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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第264號 原　　　告　張秉仁 被　　　告　張雅雯 兼訴訟代理 人　　　　　李橋生 上列當事人間請求給付和解金事件，本院於民國107年6月25日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告前向訴外人怡政工程行借牌，用以承接「聯鋼營造工程 股份有限公司CL411標隧道支撐架材料賣斷附買回租賃案」 （下稱系爭工程案件），並約定怡政工程行可分得之借牌費 用為簽約總金額百分之8（含稅），其餘百分之92工程款則 轉交原告。嗣怡政工程行未依約交付工程款項，原告具狀向 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起訴訟（下稱前案訴 訟），請求怡政工程行及被告李橋生、張雅雯應連帶給付新 臺幣（下同）351萬3,484元及其利息，經臺北地院審理後以 105年度訴字第3647號判決命怡政工程行應給付原告171萬3, 484元，及自民國105年8月30日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，其餘之訴駁回；經怡政工程行提起上 訴，與本件原告於臺灣高等法院經調解成立（106年度上移 調字第621號），怡政工程行同意於106年10月16日給付本件 原告82萬元，如逾期未給付，願給付本件原告違約金25萬元 確定在案（下稱前案調解）。 ㈡怡政工程行於前案調解成立後，僅於106年10月16日匯款10 萬元予原告，其餘款項未依調解內容履行，迄今尚積欠97萬 元【計算式：82萬元（應給付金額）＋25萬元（違約金）－ 10萬（已給付金額）＝97萬元】（下稱系爭債務）未給付， 且怡政工程行名下財產已不足清償上開債務，被告李橋生、 張雅雯既為怡政工程行之合夥人，依民法第681條之規定自 應就系爭債務負連帶清償責任。為此，爰依合夥之法律關係 提起本件訴訟，請求被告連帶清償系爭債務等語。 ㈢並聲明： 1.被告應連帶給付原告97萬元。 2.願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告與怡政工程行既於臺灣高等法院106年度上移調字第621 號請求給付違約金上訴事件成立調解（即前案調解），並取 得具有既判力之調解筆錄，依民事訴訟法第416條第1項、第 380條第1項、第400條第1項規定，前案調解即與確定判決有 同一效力，且其效力應及於本件被告李橋生、張雅雯，原告 提起之本件訴訟顯係重複起訴，依民事訴訟法第249條第1項 第7款規定，其訴即不合法，應予駁回。 ㈡退步而言，縱認本件訴訟合法，原告業已持前案調解筆錄向 臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處就債務人即 怡政工程行對第三人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼 公司）之未領材料款債權200萬元聲請強制執行，並經高雄 地院民事執行處以107司執字第22240號強制執行事件受理在 案，且聯鋼公司亦回函稱怡政工程行確實對其有200萬元之 債權存在，可見怡政工程行之合夥財產足以清償系爭債務， 怡政工程行之合夥人即被告李橋生、張雅雯對系爭債務自無 須負連帶清償責任等語資為抗辯。 ㈢並聲明：如主文第1項所示，並陳明如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠訴外人怡政工程行係合夥事業，合夥人為李橋生、張雅雯， 並以李橋生為負責人。 ㈡原告前以怡政工程行及李橋生、張雅雯為被告向臺北地院提 起前案訴訟，經該院審理後以105年度訴字第3647號判決命 怡政工程行應給付原告171萬3,484元，及自105年8月30日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其餘之訴駁 回。怡政工程行提起上訴後與本件原告在臺灣高等法院經調 解成立（106年度上移調字第621號），怡政工程行同意於10 6年10月16日給付本件原告82萬元，如逾期未給付，願給付 本件原告違約金25萬元確定在案（即前案調解）。 ㈢怡政工程行於前案調解成立後，僅於106年10月16日匯款10 萬元與原告，其餘款項並未依調解內容履行。 ㈣原告持106年度上移調字第621號為執行名義，以怡政工程行 、李橋生、張雅雯為債務人具狀向本院民事執行處聲請強制 執行，經本院民事執行處以106年度司執字第98033號受理在 案。 ㈤原告持106年度上移調字第621號為執行名義，以怡政工程行 為債務人另具狀向高雄地院民事執行處聲請強制執行，經該 院民事執行處以107年度司執字第22240號受理在案，並於10 7年3月14日核發執行命令，禁止怡政工程行於67萬元範圍內 ，向聯鋼公司收取未領材料款債權或為其他處分，聯鋼公司 亦不得對怡政工程行為清償。嗣聯鋼公司函覆表示怡政工程 行對其款項，前業經高雄地院105年11月2日雄院和105司執 全助瑞字第377號執行命令予以扣押在案，該案尚未撤銷， 另天開國際有限公司（法定代理人為本件原告張秉仁）以聯 鋼公司為被告提起給付材料款訴訟，經高雄地院以106年度 訴字第772號判決天開公司敗訴等語提出異議。 四、本院得心證之理由： ㈠查怡政工程行係合夥事業，合夥人為李橋生、張雅雯，並以 李橋生為負責人。原告前以向怡政工程行借牌，用以承接系 爭工程案件，怡政工程行未依約定將百分之92（含稅）工程 款轉交為由，具狀向臺北地院提起前案訴訟，訴請怡政工程 行及李橋生、張雅雯應連帶給付351萬3,484元及其利息，經 該院審理後以105年度訴字第3647號判決命怡政工程行應給 付原告171萬3,484元，及自105年8月30日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，其餘之訴駁回。怡政工程行 不服提起上訴後與本件原告在臺灣高等法院調解成立（106 年度上移調字第621號），怡政工程行同意於106年10月16日 給付本件原告82萬元，如逾期未給付，願給付本件原告違約 金25萬元確定在案（即前案調解）等情，有怡政工程行商號 登記證、登記資料、前案訴訟一審判決及前案調解筆錄附卷 可稽（參臺北地院106年度訴字第4558號卷第9至11頁、第24 至30頁），亦為兩造所不爭執，則本件被告2人為怡政工程 行之合夥人，原告以怡政工程行及本件被告2人為被告提起 前案訴訟，怡政工程行與本件原告於臺灣高等法院調解成立 ，同意於106年10月16日給付本件原告82萬元，如逾期未給 付願再給付違約金25萬元之事實，即堪認定。 ㈡原告固主張怡政工程行依前案調解僅給付10萬元，尚積欠工 程款及違約金合計97萬元未清償，怡政工程行名下財產已不 足清償上開債務，被告李橋生、張雅雯既為怡政工程行之合 夥人，自應就系爭債務負連帶清償責任，故依民法第681條 規定提起本件訴訟請求被告2人連帶給付97萬元云云。惟查 ： 1.按民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各 合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合 夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命 各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在， 負主張並舉證之責任；在未證實合夥財產不足清償合夥債務 之前，債權人對於各合夥人連帶清償之請求權尚未發生，即 不得將合夥人併列為被告，而命其為補充性之給付。況對於 合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義（司 法院院字第918號解釋參照），亦無於合夥之外，再列全體 合夥人為共同被告之必要（最高法院29年上字第1400號判例 、74年度台上字第2369號判決要旨參照）。準此，合夥乃2 人以上互約出資以經營共同事業之契約，經營所生之債務， 並非以合夥財產清償即可免除其餘不足債務之責任，合夥人 仍應就合夥財產不足清償部分以其個人資產負補充性連帶給 付責任，故債權人對合夥事業如已取得確定終局判決，或依 民事訴訟法成立與確定判決有同一效力之和解或調解，其效 力應及於全體合夥人，實質上即對全體合夥人之執行名義， 如持之聲請強制執行，僅於合夥人對於強制執行個別財產有 所爭執時，始須另行判斷有無合夥財產不足清償之情形，並 非就同一事實尚須對合夥人再行起訴請求，於取得確定判決 後方得對合夥人個別財產聲請強制執行。 2.原告向怡政工程行借牌致生糾紛，怡政工程行未依約定給付 部分工程款而提起之前案訴訟，原告業與怡政工程行在臺灣 高等法院調解成立乙節，已如前述，則依民事訴訟法第463 條準用第416條第1項規定，即與確定判決有同一之效力，揆 諸前揭說明，原告本即可持前案調解筆錄為執行名義聲請對 怡政工程行、合夥人即本件被告李橋生、張雅雯之財產為強 制執行，無須基於同一事實另以合夥人為被告提起訴訟取得 確定勝訴判決後，始得對怡政工程行之合夥人即被告2人聲 請強制執行，此由原告以前案調解筆錄為執行名義向本院民 事執行處聲請並強制執行查封怡政工程行、本件被告2人之 財產在案（106年度司執字第98033號）益徵該情。又怡政工 程行對聯鋼公司之材料債權，聯鋼公司於106年3月3日工程 協調會議紀錄決議以373萬3,274元買斷相關重架材料，並於 同年7月20日將完工後支撐材料及折舊補償款181萬9,938元 匯予怡政工程行等情，此經原告另以怡政工程行、李橋生、 張雅雯為被告向臺北地院提起給付材料款事件（106年度訴 字第4862號），經該院審理確認無訛，並為本件原告、被告 於該案件所不爭執（參本院卷第80至84頁，上開內容參該判 決第6頁），而天開國際有限公司（法定代理人為本件原告 ）以聯鋼公司為被告向高雄地院提起給付材料款事件（106 年度訴字第772號），聯鋼公司對於上開買斷相關重架材料 ，應給付怡政工程行373萬3,274元之情並不爭執，此觀諸高 雄地院106年度訴字第772號判決亦足至明（本院卷第44至50 頁，上開內容參該判決第3頁），另原告持前案調解筆錄為 執行名義具狀向高雄地院聲請查封怡政工程行對聯鋼公司之 債權，經高雄地院民事執行處以107年度司執字第22240號強 制執行事件受理，並於107年3月14日核發扣押命令禁止怡政 工程行於67萬元範圍內向聯鋼公司收取，聯鋼公司接獲上開 執行命令後，對其須給付怡政工程行材料款乙節並未予以否 認，僅函覆該債權業經扣押在案，且與天開國際有限公司現 有給付材料款民事訴訟（即106年度訴字第772號），尚未確 定一語（參外放高雄地院民事執行處上開執行事件影印卷宗 ，本院卷第67、68頁），由此可見怡政工程行對外債權（合 夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合 夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其 他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包 含之，最高法院28年上字第1864號判例意旨參照）並非不足 以清償前案調解後應給付原告之97萬元金額（至原告主張對 怡政工程行其餘債權部分，非本件訴訟範圍，故不予論究） 。從而，原告主張被告2人應就合夥財產不足部分負連帶給 付責任，依民法第681條規定提起本件訴訟請求被告2人連帶 給付97萬元云云，於法不合，不應准許。 ㈢至天開國際有限公司以聯鋼公司為被告提出之給付材料款事 件（高雄地院106年度訴字第772號，107年3月1日判決天開 國際有限公司敗訴，該公司已提起上訴），觀諸判決內容與 本件原告向怡政工程行借牌簽立材料採購合約顯然本於同一 基礎事實，僅天開國際有限公司主張其為契約之實際當事人 ，或因債權讓與關係，聯鋼公司應向其給付材料款而提起訴 訟，聯鋼公司於該訴訟亦僅爭執怡政工程行應為契約當事人 ，並不否認尚積欠材料款之事實，故上開判決之結果並不影 響本件前揭認定之適法性問題，是原告主張避免本件判決與 上開案件上訴判決理由發生矛盾，請求再開辯論待上開案件 上訴判決後再予審理，即無必要，附此敘明之。 五、綜上所述，原告與怡政工程行調解成立取得之執行名義（即 前案調解），於怡政工程行之合夥財產不足清償時，自得持 該執行名義直接對合夥人即本件被告之財產聲請強執執行， 並無須就同一事實而以合夥人即李橋生、張雅雯為被告另行 提起本件訴訟之必要。從而，原告依民法第681條規定請求 被告連帶給付97萬元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既 無理由，其假執行之聲請即失其依附，應併駁回之。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 7 月 9 日 民事第四庭 法 官 林勳煜 上開正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 9 日 書記官 許哲萍