衝突，被告自１０５年１月５日第二次工程會議迄１ ０５年４月１１日竣工止，仍有約百餘日施工時間，原 告以此要求追加工期１０日顯無理由。⒉『○○○區○ ○路線因變更設計且開挖動線為主要徑，被迫停工影響 工期』：……依契約規定，廠商如需展延工期，應於事 故發生或消滅後７日內通知機關，並於４５日內檢具事 證聲請展延……原告於１０４年１２月２２日以建１０ ４陸軍字第１０４１２２２號函，告知因○○○區○○ 路線因樹根盤根錯節，要求將機房位置變更至舊餐廳前 方……原告至遲於１０４年１２月２２日即知悉現場狀 況……原告遲至１０５年２月２２日始以建１０５陸軍 字第１０５０２２２號函告知因高壓電纜及光纖管線， 故需停工辦理路線變更，距離１０４年１２月２２日已 ６０餘日，顯已逾契約所訂４５日期間。……縱原告於 時限內告知本部要求展延工期，然查本案１０５年２月 １日公共工程監造報表，其中精忠營區工程部份記載『 地面構造物開挖（契約數２１０M完成２１０)』，顯見 路面挖掘工程已於１０５年２月１日完成，既然路面挖 掘已完成，則原告２月２２日始發文要求停工顯無理由 。⒊航勤廠１１８、１１９及１３４兵舍辦理變更設計 ，並未影響工程主要徑：……依照契約第６條㈢規定， 工程延期需以影響進度網圖要徑作業為前提，換言之， 縱使符合契約所載延展工期之其他要件，但該事件對於 進度網圖要徑作業無影響者，仍無法准予延期。……航 勤廠１１８、１１９及１３４兵舍辦理變更設計乙節， 檢視變更後圖說，僅針對部分隔間實施修正，原告仍可 就未修正區域施作，顯未影響施工主要徑，既然並未影 響進度網圖要徑作業，則原告據此要求展延工期顯無理 由。⒌大雨１０日無法施工：……契約第６條㈠⒉⑵規 定……大雨：指２４小時累積雨量達５０毫米以上，且 其中至少有１小時１５毫米以上之降雨現象……歸仁地 區媽廟觀測站１０５年降雨紀錄，１月份降雨超過５０ 毫米之日期僅１月３日，其餘日期均未達標準，原告所 稱因雨申請展延１０日顯無理由。……本部核予原告展 延５日，均符合契約規定，原告所稱應展延３０日云云 顯無理由」（見院卷１第１７７頁至第１７９頁）。 ⑵「㈠『歸仁營區１００兵舍因內部作業無法施工而被迫 臨時停工』：……公共工程施工日誌，１０４年１２月 ２６日原告於１００兵舍即有『配管』、『打鑿與鑽孔 』等工項，顯見１００兵舍於１０５年１月１０日前即 已開始施工，並無被告所稱『無法施工』之情形。…… 另依據１０４年１２月８日第１次開工協調會會議紀錄 ，原告於會議當時即知悉１００兵舍係本部重要處所， 於會中即明白表示，將以假日實施為主，且預劃執行期 程僅需２個禮拜。……原告既知１００兵舍屬本部重要 處所，施工有其特殊性，且該兵舍亦與其他兵舍工程互 不衝突，自開工後，即可先行施作。然查本案係１０４ 年１１月１５日開工，經檢視施工日誌，自開工當日至 １０５年１２月７日，期間共計２３日，原告僅實施備 料、機具調度、設立告示牌及工程管制室整備，直至同 年１２月２６日始施作１００兵舍，顯見原告工程進度 管制有重大缺失。㈡『○○○區○○路線因變更設計且 開挖動線為主要徑，被迫停工影響工期』：……原告１ ０５年２月２２日建１０５陸軍字第１０５０２２２１ 號函所附資料，本案原始開挖路線及變更後開挖路線明 顯不同，而依照本案１０５年２月１日公共工程監造報 表，其中精忠營區工程部份記載『地面構造物開挖（契 約數２１０Ｍ完成２１０）』，顯見路面挖掘工程已於 １０５年２月１日完成。因變更前後路線明顯不同，據 此可推論原告已依據變更後路線先行開挖，且檢視１０ ５年２月１９日公共工程施工日誌及同月２０日公共工 程監造報表，該二日分別完成原材料土方回填及碎石級 配回填，可見管線已完成鋪設回填；另參照１０５年１ 月１８日至３月３日公共工程監造報表，精忠營區均有 施作紀錄，並無停工之事實，綜上，精忠營區路面開挖 及回填等施工事項既無延誤，原告以此要求展延實無理 由」（見院卷１第３２１頁至第３２３頁）。 ⑶「依系爭工程契約第６條、（三）、１之規定：『履約 期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影 響進度網圖要徑作業之進行，而需延展工期者，廠商應 於事故發生或消滅後７日內通知機關，並於４５天內檢 具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情 形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。 ……依上揭契約規範，申請展延工期之實體要件為具非 可歸責於廠商事由，且須致影響進度網圖要徑作業之進 行，始得申請展延。且機關得依工程實際施作情形，決 定是否同意展延，不受施工廠商及監造廠商之拘束。從 而，原告主張其得展延工期，應證明具非可歸責於廠商 事由，且須致影響進度網圖要徑作業之進行，以供被告 審認。……系爭工程契約約定履約期限，為自開工日起 ，向後計算１２０日曆天需完成系爭工程，惟原告疏未 注意，竟遲延履約達約定期限屆至後２４日（扣除被告 認定免計入工期５日）始完成系爭工程，依契約約定， 被告自得計罰逾期違約，詳細說明如下：⒈歸仁營區１ ００兵舍部分：……原告並未證明１００兵舍施工狀況 與全案工程進度網圖要徑作業之關聯，又原告係承作被 告歸仁營區（１００兵舍、２１３—２１６兵舍、航勤 廠１１８、１１９及１３４兵舍）、精忠營區多處消防 管線工程，自得調配室內外工項進度，無未能調配施工 之事實；……原告至遲於１０４年１２月３１日時已預 見上開窒礙情事，自更有時間餘裕調配其他工程進度。 ……本案係１０４年１１月１５日開工，經檢視施工日 誌，自開工當日至１０４年１２月７日，期間共計２３ 日，原告僅實施備料、機具調度、設立告示牌及工程管 制室整備，原告工程進度管制顯見有重大缺失。……原 告已知悉被告１００兵舍於週間須辦理行政工作業務， 故應於假日施作；而所需期程為二週，應認原告於會議 時，已評估１００兵舍之工期僅需四個工作天，且原告 既知１００兵舍屬被告重要處所，施工有其特殊性，該 兵舍既與其他兵舍工程互不衝突，自開工後，即可先行 施作。……系爭函文審查理由載述不明，未見施作工期 不定之持續期間，亦無主要徑施作影響之判斷，更未見 相關審查資料可供證明，從而，系爭函文泛稱審查後， 業主應追加工期２５日之建議，尚嫌率斷，其請求並無 理由。……原告並無提出經無預警停工相關次數紀錄資 料，尚難認有何『經常』情事，又原告所謂備料時間就 需約１—２小時，並未提出相關證明……依據１月１１ 日公共工程施工日誌，原告亦順利施工，顯無……『第 二會議協商本公司待命狀態，至今…仍無法施作』等情 ；且依公共工程施工日誌，１０４年１２月２６日原告 於１００兵舍即有『配管』、『打鑿與鑽孔』等工項， 可知１００兵舍於１０５年１月１０日前即已開始施工 ，並無其主張具『無法施工』情形。綜上，原告要求追 加工期，顯無理由。⒉精忠營區部分：……原告……泛 稱該項開挖動線變更屬主要徑，惟無其他進度網圖要徑 資料可供證明；再者，原告所列寶山公司……函文，僅 係形式之結論式論述……，並未載述審查理由，未見主 要徑判斷，亦無相關審查資料可供證明，除前已論及被 告於契約並未受監造單位認定拘束，復無相關實質判斷 資料可供檢驗，難認原告已就開挖動線變更，證明為影 響進度網圖要徑作業之進行；況變更開挖路線，亦非無 重疊部分，原告並未證明變更前後路線有無重疊部分， 亦無被告不予提供其施作其他工項情事。……原告並無 全然無法調配施工之事實……原告亦無全然無法施作室 內工項之事實……原告已預見○○○區○○路線因樹根 盤根錯節有請求變更路線之必要，自有餘裕時間為工程 調配……。自開工當日至１０４年１２月７日，期間共 計２３日，原告僅實施備料、機具調度、設立告示牌及 工程管制室整備，顯見工程進度管制有重大缺失。…… 原告至遲於１０４年１２月２２日即知悉現場狀況。惟 原告遲至１０５年２月２２日始……告知因高壓電纜及 光纖管線，故需停工辦理路線變更，距離１０４年１２ 月２２日已６０餘日，顯已逾契約所訂４５日期間。… …路面挖掘工程已於１０５年２月１日完成，既然路面 挖掘已完成，原告又改稱未鋪設鍍鋅鋼管，復有前開主 要徑、重疊部分無法施工、其他兵舍工項無法調配等事 實尚未證明及備料延宕等情。綜上，原告要求追加工期 日之請求，顯無理由。⒊歸仁營區２１３—２１６兵舍 受信總機及消防栓箱位置變更設計部分：……原告並未 證明２１３—２１６兵舍受信總機及消防栓箱位置變更 設計部分，致影響進度網圖要徑作業之進行。……原告 亦無全然無法施作室內工項之事實……原告自得調配工 程進度，亦同有室內電線、管線、燈具等室內工項未證 明有無法施作之事實，原告主張因變更設計辦理停工， 顯無理由。……自開工當日至１０４年１２月７日，期 間共計２３日，原告僅實施備料、機具調度、設立告示 牌及工程管制室整備，顯見工程進度管制有重大缺失。 ……寶山公司……函文，僅以形式片面結論式論述…… 並未載述審查理由，未見主要徑判斷，亦未見相關審查 資料可供證明，除前已論及被告於契約並未受監造單位 認定拘束，復無相關實質判斷資料可供檢驗，難以認同 原告已就２１３—２１６兵舍受信總機及消防栓箱位置 變更，證明為影響進度網圖要徑作業之進行。綜上，原 告要求追加工期日顯無理由。⒋航勤廠１１８、１１９ 及１３４兵舍部分：……依原告歷次書狀，並未證明上 開該兵舍變更設計之情事，已影響進度網圖要徑作業， 難認其主張有理由。……原告主張１１８、１１９兵舍 現場隔間與原設計圖不符，且１３４兵舍因現場天花板 裝潢為暗架，亦與原設計圖不符，惟全案工程開工前， 現場經原告人員現地勘查，依其工地勘查與施工專業， 竟無法察覺，復以原告於開工前有『圖說研討會』可供 原告提出疑義，依其專業及提出疑義機會，難認原告無 可歸責。……原告自得調配工程進度。……原告工程進 度管制有重大缺失。綜上，原告要求追加工期日顯無理 由。 ⒌因降雨主張展延工期１０日部分：……原告如欲以展 期方式，應先證明無法施作工項為影響其他工項之進度 網圖要徑作業；又工程全案多處尚有室內電線、管線、 燈具等室內工項，原告亦無全然無法施作室內工項之事 實。……１月６日、１１日及１３日，原告均有施工進 度，甚至施作地面構造物開挖之戶外進度，顯無其泛稱 因雨無法施作而得展延工期情事。……原告主張施工前 ，被告未提供電路圖予原告，致其有戶外挖到重電與弱 電管路之危險，惟未見原告施工前提出相關疑義之紀錄 ，況營區電力本可斷電配合處理，原告主張顯不足採信 。……原告工程進度管制有重大缺失。綜上，原告要求 追加工期１０日顯無理由。……本案工期不過１２０日 ，原告主張展延工期總計竟高達５０日，雖寶山公司審 認後……建議被告延長工期２５日，惟經被告衡酌，認 定免計入工期５日，實因原告上開申請展延事由並無理 由，被告自得計罰逾期違約金，原告請求被告返還工程 逾期違約金１３３萬２０００元，並無理由」（見院卷 ２第３４頁至第４５頁）。 ⑷「一、原告所稱需要展延工期之事由未必會影響施作， 例如授信總機跟消防栓安裝都屬於工程末端，如需展延 ，應由原告負舉證責任。二、縱使需要展延，也不見得 需要像原告所說的那麼多天，原告就此也應該負舉證責 任」（見院卷２第６９頁）。 ⒊法院判斷 系爭工程本來應於１０５年３月１４日完工，經被告同意 展延工期５日，完工期限延長至１０５年３月１８日，但 原告實際完工日期為１０５年４月１１日，故被告得自工 程款扣抵逾期違約金１３３萬２０００元，原告不得再請 求被告給付此部分工程款。至於原告請求展延其餘工期部 分，則因其無法證明符合契約要件，故為無理由。茲論述 如下： ⑴按系爭工程應於開工之日起１２０日曆天內竣工，原告 如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算 逾期日數；逾期違約金，依逾期日數乘以契約價金總額 １０００分之３計算，被告並得自應付價金中扣抵之； 系爭承攬契約第６條第１項第１款、第２款、第４項、 第１６條第１項、第３項分別訂有明文。 ⑵經查： ①原告依約於１０４年１１月１５日辦理開工，為兩造 所不爭執，應堪認定。履約期限據此依上開契約計算 後應為１０５年３月１４日。 ②原告申請展延工期經被告同意展延５日，原告係於１ ０５年４月１１日完工等事實，亦有工程結算驗收證 明書影本１張在卷可稽（見院卷１第１３７頁），同 堪認定。履約期限經加計展延工期日數後為１０５年 ３月１８日，原告遲於１０５年４月１１日完工，故 原告逾期完工天數應為２４日。依系爭承攬契約第１ ６條之約定，被告得自應付價金中扣抵１３３萬２０ ００元（計算式：契約總價×１０００分之３×逾期 天數＝１８５０萬元×１０００分之３×２４＝１３ ３萬２０００元），故此部分給付工程款債權業經被 告扣抵而消滅，原告不得再依系爭承攬契約請求被告 給付此部分工程款。 ⑶原告雖主張被告無正當理由拒絕展延或追加工期，惟依 系爭承攬契約第６條第３項之約定：「履約期限內，有 下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖 要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生 或消滅後７日內通知機關，並於４５日內檢具事證，以 書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書 面同意延長履約期限，不計算逾期違約金」，可知該約 定僅規範被告"得"審酌其情形後同意延長履約期限，並 未使被告因此負擔"應"同意延長履約期限之義務。再者 ，原告依該約定申請展延工期需符合「影響進度網圖要 徑作業」之要件，惟卷內並無足證進度網圖要徑為何之 資料，原告所提監造公司函文僅記載：「經本公司審查 確實有辦理變更設計，且歸仁１００兵舍只能一天施作 １小時或２小時不定，能施作日期亦不定，施工人員工 期及工資損耗甚巨，同意追加工期……建請追加工期２ ５日」（見院卷１第１３３頁），並未敘明該事由（即 變更設計與施作時間不定）是否及如何影響進度網圖要 徑作業，似為未仔細審酌是否符合契約要件所為之衡量 判斷，自尚無法證明符合影響進度網圖要徑作業進行之 要件。原告所提其餘資料多屬雙方往來之函文，也都無 法證明會影響進度網圖要徑作業，故本院認原告就此部 分所為舉證尚有不足。從而，原告依系爭承攬契約第６ 條之約定請求展延工期，為無理由。原告據以主張被告 不得扣抵逾期違約金並請求給付此部分工程款，自亦為 無理由。 ㈡關於請求給付利潤及管理費２９萬８４２４元部分：原告不 得請求利潤及管理費２９萬８４２４元。 ⒈原告主張： ⑴「系爭歸仁及精忠營區新建工程之履約期間合理應增加 展延之工期計２９日……此並非原告於訂約時所得預料 ，而工期因展延將導致履約成本之增加、及資金運用之 積壓，造成財務損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給 付工程款，對原告顯非公平，故本件應已符合系爭工程 採購契約書第４條契約價金之調整之㈩之⒎及⒏之約定 、及民法第２２７條之２第１項情事變更原則之規定。 ……系爭工程採購契約書係將『承商利潤及管理費』等 單獨列項計價，顯係列有『單價』並係以『一式』計價 。……原告自得請求增加之『承商利潤及管理費』為２ ９萬８４２４元（計算式：原承商利潤及管理費１２３ 萬４８５９元×展延工期２９日曆天÷原工期１２０日 曆天，小數以下四捨五入）」（見院卷１第１７頁至第 １８頁）。 ⑵「（原告請求管理費……２９萬８４２４元部分之請求 權基礎是否為系爭契約第四條㈩第７、８點？）是。另 請求權基礎還包含民法第２２７條之２第１項，請求鈞 院擇一為原告勝訴判決」（見院卷１第１７２頁）。 ⑶「系爭歸仁及精忠營區新建工程經原告依約於１０４年 １１月１５日申報開工，自此時起有關工地專業人員費 用（包括品質人員、勞安人員、技師人員等廠商於施工 計畫書依合約規定編組之人力費用）、行政人事費用（ 包括管理階層人事、文書作業人事等費用）、設備折舊 或租金等費用即同時發生，該等人員設備係持續配置與 存在。況且，原告尚有履約保證金利息支出及工程款延 遲支付之利息損失存在。因此，系爭歸仁及精忠營區新 建工程之履約期間合理應增加展延之工期計２９日…… ，又此並非原告於訂約時所得預料，而工期因展延將導 致履約成本之增加、及資金運用之積壓，造成財務損失 ，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對原告顯 非公平。故依上開實務見解及工程實務，原告應有契約 或情事變更原則之適用，並以比例法計算之請求補償２ ９萬８４２４元（計算式：原承商利潤及管理費１２３ 萬４８５９元×展延工期２９日曆天÷原工期１２０日 曆天，小數以下四捨五入），於法有據且符合公共工程 之慣例」（見院卷１第２１９頁至第２２０頁）。 ⑷「系爭歸仁及精忠營區新建工程之履約期間合理應增加 展延之工期計２９日（即因雨被告同意展延５日＋因變 更設計及歸仁１００兵舍施作時間、日期難確定等非可 歸責於原告之事由，且被告又無正當理由拒絕展延，致 原告逾原預定竣工日期２４日），又此並非原告於訂約 時所得預料，而工期因展延將導致履約成本之增加、及 資金運用之積壓，造成財務損失，如仍依正常工期所簽 訂之契約給付工程款，對原告顯非公平。故本件應已符 合系爭工程採購契約書第４條契約價金之調整之㈩之⒎ 及⒏之約定，並依上開實務見解及工程實務，原告亦應 有民法第２２７條之２第１項情事變更原則之適用，故 本件原告以比例法計算向被告請求補償之，於法有據且 符合公共工程之慣例」（見院卷２第２５頁至第２７頁 ）。 ⒉被告答辯： ⑴「原告以契約第４條㈩⒎⒏之約定，及民法第２２７條 情勢變更原則，請求追加管理費２９萬８４２４元之前 提……必須以非可歸責廠商為要件。……逾期事由可歸 責原告，則此時已無契約第４條㈩⒎⒏由本部支付增加 費用之適用。再者，系爭工程契約總價高達１千多萬元 ，原告係公司組織，自具有相當之規模及施工經驗，始 能得標承作。工程施作期間降雨實屬稀鬆平常，原告於 承包工程前，對於氣候變化自應納入考量，實無以工程 期間降雨為由，要求民法第２２７條之２第１項情事變 更原則之適用」（見院卷１第１８０頁）。 ⑵「㈠按工程實務上，包商管理費及其他類似費用，通常 以施工網圖之主要徑工期內完工為基礎，按總工程費之 一定比例給付，作為包商管理及維護施工品質之費用， 該計算方式以工程施工為前提。停工期間既未施工，包 商管理費即不得按總工程費之一定比例計算，而應按實 際支出費用計算。……工程進行中倘遇有停工情事，自 不得遽依結算單上所列包商利潤及管理費之比例算出平 均管理費用，進而據以核計包商公司於停工期間所得請 求之包商管理費（最高法院１０４年台上字第７９３號 民事判決參照）。㈡本案展延工期既係可歸責於原告， 則所追加管理費，亦應由原告負擔之理由同本部先前答 辯書。退萬步言，縱使被告確有因工程展延或追加所生 管理費，依照最高法院上開判決，停工期間管理費不得 計算，原告逕以展延之２９日全數計算管理費，並未扣 除因雨或因其他事由停工期間，其計算顯有不當」（見 院卷１第３２３頁）。 ⑶「原告屬專業之營造公司，依其工程經驗，應得自行風 險評估施工進度，於時限內努力施工，達成業主之期待 。然觀諸施工日誌，原告捨此正路不為，於開工日後， 多日僅實施備料及機具調度，於履約期限即將屆至時， 始發文請求展延工期，本案無法於約定時限內完工，實 係可歸責原告，依前開最高法院見解，無情事變更原則 適用。……縱使被告確有因工程展延或追加所生管理費 ，依照最高法院上開判決，停工期間管理費不得計算， 且原告逕以展延之２９日全數計算管理費，並未扣除因 雨或因其他事由停工期間，其計算顯有不當。……無停 工期間經常支出費用之證明資料，尚難認於停工期間各 項經常支出費用之損失。綜上，原告請求被告給付因展 延工期所生管理費２９萬８４２４元，並無理由」（見 院卷２第４５頁至第４７頁）。 ⒊法院判斷 ⑴按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其 原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付 或變更其他原有之效果」，民法第２２７條之２第１項 定有明文。「契約履約期間，有下列情形之一（且非可 歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契 約標的所需增加之必要費用，由機關負擔……⒎因機關 使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者不在此 限。⒏其他可歸責於機關之情形」，系爭承攬契約第４ 條第１０項第７款及第８款亦有明訂。 ⑵原告雖依前揭法律規定及契約約定請求被告給付利潤及 管理費２９萬８４２４元，惟利潤及管理費乃係針對系 爭工程整體規模所為之約定，其項目並非均符合契約要 件或皆與工期有關（例如：利潤應非屬契約約定之履約 成本），本案逕以比例法計算原告得請求金額而未舉證 以實其說（即核實計算），尚非可採。另原告大部分請 求係以其得請求展延工期為基礎，原告請求展延工期且 被告未同意部分既經本院認定為無理由，本院自無從認 為原告以該事實為基礎之請求為有理由。 ㈢關於請求給付因變更設計所增加工程款２０萬７１２０元部 分：茲因原告已捨棄此部分請求而僅將兩造相關陳述記載如 下： ⒈原告主張： ⑴「○○○區○○路線因變更設計，致……依原契約單價 所增加金額分別為１９萬３２００元、１萬３９２０元 ，合計為２０萬７１２０元……原告自得依系爭工程採 購契約書第３條契約價金之給付㈡⒈⒉之約定，請求被 告依原契約單價以契約變更增加之２０萬７１２０元價 金」（見院卷１第１８頁至第１９頁）。 ⑵「當初量測時是因由地面上方拿捲尺做量測（直線量測 ），所以才會有被告於１０７年５月１日答辯狀第４頁 所述之增加數量……而起訴狀所載之數量是實際施作數 量……，此乃因地底下方有許多函管跟水管，所以鍍鋅 鋼管在施作時必須繞過函管跟水管，故實際施作之數量 自然會比地面上直線量法增加許多。況且，系爭工程採 購契約書第３條契約價金之給付㈡採契約價金總額結算 給付部分之約定，係以實作數量為計算基準。……原告 係因需追加金額不高僅７６４９元，且被告承諾會給予 原告合理展延之工期，原告才會於１０５年３月７日發 文及簽立切結書予被告，並自行吸收追加款項」（見院 卷１第２２０頁至第２２１頁）。 ⑶「○○○區○○路線主要徑變更設計所增加工程款２０ 萬７１２０元部分，雖因原告誤算而有簽屬切結書予被 告，惟基於誠信原則，原告同意捨棄該部分之請求」（ 見院卷２第２９頁）。 ⒉被告答辯： ⑴「檢視原告１０５年３月７日以建１０５陸軍字第１０ ５０３０７號函……另與其他明細增減後，實際僅需追 加新台幣７６４９元，且原告於函文內載明『願自行吸 收款項』。……原告起訴狀原證１０所列數據並無任何 憑證，而１０５年３月７日建１０５陸軍字第１０５０ ３０７號函則蓋有該公司大小章，顯應以原告１０５年 ３月７日以建１０５陸軍字第１０５０３０７號函所列 資料為準」（見院卷１第１８０頁至第１８１頁）。 ⑵「㈠依據該公司１０５年３月７日建１０５陸軍字第１ ０５０３０７號函說明一及所附切結書，均載明該公司 係『實地丈量』，而非如原告所稱，僅係以捲尺做直線 測量……應以該公司上開函文（建１０５陸軍字第１０ ５０３０７號函）為準。㈡另原告既……對於該公司１ ０５年３月７日建１０５陸軍字第１０５０３０７號函 所載『實際僅需追加新台幣７６４９元，願自行吸收款 項』之內容真實性既無爭執，則本部對此（增加款項金 額）並無補充答辯」（見院卷１第３２３頁至第３２４ 頁）。 ㈣關於請求給付因漏列工項所增加工程款２０萬９４７５元部 分：原告不得請求增加給付工程款２０萬９４７５元。 ⒈原告主張： ⑴「系爭歸仁及精忠營區新建工程之設計圖說、及工程明 細表暨單價分析，並無列有『細砂回填』等工程清單項 目，亦未於系爭工程採購契約書內載明應由廠商施作或 供應或為廠商完成履約所必須者，故上開均屬新增工項 ，其精忠營區、歸仁營區及航勤廠等分別支出９萬４５ ００元、１０萬９３５０元、５６２５元合計支出２０ 萬９４７５元費用……原告自得依系爭工程採購契約書 第４條契約價金之調整㈢、㈩⒏之約定，應由被告負擔 之，原告自可請求被告給付新增工項所支出之２０萬９ ４７５元價金」（見院卷１第１９頁至第２０頁）。 ⑵「起訴狀所載新增工項係指機關漏列項目，在此改以漏 列工項稱呼之，以免孳生文義上誤會」（見院卷１第１ ７１頁至第１７２頁）。 ⑶「（原告請求漏列工項工程款……２０萬９４７５元部 分之請求權基礎為系爭契約第四條㈢、㈩第８點？）是 。我們認為第四條㈢、㈩第８點其實是指同樣情形，漏 列工項也是可歸責於機關之情形」（見院卷１第１７２ 頁）。 ⑷「系爭工程採購契約書所附施工說明……係規定『單價 已包括所需之一切人工、材料、機具、設備、動力及其 他為完成工程所需費用』等語，而本件詳細價目表『標 單』上，並無列有『細砂回填』之單價項目，故原告以 漏列工項為請求，應屬有理由」（見院卷１第２２１頁 ）。 ⑸「系爭歸仁及精忠營區新建工程之設計圖說、及工程明 細表暨單價分析，並無列有『細砂回填』等工程清單項 目，亦未於系爭工程採購契約書內載明應由廠商施作或 供應或為廠商完成履約所必須者，故上開均屬漏列工項 ，其精忠營區、歸仁營區及航勤廠等分別支出９萬４５ ００元、１０萬９３５０元、５６２５元合計支出２０ 萬９４７５元費用」（見院卷２第２７頁至第２８頁） 。 ⒉被告答辯： ⑴「依本契約第１條㈠規定，契約包含契約本文、附件及 其變更或補充。且契約第４條㈢『未列入清單之項目， 其已於契約載明應由廠商施作或惟廠商完成履約所必須 者，仍應由廠商負責施作，不得據以請求加價』。…… 本契約所附施工說明……規定『單價已包括所需之一切 人工、材料、機具、設備、動力及其他為完成工程所需 費用。』此附件依本契約第１條㈠規定，亦屬契約之一 部，而細沙回填顯屬完成工程所必須；另原告１０５年 ３月７日以建１０５陸軍字第１０５０３０７號函載明 本工程實地丈量數量後，僅追加７６４９元，且原告『 願自行吸收款項』……事後要求本部增加工程款２０萬 ９４７５元，亦顯無理由」（見院卷１第１８１頁）。 ⑵「原告１０５年３月７日建１０５陸軍字第１０５０３ ０７號函所載『實地丈量計畫後，須追加金額……７６ ４９元，本公司願自行吸收追加款項』之內容既屬真實 ，則其要求增加工程款２０萬９４７５元亦無理由。… …本契約圖說既已載明『防蝕披覆管外填沙３０cm』， 且該圖說亦屬契約之一部，依照契約第４條規定，細沙 回填雖未載明於價目表，然因此部分亦屬廠商應施作及 履約所必須，故仍應由原告負責，不得據以請求加價； 此外被告於投標及開工前均可辦理現勘及提出疑義，惟 對此均無表示，則其請求要求增加工程款２０萬９４７ ５元部分亦無理由」（見院卷１第３２４頁、院卷２第 ４７頁至第４８頁）。 ⒊法院判斷 細沙回填為系爭承攬契約工程圖說所規範應履約項目，原 告不得因單價分析表中漏未明確記載，而請求被告增加給 付工程款２０萬９４７５元。 ⑴單價分析表通常為工程師初擬施工計畫及估算工程預算 供業主核定底價之參考，由於承包商應根據契約及配合 其人力與設備資源估算投標報價，而每家投標廠商的單 價分析表項目及內涵不盡相同，故本不適合納入工程契 約文件範圍。惟國內工程慣例常把業主之單價分析表列 為契約文件，導致容易衍生是否屬於漏項及承包商得否 求償之糾紛。然單價分析表屬於核定底價或估算投標報 價之參考，到底是否屬於履約項目自應仍以契約約定（ 即工程圖說等履約規範）為準。倘若確屬履約項目而僅 漏於單價分析表中記載，承包商尚不得據以請求業主增 加給付工程款。系爭承攬契約第４條第２項及第３項前 段約定：「㈡……工程數量清單，其數量為估計數，除 令有規定者外，不應視為……須供應或施作之實際數量 。㈢採契約價金總額結算給付者，未列入前項清單，其 已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所 必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加 價」，即為此理。至於系爭承攬契約第４條第３項後段 規定：「如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者 ，應以契約變更增加契約價金」，則應係指非屬履約項 目（即非依工程圖說等履約規範應完成之工程項目）而 需變更或追加工程之情形，故約定機關應以契約變更之 方式增加契約價金。 ⑵細沙回填３０cm屬於系爭承攬契約工程圖說所規範之履 約項目，經被告提出契約所附工程圖說節本１紙為據（ 見院卷１第４０１頁），核與原告所提函文記載：「本 工程圖說開挖管線後需回填３０cm細砂」（見院卷１第 １０９頁之由原告所寄發１０５年２月１日建１０５陸 軍字第１０５０２０１號函）等語相符，應堪認定。可 見細沙回填雖未明確記載於單價分析表中，但確實屬於 系爭承攬契約所附工程圖說之履約項目，非如原告所稱 ：「系爭歸仁及精忠營區新建工程之設計圖說……並無 列有『細砂回填』等工程清單項目」。細沙回填既屬系 爭承攬契約載明應由原告履約之項目，原告自無從依系 爭承攬契約第４條第３項或第１０項第８款之約定，以 漏列工項為由請求被告增加給付２０萬９４７５元。 ㈤關於請求給付營業稅２萬５３９５元（縮減前為３萬５７５ １元）部分：原告不得請求營業稅２萬５３９５元。 ⒈原告主張： ⑴「營業稅依加值型及非加值型營業稅法之規定，雖應由 營業人負擔，此雖為公法上之義務，至於私法上，實際 上究應由何人擔負稅捐，基於契約自由原則，非不得由 私法行為之當事人間另為約定或依習慣行之。……依系 爭工程採購契約書第３條第㈠約定：依契約價金總額結 算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變 更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或 管理費等另列一式計者，應依結算總價與原契約價金總 額比例增減之。又兩造確有將『營業稅』單獨列項計價 ，顯見……兩造簽約時，已明確約定由被告負擔……營 造公司向政府機關承包工程，因不可歸責於營造公司致 延長工期，經向政府機關請求補償費，係銷售貨物或勞 務在價格外加收之費用，屬加值型及非加值型營業稅法 第１６條第１項規定之銷售額範圍，應依規定開立統一 發票，課徵百分之五之營業稅。……本件之營業稅既應 由被告負擔，則原告自得依上開依系爭工程採購契約書 第３條契約價金之給付㈠之約定，請求被告給付延展工 期２９日所增加之必要費用２９萬８４２４元、變更設 計所增加工程款２０萬７１２０元、新增工項所增加工 程款２０萬９４７５元，合計７１萬５０１９元所加計 百分之五『營業稅』３萬５７５１元」（見院卷１第２ ０頁至第２１頁）。 ⑵（原告請求營業稅……３萬５７５１元部分之請求權基 礎為何？）按照系爭工程契約第三條㈠」（見院卷１第 １７２頁）。 ⑶「本件之營業稅既應由被告負擔，則原告自得依上開依 系爭工程採購契約書第３條契約價金之給付㈠之約定， 請求被告給付延展工期２９日所增加之必要費用２９萬 ８４２４元、漏列工項所增加工程款２０萬９４７５元 ，合計５０萬７８９９元所加計百分之五『營業稅』２ 萬５３９５元(計算式：５０萬７８９９元x５％，小數 點以下四捨五入），自屬有據」（見院卷２第２８頁至 第２９頁）。 ⒉被告答辯：「本部依契約約定扣除原告逾期２４日違約金 之理由已如前述，因逾期事由可歸責原告，則增加之營業 稅實無由被告支付之理」（見院卷１第１８１頁、院卷２ 第４８頁）等語。 ⒊法院判斷 原告請求被告負擔營業稅係以其得請求給付５０萬７８９ ９元（即增加給付利潤及管理費２９萬８４２４元＋因漏 列工項而增加給付工程款２０萬９４７５元）為前提，然 原告此部分請求業經本院認定為無理由，原告自亦無從據 以請求被告負擔營業稅２萬５３９５元。從而，原告請求 被告給付營業稅２萬５３９５元，為無理由。 五、綜上，原告依系爭承攬契約之法律關係請求被告給付１８６ 萬５２９４元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週 年利率５％計算之利息，洵屬無據，應予駁回。其假執行之 聲請亦因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第７８條。 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日 民事第六庭法 官 陳谷鴻 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後２０日內，向本院提出上訴狀並 表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後２０日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（參照民事訴 訟法施行法第９條：上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之 記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第４ ４２條第２項及第４４４條第１項但書之程序）。 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日 書記官 曾盈靜