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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第378號 原　　　告 即反訴被告　順傑生物科技股份有限公司 法定代理人　林楊秀美 訴訟代理人　楊慧娟律師 被　　　告 即反訴原告　驊獅生命科技股份有限公司 法定代理人　彭國能 訴訟代理人　鄭懿瀛律師 上列當事人間本訴請求給付貨款事件及反訴請求給付損害賠償事 件，本院於民國107年9月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸拾陸萬玖仟捌佰貳拾元，及自民國一○ 七年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。 但被告以新臺幣陸拾陸萬玖仟捌佰貳拾元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明 文。本件原告起訴主張請求被告依兩造間之承攬契約給付承 攬報酬，被告於本訴則以原告未依債之本旨給付，致被告受 有損害，應依民法第227條規定賠償被告之損害，並以此債 務不履行之損害賠償債權與原告所主張之承攬報酬債權為抵 銷，並基於同一基礎事實提起反訴，請求被告給付損害賠償 ，經核其反訴之訴訟標的，與本訴之防禦方法相牽連，且非 專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，是被告提起 本件反訴，於法並無不合。 乙、實體方面： 壹、本訴部分兩造之聲明及陳述： 一、原告主張： (一)原告自民國102年10月起，受被告委託，由被告提供原料 交由原告代工生產品名分別為勇敢力顆粒、有氣力（即御 氣力）膠囊粉末等食品（下稱勇敢力、有氣力、御氣力食 品），兩造間成立承攬關係。豈料自105年12月起，被告 就約定之調劑、造粒費用、包裝之工資及運費即藉故拖延 未付，迄至106年2月18日止，被告共積欠原告貨款新臺幣 （下同）669,820元（含百分之5稅金），明細如下： 1.被告於105年10月14日提供573.2公斤之勇敢力食品粉末， 委由原告代為調味造粒及包裝，約定調味工資每公斤220 元，粉末以2.2克包裝成1鋁箔袋，每包工資為0.6元，30 小包再包裝為1盒裝，其包裝盒（含噴印、收縮膜）每盒 工資為10元。原告以上開粉末製成成品9,136盒，其中2,1 64盒被告已付款，剩餘6,972盒，原告已於106年12月8日 出貨，其費用為211,025元【計算式：《0.6元（每1鋁箔 袋包裝工資）×30包（每30包鋁箔袋裝1盒）＋10元（每 盒包裝工資）》×6,972盒＋5,760元（代墊運費）＝200, 976元，200,976元×1.05（稅金）＝211,025元，元以下 四捨五入，下同】。 2.被告於105年6月8日提供495公斤之御氣力粉末委由原告代 為調劑及包裝，約定調味工資每公斤300元，粉末以3克包 裝成1鋁箔袋，每包工資為0.6元，30小包再包裝為1盒， 其包裝盒（含噴印、收縮膜）之工資為每盒14元。原告以 上開粉末製成成品164,670小包鋁箔袋，共5,489盒，並已 於105年12月29日出貨，其代工費用為359,255元【計算式 ：300元×495公斤＋《0.6元（每1鋁箔袋包裝工資）×30 包（每30包鋁箔袋裝1盒）＋14元（每盒包裝工資）》×5 ,489盒＋8,000元（代墊運費）＋50元（空白外箱單價） ×200個（原告提供空白之70盒入外箱數量）＝342,148元 ，342,148元×1.05（稅金）＝359,255元】。 3.被告於105年12月13日提供148.37公斤之勇敢力粉末委由 原告代為調味、造粒及包裝，約定調味工資每公斤220元 、粉末以2.2克包裝成1包，每包工資0.6元、30小包再裝 成1盒，其包裝盒（含噴印、收縮膜）之工資為每盒10元 ，其中37.69公斤粉末應被告要求分裝成15,336小包，不 作盒裝，其餘原料則每30包為1盒，製成成品1,677盒，上 開貨品原告已分別於106年1月10日、106年1月23日出貨予 被告，其費用為97,807元【計算式：⑴調味工資：220元 ×148.37公斤＝32,641元。⑵15,336小包部分：《0.6元 （每1鋁箔袋包裝工資）×15,336包（每30包鋁箔袋裝1盒 ）》＋15元（一大包分裝費用）×154包（每100小包分裝 成1大包）》＋600元（代墊運費）＝12,112元。⑶1,677 盒部分：《0.6元（每1鋁箔袋包裝工資）×30包（每30包 鋁箔袋裝1盒）＋10元（每盒包裝工資）》×1,677盒＋1, 440元（代墊運費）＝48,396元。上開⑴、⑵、⑶、⑷合 計93,149元，93,149元×1.05（稅金）＝97,807元】。 4.原告於106年2月18日依被告請求，將存放於原告處尚未出 貨之有氣力剩餘產品分裝成47包寄予被告，費用為1,733 元【計算式：30元（每包分裝處理費）×47包＋240元（ 代墊運費）＝1,650元，1,650元×1.05（稅金）＝1,733 元】。 5.綜上，被告依兩造間之合約，應給付原告669,820元。 (二)對被告抗辯之陳述： 1.被告委託原告生產勇敢力食品之初，雙方雖是約定每5包 需反向入盒包裝，惟原告發現每5包正反入盒之方式並不 理想，以每15包反向入盒之外觀較佳，乃向被告提出每15 包正反向入盒之建議，經被告同意，故兩造自首次簽約以 來，勇敢力食品之包裝就是以每15包正反向入盒之方式包 裝，然因報價單為制式，約定之重點在於代工產品之數量 、工資、成分劑量等及委託人提供食品原料之切結暨受託 人損賠之約定，是未就每15包正反向入盒之包裝方式再特 別在報價單暨簡易合約上做變更。兩造合作長達3年期間 ，原告為被告生產之產品，均會應被告要求寄回至少2至4 盒以上之產品予被告，原告未曾收到被告對此有包裝方式 有任何不宜之反應，若產品有問題，被告豈有不反應或指 責原告之可能？又若吉林美利日用品公司（下稱吉林美利 公司）於104年底已向被告抗議包裝方式，並於105年5月1 7日發函向被告客訴並扣每批貨款百分之5作為賠償，衡情 此攸關被告大陸市場之行銷，理應即時向原告反應才是， 惟至原告於105年10月14日接獲被告最後一筆訂單時，原 告始終不曾接到被告有關上開情事之任何反應或抱怨，是 吉林美利公司105年5月17日函文之真實性已令人質疑。 2.被告委託原告代工製造御氣力產品，自始即約定為調味粉 末，並無造粒之約定，自原告於105年6月3日寄予被告之 郵件內容：「針對剛電話討論的訊息再以郵件內容聯繫一 次，御氣力混料建議添加0.7%二氧化矽以改善粉質穩定性 ，經彭先生確認同意添加於配方中」，即可證兩造間自始 約定之代工就是粉末包裝，蓋倘有約定造粒，則無粉質穩 定之問題，原告自無需給予被告添加二氧化矽以改善粉質 穩定之建議。且原告製作完成被告委託代工之產品後，不 論運往大陸或臺灣銷售，被告均會要求原告寄送樣品供其 檢驗，豈容被告惡意指摘。 (三)並聲明： 1.被告應給付原告669,820元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)依報價單及簡易承攬合約，原告應採「每5盒需反向入盒 」之方式包裝，然原告卻採減少工序之「每15包反向入盒 」方式包裝，被告自102年8月23日起即委託原告加工製作 勇敢力顆粒食品，基於雙方互信，由原告逕自將成品出貨 予被告於大陸地區之客戶吉林美利公司，並未進一步檢驗 加工成品是否符合契約所載之包裝工序，至105年5月17日 ，吉林美利公司總經理陳孝民傳真通知書予被告法定代理 人，稱因勇敢力食品未依契約指定方式包裝，致產品鋁塑 袋在盒內錯置不整，消費者在取用時多所不便，將扣抵每 批應付予被告之貨款百分之5作為賠償，被告始知上情， 遂依民法第492條規定，自105年12月起停止給付原告貨款 211,025元。被告因原告上述未依債之本旨給付之行為， 受有下列損失：⑴自105年6月份起至同年12月底止，遭吉 林美利公司扣抵貨款，合計損失221,616元；⑵商譽損失 ：自102年7月24日原告為被告代工第一批勇敢力食品開始 ，迄至105年中國大陸客戶下最後一批訂單為止，共計41 個月，每月平均製造1,613盒，每盒售價270元，原告違約 裝盒致被告原告商譽受損，以每盒售價之百分之10計算， 合計1,785,510元（計算式：270元×1,613盒×10%×41月 ＝1,785,510元）。依民法第227條規定，原告應賠償被告 上開2,005,510元之損失，已足抵銷原告本件請求之669,8 20元承攬報酬。 (二)被告於「御氣力」加工製作單中明確要求「造粒後粉末每 2＋1g充入御氣力鋁箔袋」，然原告搞混「有氣力膠囊」 與「御氣力袋劑」（即有氣力膠囊的大陸版）之生產製作 ，仍以有氣力膠囊之生產方式製作御氣力袋劑，未予造粒 ，被告認為經過多次溝通後，原告應已清楚「御氣力袋劑 」的製作要求，而未再檢驗，即委託原告直接將產品運送 給大陸客戶，惟經大陸客戶告知有消費者食用未造粒之御 氣力被嗆到，故而拒收原告出貨之5,489盒產品，始知上 情，被告即將該產品連同已運抵大陸客戶倉庫之瑕疵產品 ，一起再行於中國西安市另雇代工廠重做，造成被告原物 料、二次代工費及商譽之損失，故依民法第492條規定， 停止給付原告請求之貨款359,255元。 (三)原告於產品生產完畢後，於每批產品中寄回2至4盒予被告 ，並非供被告檢查原告是否有依約履行，而是為了萬一該 批食品發生消費糾紛時，留樣產品可供衛生檢驗之用。 (四)並聲明：原告之訴駁回。 貳、反訴部分兩造之聲明及陳述： 一、反訴原告之主張除同前述之本訴被告答辯外，另主張： (一)勇敢力食品部分： 反訴原告因反訴被告上述未依債之本旨給付之行為，受有 前開合計2,005,510元之貨款損失及商譽損失，於抵銷反 訴被告本訴所請求之669,820元承攬報酬後，反訴被告尚 應給付反訴原告1,335,690元。 (二)御氣力食品部分： 反訴被告未依約定予以造粒，直接以粉末製作成御氣力袋 劑，致反訴原告受有下列損害： 1.反訴原告經大陸客戶告知有消費者吃下未造粒的御氣力食 品被嗆到，故反訴被告於105年12月29日出貨之5,489盒御 氣力袋劑，遭反訴原告之大陸地區客戶拒收；另反訴被告 於105年上半年受反訴原告委託加工之御氣力袋劑共5,586 盒，雖已運至中國大陸客戶端之倉庫，然未及出貨銷售， 即經客戶以未造粒拒收，反訴原告遂將上開2批御氣力食 品交由中國西安之代工廠另行造粒，致多支出代工費643, 500元。 2.又前述2批御氣力食品，本應於反訴被告若依約代工後投 入市場銷售，惟因反訴被告不合債之本旨之違約給付，致 反訴原告另外雇工重製，延遲約6個月始上市，若以每盒 售價190元，每個月平均銷售2,000盒來計算，總計造成反 訴原告延遲上市之期待利益損失2,923,500元（計算式：1 90元×2,000盒×6月＝2,923,500元）。 3.由於反訴被告之違約行為，造成反訴原告之商譽受損（10 7年已無訂單），以每盒售價之百分之10計算，共計受有 損失292,350元（計算式：190元×2,000盒×10%×6月＝2 92,350元）。 4.綜上，反訴原告之損失合計3,859,350元，扣除反訴原告已 扣抵之貨款323,851元後，反訴被告尚應依民法第227條規 定，給付反訴原告違約損害賠償金3,535,499元。 (三)並聲明： 1.反訴被告應給付反訴原告1,335,690元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。 2.反訴被告應給付反訴原告3,535,499元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。 3.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告之答辯除同前述本訴原告主張(二)外，另以： (一)反訴被告在105年5月17日之後，仍為反訴原告再代工4批 勇敢力食品訂單，反訴原告未曾向反訴被告為任何主張， 縱認反訴被告有於產品包裝時未依約履行之瑕疵，至多也 只是包裝部分減價收取之問題，而非屬產品本身不完全給 付之事項。 (二)兩造就御氣力食品，自始約定即為粉末之添加，而非顆粒 ，反訴被告自無不合債之本旨給付之情事。反訴原告委託 反訴被告代工製造御氣力粉末銷往大陸之產品共有2批， 於106年3月10日前，僅出貨予反訴原告第一批4,529盒、 第二批70盒，總計為4,599盒；反訴原告提出之產品委託 加工合同外觀形式係於106年2月28日簽訂，其中第一條約 定加工之盒數，及反訴原告主張第一批出貨之5,489盒產 品盒數，均與現存事實有出入；至第二批5,489盒產品， 於106年2月18日始出貨70盒，最大宗之4,760盒至106年5 月15日始出貨，於反訴原告所提上開合約之106年2月28日 ，根本無出貨情事，何來反訴原告所主張大陸客戶拒收反 訴被告出貨之5,489盒產品及將該等產品另雇工加工之情 事，是上開合同顯屬虛偽。又上開二批產品於105年7月8 日、同年9月12日即已生產完成，反訴原告確遲至106年4 月15日始要求反訴被告出第二批貨，顯見御氣力產品銷售 不佳，惟產品銷售業績不佳與產品代工並無關連，反訴原 告係假藉虛偽合約，欲轉嫁銷售不佳之成品損失。 (三)並聲明： 1.反訴原告之訴駁回。 2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執事項及爭執要點如下： 一、不爭執事項： (一)原告自102年10月起至105年年底止，受被告委託，由被告 提供原料，交予原告代工生產品名為勇敢力顆粒之食品。 另於105年4月間起，受被告委託，由被告提供原料，交予 原告代工生產品名為御氣力（在大陸銷售之食品，同一產 品臺灣版名稱為有氣力，台灣版之「有氣力」為膠囊食品 ，「御氣力」則為小包裝之袋劑）之食品。上開產品完成 後，均由原告依被告之指示，出貨予指定之兩岸海運業者 。 (二)被告將勇敢力食品部分委由原告代工部分，約定調味工資 每公斤220元，粉末以2.2克包裝成1鋁箔袋，每包工資為0 .6元，30小包再包為1盒裝，其包裝盒（含噴印、收縮膜 ）每盒工資為10元。 1.被告於105年10月14日提供573.2公斤之勇敢力原料予原告 代工，成品總計9,136盒，均已依約交貨。其中2,164盒已 付款，所餘6,972盒被告依約應付工資為211,025元（包括 包裝工資、運費及5%營業稅）。 2.被告於105年12月13日提供148.37公斤之勇敢力原料予原 告代工，其中37.69公斤分裝成15,336小包但不裝盒（此 部分每100小包分裝為1大包，共154包，每大包工資15元 ），其餘裝盒，共計裝成1,677盒，均已依約交貨。此部 分被告尚未給付之工資為97,807元（包括調味、包裝工資 、運費及5%營業稅）。 (三)被告將御氣力原料委由原告代工部分，約定調味工資每公 斤300元，以3克包裝成1鋁箔袋，每包工資為0.6元，30小 包再包為1盒裝，其包裝盒（含噴印、收縮膜）每盒工資 為14元。 1.被告於105年4月21日委託原告代工部分，共計5,586盒， 原告於105年8月9日請款後，被告已全數給付工資。此批 貨品已於105年8月9日依約出貨4,509盒、105年12月12日 出貨20盒、106年3月14日出貨1,000盒。6盒供被告委託原 告代申請衛生證明之用，另51盒尚寄存於原告公司。 2.被告於105年6月8日提供495公斤之御氣力原料由原告代工 ，成品共計164,670袋、5,489盒，除餘10盒寄存原告處外 ，其餘均已依約出貨。此部分被告依約應付工資為359,25 5元（包括調味、包裝工資、運費及5%營業稅）。 (四)106年2月18日原告依被告之委託，將前未出貨存放於原告 處之有氣力剩餘膠囊產品分裝成47包寄予被告，被告就此 應給付之費用為1,733元（包括運費及稅金）。 (五)原告每次為被告代工製作產品後，均會依被告之要求，提 供樣品寄予被告。 (六)原告為被告代工之勇敢力常品，係自始以每15包正、反向 裝盒之方式包裝。原告為被告代工之御氣力產品則以粉末 狀態裝袋，並未將粉末造粒。 (七)原告於105年4月19日、105年6月8日出具予被告，並由被 告簽名回傳之2紙御氣力報價單上（見本院卷一第119、12 7頁），代工產品名稱記載為「御氣力調味粉末」。上開1 05年6月8日報價單所記載之「調味原料」品項，與105年4 月19日報價單相較，加載「二氧化矽」。 (八)原告公司員工於105年6月3日寄發內容為：「彭先生、孫 小姐您好，針對剛電話討論的訊息再以郵件內容聯繫一次 ，御氣力混料建議添告0.7%二氧化矽以改善粉質穩定性， 經彭先生確認同意添加於配方中…」予被告公司員工孫績 祥等人；孫績祥於同月6日以電子郵件覆稱：「課長：沒 問題，就按照貴單位的建議處理…」（見本院卷一第267 頁）。 (九)被告公司員工孫績祥於106年5月18日以電子郵件（見本院 卷一第269頁）向原告公司姜淑慧廠長表示「有氣力業績 不好，興田決定不再銷售」等語。 二、爭執要點： (一)兩造就勇敢力食品之包裝約定為何（原告主張以15包正反 向入盒，被告主張以5包正反向入盒）？原告承攬被告之 勇敢力食品代工工作，以「15包正反向入盒」方式包裝， 是否為不完全給付？被告依民法第227條規定，主張其因 原告未依約包裝之債務不履行行為受有2,005,510元之損 害，並以之抵銷本件原告所請求之承攬報酬669,820元， 暨於反訴中請求原告即反訴被告給付抵銷後之餘額1,335, 690元，有無理由【本反訴共通爭點】？ (二)兩造有無反訴被告應將御氣力食品予以造粒之約定？反訴 被告承攬反訴原告之御氣力食品代工工作，將產品以粉末 調味包裝（未予造粒），其給付有無符合債之本旨？反訴 原告依民法第227條規定，主張其因反訴被告未予造粒之 債務不履行行為受有3,535,499元之損害，並於反訴中請 求反訴被告賠償上開損害，有無理由【反訴爭點】？ 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： (一)按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工 作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。兩造就原 告承攬被告之食品代工工作，被告依約應給付如上開不爭 執事項(二)、(三)、(四)所示之承攬報酬共計669,820元 等情，均不爭執，則原告主張被告依承攬之法律關係，對 其負有給付承攬報酬669,820元之義務，堪予採信。 (二)關於被告之抵銷抗辯： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號）。次按因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以 外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明 文。所謂不完全給付，係指不依債務本旨而為給付；又損 害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二 者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償 請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照 ）。是依民法第227條主張損害賠償請求權存在者，應先 就有責任原因之事實（即可歸責於債務人之不完全給付情 事）存在、有損害之發生，及二者間有相當因果關係存在 等成立要件，負舉證責任。 2.被告於102年間委託原告生產勇敢力食品時，兩造就勇敢 力食品之裝盒方式，係約定以每5包需反方向入盒之方式 包裝乙情，為兩造所不爭執，原告雖主張兩造於首批勇敢 力食品生產時，即已變更約定之包裝方式為每15包反向入 盒，然為被告所否認，而原告所提出報價日期為105年10 月14日、同年12月13日之勇敢力食品報價單2紙（見本院 卷一第25、29頁）上，仍記載勇敢力食品之裝盒方式為「 每5包需反方向入盒」，而此報價單為原告所製作、交由 被告回簽確認所用之文件，如彼時兩造間已有變更裝盒方 式之合意，原告何以未於此文件上變更裝盒之約定，以避 免日後爭議？又原告固另提出其上記載「入盒時請15正15 反入盒」之102至105年間勇敢力食品生產記錄表（見本院 卷一第177至191、195、197、201至205頁），然上開生產 記錄表為原告用以記錄產品生產日期、產量之內部文件， 自上開生產記錄表，僅能認原告係指示其生產單位以每15 包反方向入盒之方式包裝勇敢力食品；又縱被告未於本件 訴訟前向原告反應勇敢力食品裝盒方式之問題，亦可能僅 係怠於為產品之檢查或怠於行使權利之故；是依現有事證 ，尚難認兩造間已有變更勇敢力食品裝盒方式為每15包反 方向入盒之合意，則兩造間就勇敢力食品裝盒方式之約定 ，仍應以原先合意之「每5包反方向入盒」為準。從而， 原告以與兩造約定之「每5包反方向入盒」不同之「每15 包反方向入盒」包裝方式製作勇敢力食品，即屬未依債之 本旨為給付。 3.原告雖有上開未依債之本旨為給付之情事，惟仍需被告因 原告此不完全給付行為受有損害，原告始負債務不履行之 損害賠償責任。經查： ⑴按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執 者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。當事人 提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力， 更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上 之證據力（最高法院22年度上字第2536號、同院41年度 台上字第971號、48年度台上字第837號判例意旨參照） 。本件被告主張其因原告上開不完全給付行為，受有遭 大陸客戶吉林美利公司扣抵貨款221,616元之損害，並 舉外觀形式上為吉林美利公司總經理陳孝民所出具、內 容為「尊敬的台北驊獅公司彭總經理……經我公司產品 行銷部同仁檢視勇敢力之存樣，竟發現存樣之鋁塑貸並 未如你公司講師於會員上課時所言“鋁塑袋五正五反放 置以利消費者取用”。……自即日起，每批應付你公司 貨款扣抵5%作為賠償，直到你公司改善為止，……2016 年5月17日」之信函1紙為證（見本院卷一第117頁）， 然經原告否認上開信函之真正，自應由被告先證明上開 信函為真正，始有形式上之證據力可言；而被告並未提 出任何證據以證明上開信函之真正，則在無法證明上開 信函為真正之情形下，自難將之採為有利於被告之證據 。被告復未能就其因勇敢力食品每15包反向裝盒之包裝 方式，受有遭客戶扣抵貨款之損失之事證，則其主張受 有遭扣押貨款221,616元之損害，即乏證明，無從採信 。 ⑵被告雖主張其受有商譽損失1,785,510元，惟並未就其 經營獲利能力或於業界之信用評價因原告未依約定方式 包裝勇敢力食品受有減損之情，提出任何證據資料加以 佐證，亦未具體說明其據以計算商譽損失之依據，自難 信其確因原告不完全給付之行為受有商譽之損害。 3.綜上，原告雖有未依約定方式包裝勇敢力食品之不完全給 付情事，然被告未能證明其因原告之不完全給付行為受有 何等損害，則依前開說明，尚與民法第227條債務不履行 損害賠償責任之成立要件不符，是被告主張原告對其負有 2,005,510元之債務不履行損害賠償責任，並以此損害賠 償債權抵銷其對原告所負之給付承攬報酬債權，即難認有 據。 (三)從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付承攬報酬66 9,820元，為有理由，應予准許。又給付有確定期限者， 債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第233條第1 項前段及第203條分別定有明文。依兩造間勇敢力食品、 御氣力食品報價單上之記載（見本院卷一第25、29、119 、127頁），兩造所約定之付款條件均為「30%訂金、70% 出貨30天支票付款」，可知兩造間就原告為被告為食品加 工工作所生承攬報酬之約定清償期應為出貨後30日，而上 開不爭執事項第(二)、(三)、(四)所示食品之出貨日，皆 在106年2月18日之前，有原告所提出之出貨單在卷可參（ 見本院卷一第37至43頁），則原告併請求被告給付自本件 起訴狀送達被告翌日即107年3月20日（見本院卷一第67頁 送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲 延利息，亦屬有據，應予准許。 (四)原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定 相當擔保金額准許之，併依同法第392條第2項規定，依職 權宣告被告得預供相當之擔保金額而免為假執行。 二、反訴部分： (一)勇敢力食品部分： 反訴被告雖有未依約定方式包裝勇敢力食品之不完全給付 情事，然反訴原告未能證明其因反訴被告之不完全給付行 為受有損害，尚難認反訴被告對反訴原告負有民法第227 條之債務不履行損害賠償責任，業如前述，是反訴原告依 民法第227條規定，請求反訴被告賠償其1,335,690元及遲 延利息，即屬無據，不應准許。 (二)御氣力食品部分： 反訴原告主張反訴被告有未依兩造間之約定，將其所承攬 代工之御氣力食品予以造粒之債務不履行行為，然為反訴 被告所否認，依前述舉證責任分配之原則，即應由反訴原 告就此有利於己之事實先為舉證，經查： 1.兩造間前開就勇敢力食品之報價單上，載有「原料過篩混 合造粒整粒調味工資$220/kg」等語，明確記載反訴被告 之代工內容包含造粒在內，然就御氣力食品之代工所訂立 之105年4月19日、同年6月8日報價單上（見本院卷一第11 9、127頁），就代工產品名稱記載為「御氣力調味粉末」 ，下方則記載「代工報價：$300/kg」、「成份劑量：每3 g±5%添加客供有氣力粉末2g、調味原料1g」等語，並未 如勇敢力食品報價單載明「造粒」之加工方式，則依其文 義，反訴被告之代工內容應僅為將反訴原告提供之有氣力 粉末與調味原料混合，尚難認亦包含造粒。 2.反訴原告法定代理人彭國能雖於105年5月11日，以電子郵 件寄送內容為「二、加工要求：1.造粒後粉末每2＋1克充 入御氣力鋁箔袋」之御氣力加工製作單予反訴被告公司人 員林意書、姜淑慧，此有電子郵件網頁列印資料及加工製 作單附卷可參（見本院卷一第123、125頁），惟彭國能與 反訴被告公司人員姜淑慧於105年6月3日、6日曾以LINE通 訊軟體為下列對話（見本院卷二第21至25頁，以下僅摘錄 相關對話）： 「（105年6月3日） 姜：御氣力這幾天我們有先調製一些要試台製機台，可 是發現沒辦法包裝，貴司的原料都屬中草藥，粉末 就是很細的狀態，台製機台因為沒有攪拌棒，只靠 量杯下料有它的困難。 彭：如果調味後的造粒部分體積再大一點，情況會不會 改善？根本的方法就是鋁箔袋改成直式的，對否？ 姜：要造粒有可能會改善這狀況，但是我們的流動床在 未來的半年會很難排上線，所以我擔心如果我們改 成造粒，對交期會有很大影響。 彭：調味後的御氣力，能否先寄200g到驊獅，以便我處 先送驗營養標示的資料。謝謝！ 姜：流動床我們目前有一張半年的單，每個月要耗掉我 們二十幾天的工作天。 彭：收到。 姜：所以我不敢排造粒，怕會影響將來的交期，怎麼辦 ？200克可以寄出，劉課長有調五百克要試機的， 那個就能取出兩百克寄出了。 彭：我們朝鋁箔袋重印的方向做，大全部分，請您出面 施壓，我處，現在請興田的美工設計小姐重新改方 向。 姜：如果朝著各負擔一半的狀況，您覺得如何？ 彭：好，謝謝。工期請他們快點。感謝。 （105年6月6日） 姜：請問一下，御氣力的尺寸有要修改嗎？ 彭：有，興田的美工正重新設計。 姜：ok。我星期六有通知大全要暫停。 彭：設計稿完成後，馬上奉上，並請檢視。」 自上開對話，可知姜淑慧於105年6月3日時，曾與彭國能 就御氣力食品粉末過細難以包裝之問題進行商討，彭國能 雖曾提出以造粒方式改善上開問題，然經姜淑慧表明反訴 被告產能無法負荷後，即表示將以變更鋁箔袋設計之方式 因應。如兩造間前已就御氣力食品達成造粒之約定，彭國 能與姜淑慧自無再就「是否造粒」乙情另為商討之必要。 是彭國能於105年5月11日所寄送之上開加工製作單內「造 粒後粉末……」等語，僅能認為係反訴原告單方面之要求 ，然此要求並未被反訴被告所採納，兩造就御氣力食品生 產方式最終之協議結果，應為上開對話中「維持粉末狀態 ，變更鋁箔袋設計」之結論。 3.從而，依現有事證，尚難認兩造間存有無御氣力食品應予 造粒之約定，則反訴被告未將御氣力食品予以造粒，自非 未依承攬契約債之本旨提出給付之行為，是反訴原告依民 法第227條規定，請求反訴被告賠償3,535,499元，於法無 據。 (三)綜上，反訴原告主張反訴被告就承攬勇敢力食品、御氣力 食品之代工工作，有未依債之本旨給付之情事，應負民法 第227條所定不完全給付之債務不履行責任，並請求反訴 被告給付1,335,690元、3,535,499元及遲延利息，均無理 由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法及所舉證 據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由 ，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 4 日 民事第三庭 法 官 張玉萱 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 5 日 書記官 蘇美燕