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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 108年度勞訴字第23號 原　　　告　余瑞文 訴訟代理人　曾翔律師 被　　　告　中良實業股份有限公司 法定代理人　蔡景昇 訴訟代理人　蔡蕙菁 　　　　　　郭群裕律師 　　　　　　林世勳律師 上　一　人 複 代理 人　顏宏律師 上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國108 年12月11日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾參萬零壹佰零伍元，及自民國一百零 八年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 被告應提繳新臺幣壹萬壹仟柒佰肆拾柒元至原告之行政院勞動部 勞工保險局勞工退休金專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾參萬零壹佰零伍 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查原告原起訴請求：一、被 告公司應給付原告新臺幣（下同）1,036,833 元，及自民國 107 年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。二、被告公司應提繳18,851元至原告之行政院勞動部 勞工保險局勞工退休金專戶。三、第一項聲明，願供擔保請 准宣告假執行（見本院卷一第13、14頁）。嗣於訴狀送達後 ，原告將訴之聲明變更為：一、被告公司應給付原告677,53 2 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。二、被告公司應提繳18,851元至原告 之行政院勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。三、第一項聲 明，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第87頁）。核原 告所為，係為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條之規 定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告自84年8 月24日起受僱於被告公司，從事燒炖部門之工 作，自102 年10月份起至106 年6 月份止之底薪為每月29,4 00元，自106 年7 月份起至107 年2 月27日離職日止之底薪 為每月30,300元，原告於107 年2 月27日以工作15年以上， 年滿55歲為由，依勞動基準法第53條第1 款規定，自請退休 而離職。詎被告公司竟有下列情形： ⒈未足額給付底薪：依附表八之計算，被告公司尚積欠原告10 2 年10月起至107 年2 月止之底薪差額181,935 元，被告公 司自應依兩造間之勞動契約給付原告底薪差額181,935元。 ⒉未足額給付職務加給：原告擔任被告公司之課長，每月領有 職務加給10,000元，惟被告公司自103 年9 月起即常片面扣 減原告之職務加給，依附表九之計算，被告公司尚積欠原告 職務加給差額63,000元，被告公司自應依兩造間之勞動契約 給付原告職務加給差額63,000 元。 ⒊未足額給付延長工時工資：因被告公司短少給付上開底薪及 職務加給，致延長工時工資亦有短付之情形，依附表一之計 算，被告公司尚積欠原告延長工時工資差額73,887元，被告 公司自應依兩造間之勞動契約給付原告延長工時工資差額73 ,887元。 ⒋未足額給付退休金： ⑴原告於94年6 月30日以前適用勞動基準法之退休制度（下稱 勞退舊制）之退休金部分：因被告公司短少給付上開底薪、 職務加給及延長工時工資，致原告退休前6 個月之平均工資 較低，原告之平均工資依附表二之計算，應為53,516元，以 20個基數計算，被告公司應給付原告1,070,320 元，然被告 公司僅給付923,480 元，被告公司自應依勞工退休金條例第 11條第2 項規定給付原告勞退舊制退休金差額146,840 元。 ⑵原告於94年7 月1 日起適用勞工退休金條例之退休制度（下 稱勞退新制）之退休金部分：因被告公司短少給付上開底薪 、職務加給及延長工時工資，致被告公司未足額提繳勞工退 休金，依附表三之計算，被告公司未足額提繳勞工退休金差 額18,851元，原告自得依勞工退休金條例第31條第1 項規定 請求被告公司提繳勞退新制退休金差額18,851元。 ⒌未依規定為原告投保勞工保險，投保薪資金額以多報少：原 告自84年8 月24日起受僱於被告公司，然被告公司竟於84年 9 月1 日擅自將原告退保，直至86年2 月18日始為原告重行 投保，致原告之勞保年資短少，且依附表四、附表五計算之 原告勞工保險退保之當月起前3 年之月投保平均薪資應為45 ,008元，然因被告公司短少給付上開底薪、職務加給及延長 工時工資，致原告退保之當月起前3 年之實際月投保平均薪 資較低，故原告受有勞保老年給付損失211,870 元，原告自 得依勞工保險條例第72條第1 項、第3 項規定請求被告公司 賠償等語。 ㈡並聲明： ⒈被告公司應給付原告677,532 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉被告公司應提繳18,851元至原告之行政院勞動部勞工保險局 勞工退休金專戶。 ⒊第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。 二、被告公司則辯以：原告之底薪計算方式為每日工資乘以工作 日數，可認原告之底薪為日薪制，非如原告所述月薪制，原 告據此主張被告公司尚積欠原告102 年10月起至107 年2 月 止之底薪差額181,935 元，實無理由。再兩造間並無約定給 付職務加給，且該職務加給屬被告公司額外酬庸，被告公司 自得依原告工作表現而調整原告之職務加給金額，被告公司 並無短付職務加給予原告。另被告公司給付予原告之工作獎 金、職務加給均非經常性給付，假日及全勤工資則屬恩惠性 質之給與，均非工資結構之一部分，不得列入工資計算，原 告均將上開款項列入工資計算，並以此主張其受有延長工時 工資差額73,887元、勞退舊制退休金差額146,840 元及勞退 新制退休金差額18,851元，非有理由。又被告公司否認有擅 自將原告退保勞工保險之情事，且原告就此之侵權行為損害 賠償請求權，應已罹於時效，原告自不得向被告公司請求給 付勞保老年給付損失211,870 元等語。並聲明：㈠原告之訴 及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告受僱於被告公司期間係在燒炖部門工作，原告於107 年 2 月27日依勞動基準法第53條第1 款規定，以工作15年以上 年滿55歲為由，自請退休而離職。 ㈡原告自102 年10月份起至106 年6 月份止之底薪每日為980 元【原告主張為月薪制，即每月為29,400元（計算式：980 元×30日＝29,400元）】，自106 年7 月份起至107 年2 月 27日離職日止之底薪每日為1,010 元【原告主張為月薪制， 即每月為30,300元（計算式：1,010 元×30日＝30,300元） 】。 ㈢被告公司自102 年10月份起至107 年2 月27日原告離職日止 ，每月給付原告生活津貼1,500 元，另被告公司每月亦發放 不定額之工作獎金予原告。 ㈣被告公司自102 年10月份起至107 年2 月27日原告離職日止 ，每月給付原告如附表九之「被告給付之職務加給」欄所示 金額之職務加給。 ㈤被告公司於每月發放工資予原告時，均會給予原告如本院卷 一第47至73頁之具領薪資明細表。 ㈥原告於94年6 月30日以前適用勞退舊制，94年7 月1 日起適 用勞退新制。 ㈦如認原告勞退舊制退休金之工作年資自84年8 月24日起算（ 即原告自84年8 月24日起受僱於被告公司），原告勞退舊制 勞工退休金以年資9 年10月6 日，基數20個基數為計算基礎 。 ㈧如認原告勞退舊制退休金之工作年資自86年2 月18日起算（ 即原告自86年2 月18日起受僱於被告公司），原告勞退舊制 勞工退休金以年資8 年4 月13日，基數17個基數為計算基礎 。 ㈨原告核准退休時1 個月平均工資以原告自106 年9 月份起至 107 年2 月份止之應得總工資除以6 個月為計算基礎。 ㈩被告公司實際已給付原告勞退舊制之勞工退休金923,480 元 。 原告自102 年10月份起至107 年2 月份止之實領工資如附表 七「被告實付工資」欄所示金額。 被告公司已提繳如附表七之「實際提撥額」欄所載金額至原 告之行政院勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。 就原告底薪部分，如以原告所主張的102 年10月份起至106 年6 月份止，每月以29,400元計算，106 年7 月份起至107 年2 月份止，每月以30,300元計算，所計算出來之總額與被 告公司實際給付底薪總額之差額為181,935 元。 自102 年10月份起至107 年2 月份止，如以原告職務加給每 月10,000元為計算，被告公司總計扣除原告職務加給之金額 為63,000元。 如依原告主張之底薪加計每月職務加給10,000元、生活津貼 1,500 元、當月實際發放之工作獎金為計算基礎，金額如附 表一「原告不含加班費應得月薪」欄所載金額。 如依被告公司主張之底薪加計每月職務加給10,000元、生活 津貼1,500 元、當月實際發放之工作獎金及具領薪資明細表 所載加班時數為計算基礎，原告平日每小時工資、被告公司 積欠加班費之金額分別如附表六「平日每小時工資」、「積 欠之加班費」欄所示之金額。 如依被告公司所實際給付之工資，加計被告公司短少給付之 職務加給金額及以具領薪資明細表所載加班時數為計算基礎 所短少給付之延長工時工資金額，原告退休前6 個月之平均 工資為48,266元（對照附表七最後6 個月分別為50,553元、 48,504元、51,364元、47,547元、52,585元、39,040元，元 以下四捨五入，以下同）。 如依被告公司所實際給付之工資，加計被告公司短少給付之 職務加給金額及以具領薪資明細表所載加班時數為計算基礎 所短少給付之延長工時工資金額為勞工退休金投保金額，被 告公司每月應為原告提繳勞退新制退休金之應提繳額與實際 提繳額之差額如附表七之「差額」欄所示之金額。 如依被告公司所實際給付之工資，加計被告公司短少給付之 職務加給金額及以具領薪資明細表所載加班時數為計算基礎 所短少給付之延長工時工資金額為勞工保險投保金額，原告 每月勞工保險月投保薪資如附表七之「勞保月投保薪資」欄 所示金額，原告退保前3 年之實際月投保薪資平均為43,953 元。 原告於107 年2 月27日退休後，向勞動部勞工保險局請領老 年一次金給付，經勞動部勞工保險局審核符合規定，發給原 告老年一次金給付1,603,753 元。 原告自102 年10月至107 年2 月間之出勤狀況如本院卷一第 273 頁至第325 頁打卡紀錄所示（未包含夜班巡視部分，夜 班巡視部分如本院卷二第199至207頁所示）。 四、兩造爭執事項： ㈠本件原告主張之勞退舊制退休金之工作年資應自何時開始起 算？ ㈡原告受僱於被告公司期間，每月底薪是如何計算？原告請求 被告公司給付底薪差額181,935 元，是否有理由？ ㈢原告請求被告公司應給付職務加給差額63,000元，是否有理 由？ ㈣原告請求被告公司應給付延長工時工資差額73,887元，是否 有理由？工資是否應計入工作獎金、職務加給？ ㈤原告退休前6 個月之平均工資為何？平均工資是否應計入工 作獎金、職務加給？ ㈥原告請求勞退舊制退休金差額146,840元，是否有理由？ ㈦原告依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告公司提 繳勞退新制退休金差額18,851元，是否有理由？ ㈧原告依勞工保險條例第72條第1 項、第3 項規定，請求被告 公司給付勞保老年給付損失211,870 元，是否有理由？ 五、得心證之理由： ㈠原告主張之勞退舊制退休金年資應自84年8 月24日開始起算 ： ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條本文定有明文。是依民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告公司就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 。本件原告主張其自84年8 月24日起即受僱於被告公司，然 為被告公司所否認，則原告自應就上開有利於己之事實負舉 證之責。 ⒉經查，原告固主張被告公司於84年9 月1 日擅自將原告退保 勞工保險，直至86年2 月18日始再為原告投保等語，並提出 勞工保險被保險人投保資料表為證（見本院卷一第83至84頁 ）。然依該勞工保險被保險人投保資料表所載內容，僅能知 悉原告勞工保險投保單位名稱、投保薪資、投保生效日期及 退保日期，無從知悉被告公司於84年9 月1 日將原告退保之 原因及原告當時實際工作情況，且依該資料可見被告公司亦 曾於82年4 月3 日將原告退保，然原告並未主張該次退保係 被告公司擅自為之，益徵未能僅由投保資料中被告公司將原 告退保之事實即逕認為被告公司擅自將原告退保或原告仍繼 續受僱於被告公司。 ⒊而觀之證人陳國路於本院審理時具結證稱：我印象原告是在 84年以後，大約10月、11月的時候開始任職於被告公司，因 為我是84年5 月退伍，84年6 月在被告公司工作，過沒有多 久就有看到原告在被告公司工作，在原告退休前，沒有原告 先離職再回來被告公司之情形等語（見本院卷二第42至43頁 ），被告公司雖辯稱證人陳國路與被告公司間亦有工資計算 之糾紛，其證詞不足採信等語，然查，原告之工作年資自何 時起算，實與證人陳國路與被告公司間之工資計算糾紛無涉 ，而依證人陳國路上開所述，因其於84年5 月間退伍後任職 於被告公司，故其因此特別事件而得回憶起原告開始任職於 被告公司之時間，難認與常情有悖，雖其所述原告於84年10 、11月間任職於被告公司乙節與原告所主張其於84年8 月24 日受僱於被告公司之情，未盡相符，惟上開84年間發生之事 ，距證人陳國路到庭作證時，已相隔約24年，證人陳國路之 記憶難免模糊，於時間上有些許誤差，實無損其證言之真實 性；衡以被告公司自行提出之88年列印之原告員工基本資料 ，其上記載原告之到職日期為84年8 月17日，有該員工基本 資料附卷足憑（見本院卷一第239 頁），復審酌倘原告工作 年資係如被告公司所述自86年2 月18日起算（即原告自86年 2 月18日起始受僱於被告公司），原告勞退舊制勞工退休金 年資應僅有8 年4 月13日，基數僅為17個基數【見兩造不爭 執事項㈧】，然被告公司自陳其原發放予原告之勞退舊制退 休金係以20個基數為計算（見本院卷一第271 頁），足認被 告公司於原告提起本件訴訟前，其自行計算原告之工作年資 時亦係從84年間起算。是本院綜合上情，認原告主張其自84 年8 月24日起即受僱於被告公司，應可採信，原告之勞退舊 制退休金年資應自84年8 月24日開始起算。 ㈡原告受僱於被告公司期間，每月底薪係按日計算，原告請求 被告公司給付底薪差額181,935 元，尚乏所據： ⒈原告主張其每月領取之具領薪資明細表上記載「底薪」，則 其工資應為月薪制，故其受僱於被告公司期間，自102 年10 月份起至106 年6 月份止之每月底薪應為29,400元，自106 年7 月份起至107 年2 月27日離職日止之每月底薪應為30,3 00元等語，惟為被告公司所否認。經查，原告自陳29,400元 及30,300元之金額並非兩造約定之數額，上開數額係其自行 以日薪980 元、1,010 元乘上30日所得出之數額等語（見本 院卷一第169 頁），可見兩造間僅有約定底薪每日以980 元 、1,010 元計算，並未約定底薪之全月數額，此情亦核與證 人即被告公司廠務經理黃瑞文於本院審理時證稱略以：生產 部門之員工都是以日計薪等語（見本院卷二第92頁）；證人 即被告公司前會計人員吳美珍於同日證稱：被告公司員工之 薪資結構有日薪及月薪，生產部門員工都是以日薪計算，會 計、文書處理、業務，也就是辦公室之員工會以月薪計算， 原告是屬於日薪那一類的等語（見本院卷二第95、96頁）， 大致相符。況倘如原告所述兩造間所約定者為每月底薪29,4 00元、30,300元，兩造逕約定每月底薪之固定數額即可，何 須約定底薪每日金額，再依日數計算，而增加計算上之困擾 ；佐以原告所提出被告公司按月交付予原告之具領薪資明細 表（見本院卷一第47至73頁），其上所載底薪之計算方式均 係以每日金額乘以日數為計算，且每月計算之日數均非固定 ，核與一般固定按月計算之情形不同，反與被告公司所抗辯 兩造間之底薪係按日計算，較為符合，亦較可合理解釋上開 兩造間所約定者為何係每日底薪數額而非每月底薪數額。是 原告僅憑具領薪資明細表上記載為「底薪」即主張兩造間有 約定每月底薪為29,400元或30,300元，尚非可採。 ⒉證人陳文川固於本院審理時證稱：我自88年9 月任職於被告 公司，本薪1 天500 元乘上天數，天數部分一開始大多為30 、31天，是按照該月的日數，但後來也有27、28天，天數沒 有固定，因一開始進被告公司時，星期六、星期日都有上班 ，我自己猜想是不是有可能當時開始星期六不用上班，所以 就沒有把星期六之日數算進去；我離職時有向被告公司會計 表示薪資天數之計算有問題，我之後要向被告公司請求薪資 差額等語（見本院卷二第31至37頁）；證人陳國路亦於同日 證稱：我於80年至82年間開始任職於被告公司，工資一開始 為日薪800 元乘上日數，大月31日，小月30日，全勤再加1 日，工作獎金不固定，生活津貼是固定的，另外還有加班費 、紅利津貼，之後星期六就不給薪，被告公司改了之後，我 就沒有在星期六去上班，我的底薪日數計算有問題，加班費 也只用底薪去計算，也有問題，所以我和陳文川均有想要向 勞工局申請和被告公司調解等語（見本院卷二第39至45頁） ，然依前開二位證人所證內容，證人陳文川、陳國路日後均 欲向被告公司請求工資差額，且細繹證人陳文川、陳國路就 其底薪及延長工時工資計算之主張，與原告本件主張大致相 同，足認證人陳文川、陳國路就底薪及延長工時工資計算部 分之立場，與原告利害一致，實難期待渠等得居於中立、公 正之立場而為證述，衡情其證詞恐有偏頗之虞；復觀諸證人 陳文川、陳國路上開證述，可知渠等任職於被告公司時，早 期星期六、星期日均有上班，則按日計算日數之結果，本即 為30日或31日，是尚難以渠等早期工資底薪部分之計算日數 為30日或31日，即逕認渠等工資之底薪部分係採固定月薪制 。況證人陳文川及陳國路均證稱兩造間談論工資、工作條件 、工作時間等事項時，渠等均不在場（見本院卷二第34、43 頁），則縱認證人陳文川、陳國路之工資底薪部分之計算係 採固定月薪制，亦無從推論原告之工資底薪部分同為固定月 薪制。是以，尚無從憑證人陳文川、陳國路之證述內容為有 利原告之認定。 ⒊基此，原告既未能舉證證明其工資每月底薪固定為29,400元 或30,300元，則原告據此計算而請求被告公司給付底薪差額 181,935 元，即屬無據。 ㈢原告請求被告公司應給付職務加給差額63,000元，應屬有據 ： ⒈原告主張其於102 年10月份起至107 年2 月27日離職日止， 擔任課長職位，被告公司應按月給付職務加給10,000元等情 ，業據提出具領薪資明細表及職務加給明細表為證（見本院 卷一第47至73、200 至201 頁），被告公司雖辯稱兩造間並 無約定給付職務加給，且屬被告公司額外酬庸等語。然查， 於102 年10月份起至107 年2 月27日期間，「職務加給」項 目均為原告每月具領薪資明細表中之固定項目，被告公司原 給付予原告之職務加給金額為10,000元，嗣於105 年8 月後 始有少於10,000元之情形，有具領薪資明細表在卷可稽（見 本院卷一第47至73頁）；佐以被告公司於107 年10月22日在 臺南市歸仁區公所調解時陳稱：主管加給（即本件所稱職務 加給）因為原告擔任課長職務，領導不佳，所以降津貼，在 105 年就降了等語，有臺南市政府勞資爭議調解紀錄附卷足 憑（見本院卷一第45頁），則原告主張兩造間原有約定被告 公司應給付職務加給，且原約定金額為10,000元之事實，應 堪採信，被告公司辯稱兩造間並無約定給付職務加給，該職 務加給屬被告公司額外酬庸云云，則非可採。 ⒉被告公司雖又辯稱原告職務加給減少之原因，係因原告未盡 主管職責，其得依原告工作表現而調整其職務加給金額等語 ，並提出公告1 份為證（見本院卷一第241 頁）。惟觀之上 開公告內容，其上記載因原告未能掌握工作進度，疏於督查 之責，給予原告記小過1 次處分，並自97年8 月份起3 個月 ，職務津貼減半，公告日期為97年8 月26日等語，可見該公 告僅有將原告之職務加給自97年8 月份起減半3 個月，並非 日後一律減半，則本件原告請求職務加給差額之期間為102 年10月份起至107 年2 月份止，核與該公告就原告於97年8 月份起3 個月之職務加給減半無涉，被告公司未提出其他事 證以證明原告於102 年10月份起至107 年2 月份止之期間， 有何未盡主管職責或工作表現不佳之情形下，被告公司自不 得片面自行免除上開期間其給付原告職務加給全額之義務。 是被告公司辯稱原告之職務加給減少原因，係因原告未盡主 管職責，其得依原告工作表現而調整其職務加給金額等語， 難認可採。 ⒊據上，兩造間既約定被告公司應按月給付原告職務加給10,0 00元，在被告公司未舉證原告於102 年10月份起至107 年2 月份止之期間，有何未盡主管職責或工作表現不佳之情形下 ，原告自得請求被告公司依約如數給付該段期間之職務加給 。又自102 年10月份起至107 年2 月份止，如以原告職務加 給每月10,000元為計算，被告公司總計扣除原告職務加給之 金額為63,000元等情，為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項 】，是原告請求被告公司給付職務加給差額63,000元，即 屬有據。 ㈣原告請求被告公司應給付延長工時工資差額55,954元，尚屬 有據，逾此金額之請求，則屬無據： ⒈按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：指勞工因工作而 獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係 指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係 指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具 「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀 念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約 、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為 之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體 協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上 通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報 酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與 同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了 結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後 ，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標 準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本 ，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指 不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最 高法院100 年度台上字第801 號判決意旨參照）。 ⒉原告主張工作獎金、職務加給應列入工資計算，為被告公司 所否認。經查，被告公司自陳工作獎金、職務加給係依原告 之工作表現而給予（見本院卷一第178 頁），且證人吳美珍 證稱：職務加給是擔任主管級以上的人員才有，工作獎金則 是員工自己依照工作量來計算工作獎金，送至課長批核後， 課長將資料簽給我，我就按該資料計算工作獎金等語（見本 院卷二第96至97頁），可見被告公司所發給原告之工作獎金 、職務加給，乃屬被告公司對於原告當月貢獻所核給原告之 對價，合於勞務對價性；參以工作獎金、職務加給自102 年 10月份起至107 年2 月27日原告離職日止，均由被告公司按 月發給原告，有具領薪資明細表附卷足憑（見本院卷一第47 至73頁），可見已持續相當期間未曾中斷，且依原告工作內 容、固定之工作條件，一般情況下均可獲取，非屬偶發或不 確定是否支付之給與，合於經常性給與之特性，揆諸前揭說 明，工作獎金、職務加給自具工資之性質，故原告主張應將 工作獎金、職務加給列入工資計算，即無不合。 ⒊被告公司雖辯稱其將假日及全勤列入底薪計算，關於假日及 全勤部分，屬恩惠性質之給與，不應列入工資計算等語。然 該底薪顯為兩造所約定被告公司每月應給予原告之勞務對價 ，而屬被告公司在訂立勞動契約前已經評量之勞動成本，僅 係其計算方式納入假日及全勤作為該月原告貢獻或勤惰之考 量，而為勞務報酬之增減，揆諸前揭說明，該部分自仍具勞 務對價性及給與經常性，實不因其計算方式納入假日及全勤 為考量，即變更該部分底薪之性質。是被告公司此部分抗辯 ，並非可採。 ⒋又原告不得請求被告公司給付底薪差額181,935 元，已如前 述，則計算原告工資時，即應依被告公司所實際給付之底薪 為基礎，加計被告公司應發給之工作獎金、職務加給、生活 津貼，而依此計算，原告每月平日每小時工資、積欠加班費 之金額分別如附表六「平日每小時工資」、「積欠之加班費 」欄所示之金額，為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項】 ，是原告請求被告公司給付延長工時工資差額55,954元，即 屬有據，逾此金額之請求，則屬無據。 ⒌至被告公司雖辯稱上開附表六所計算之加班時數應扣除每日 晚間5 時至5 時30分之30分鐘休息時間等語，惟原告已否認 其有於每日晚間5 時至5 時30分休息，被告公司未提出具體 事證以實其說，則被告公司所為抗辯，已難認有據。況附表 六所計算之加班時數均係依被告公司自行製作並按月發給原 告之具領薪資明細表所載時數計算，如被告公司確有於每日 晚間5 時至5 時30分給予原告休息30分鐘，此涉及兩造間勞 動契約長期以來之延長工時計算，對於兩造權益影響甚鉅， 被告公司當不會如此記載並給予原告加班費，是被告公司辯 稱上開附表六所計算之加班時數應扣除每日晚間5 時至5 時 30分之30分鐘休息時間云云，尚難採信。 ㈤原告退休前6 個月之平均工資為何？平均工資是否應計入工 作獎金、職務加給、生活津貼？ 原告固主張其退休前6 個月之平均工資為53,516元，惟原告 不得請求被告公司給付底薪差額181,935 元，已如前述，則 原告將該底薪差額列入工資計算，尚非有據。又原告將生活 津貼納入工資計算，為被告公司所不爭執（見本院卷二第11 1 頁），而工作獎金、職務加給既具工資性質，亦經本院認 定如前，自均應納入平均工資計算之基礎，則本件平均工資 計算即應依被告公司所實際給付之工資（即含工作獎金、職 務加給、生活津貼），加計被告公司短少給付之職務加給金 額及以具領薪資明細表所載加班時數為計算基礎所短少給付 之延長工時工資金額，而依兩造不爭執事項【見兩造不爭執 事項】，依此計算之原告退休前6 個月之平均工資為48,2 66元，是原告退休前6 個月之平均工資為48,266元，應堪認 定。 ㈥原告請求被告公司給付勞退舊制退休金差額41,840元，洵屬 有據，逾此範圍之請求，則不足採： ⒈按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後 仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退 休金規定；本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條 例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休 金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保 留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但 書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護 法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約 終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並 於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第8 條第1 項本文、第11條第1 項、第2 項分別定有明文。又按勞工退 休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數， 最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者 以1 年計，勞動基準法第55條第1 項第1 款亦有明文。 ⒉經查，原告主張之勞退舊制退休金工作年資應自84年8 月24 日開始起算，原告退休前6 個月之平均工資為48,266元等情 ，已如前述，而如原告主張之工作年資應自84年8 月24日開 始起算，計算被告公司應給付勞退舊制退休金之金額，以年 資9 年10月6 日，基數20個基數為計算基礎，為兩造所不爭 執【見兩造不爭執事項㈦】，則被告公司應給付勞退舊制退 休金數額應為965,320 元（計算式：48,266元×20個基數＝ 965,320 元），而被告公司實際已給付原告勞退舊制退休金 923,480 元【見兩造不爭執事項㈩】，是原告請求被告公司 應再給付勞退舊制退休金差額41,840元（計算式：965,320 元－923,480 元＝41,840元），洵屬有據，逾此範圍之請求 ，則不足採。 ㈦原告依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告公司提 繳勞退新制退休金差額11,747元，尚屬可採，逾此部分之請 求，則非有據： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為本 國籍勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之 六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退 休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別 定有明文。又專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未 符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領 取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退 休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之 財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠 償（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⒉經查，被告公司雖辯稱工作獎金、職務加給不應列入工資計 算，被告公司未短少給付原告延長工時工資，故被告公司並 未有短少提撥原告勞工退休金等語。然工作獎金、職務加給 應列入工資計算，被告公司並應另行給付原告延長工時工資 差額55,954元等情，業經本院認定如前，則被告公司自應依 被告公司所實際給付之工資，加計被告公司短少給付之職務 加給金額及以具領薪資明細表所載加班時數為計算基礎所短 少給付之延長工時工資金額之總額為原告提繳勞退新制退休 金。又如依被告公司所實際給付之工資，加計被告公司短少 給付之職務加給金額及以具領薪資明細表所載加班時數為計 算基礎所短少給付之延長工時工資金額為投保金額，被告公 司每月應為原告提繳勞退新制退休金之應提繳額與實際提繳 額之差額如附表七之「差額」欄所示之金額，為兩造所不爭 執【見兩造不爭執事項】，則原告依勞工退休金條例第31 條第1 項規定請求被告公司應提繳勞退新制退休金差額11,7 47元至原告之行政院勞動部勞工保險局勞工退休金專戶，尚 屬可採，逾此部分之請求，則非有據。 ㈧原告依勞工保險條例第72條第1 項、第3 項規定，請求被告 公司給付勞保老年給付損失169,311 元，尚屬有據，逾此範 圍之請求，即屬無據： ⒈按年滿15歲以上，65歲以下，屬於同條項所列之勞工，其雇 主或所屬團體或所屬機構應為投保單位；各投保單位應為其 所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員 工或會員名冊；第2 項保險給付標準之計算，於保險年資未 滿1 年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿30日者，以 1 個月計算；本條例97年7 月17日修正之條文施行前有保險 年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給 付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得 變更：一、參加保險之年資合計滿1 年，年滿60歲或女性被 保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之年資合計滿15年， 年滿55歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計 滿25年退職者。四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲 退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合 計滿5 年，年滿55歲退職者；依第58條第1 項第2 款請領老 年一次金給付或同條第2 項規定一次請領老年給付者，其保 險年資合計每滿1 年，按其平均月投保薪資發給1 個月；其 保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1 年發給2 個月 ，最高以45個月為限；投保單位違反本條例規定，未為其所 屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前 1 日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4 倍罰鍰。勞 工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標 準賠償之；投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多 報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之 保險費金額，處4 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因 此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第6 條第 1 項、第10條第1 項、第19條第4 項、第58條第2 項、第59 條第1 項、第72條第1 項、第3 項分別定有明文。又依同條 例第13條第1 項、第14條第1 項前段、第19條第2 項本文前 段、第3 項第1 款規定，本保險之保險費，依被保險人當月 投保薪資及保險費率計算；前條所稱月投保薪資，係指由投 保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定 ，向保險人申報之薪資；又以現金發給之保險給付，其金額 按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。年金給付及老 年一次金給付之平均月投保薪資，依同條例第58條第2 項規 定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3 年之實 際月投保薪資平均計算。 ⒉經查，原告之勞保年資為26年42日，於107 年3 月16日經勞 動部勞工保險局審核符合規定，而發給原告老年一次金給付 1,603,753 元，有勞工保險被保險人投保資料表及勞動部勞 工保險局函附卷足憑（見本院卷一第83、127 頁），然原告 於84年8 月24日起即受僱於被告公司，已如前述，被告公司 卻於84年9 月1 日起至86年2 月17日間未為其所屬勞工即原 告辦理投保手續，致原告勞保年資短少536 日，則原告勞保 年資原應為27年8 月，原告本得請領勞保老年一次金給付之 月數為40.34 個月【計算式：15×1 ＋（27.67 －15）×2 ＝40.34 】，再原告退保之當月起前3 年之實際月投保薪資 平均為43,953元，為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項】 ，則原告因被告公司未依規定投保及高薪低報所短少領取之 老年一次金給付金額即為169,311 元（計算式：43,953元× 40.34 －1,603,753 元＝169,311 元），是原告所得請求被 告公司給付勞保老年給付損失金額應為169,311 元，逾此範 圍之請求，即屬無據，不能准許。 ⒊按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時 起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項固定有明文。惟按 勞工保險為強制保險，雇主如未為勞工保險或將其退保，致 勞工於退休時未能領取老年給付者，自屬侵害勞工之權利， 應負損害賠償責任。又該老年給付之請求權，於勞工退休始 發生，其消滅時效應自斯時起算（最高法院86年度台上字第 3746號裁定意旨可資參照）。又按雇主如未為勞工辦理勞工 保險手續，致勞工於退休時喪失請領老年給付，自屬侵害保 護他人為目的之法律所規定之權利或利益。而勞工得請求老 年給付者，係以其參加保險之年資滿25年而退職為前提，則 其請求權發生之時期，即係其退職之時（最高法院84年度台 上字第2999號判決意旨可資參照）。 ⒋經查，被告公司雖辯稱原告對被告公司請求勞保老年給付損 失之賠償請求權已罹於10年之時效等語。然原告係於107 年 2 月27日退休，依勞工保險條例第58條第2 項第2 款規定勞 工於退職時始得請領老年一次金給付，故原告勞保老年給付 之請求權，於其退休時始發生，依前述說明，原告對被告公 司之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，亦應自其退休時 起算，故原告於其107 年2 月27日退休後之108 年4 月3 日 提起本件訴訟（見本院卷一第13頁之起訴狀上本院收狀戳章 ），自尚未罹於時效。是被告公司所為罹於時效之抗辯，難 認可採。 六、綜上所述，原告得請求被告公司給付職務加給差額63,000元 、延長工時工資差額55,954元、勞退舊制退休金差額41,840 元及勞保老年給付損失169,311 元，共計330,105 元。原告 並得請求被告公司提繳勞退新制退休金差額11,747元。從而 ，原告請求被告公司給付330,105 元，及自起訴狀繕本送達 翌日即108 年4 月13日（送達證書見本院卷一第155 頁）起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並請求被告 公司提繳勞退新制退休金差額11,747元至原告之行政院勞動 部勞工保險局勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、原告固陳明就其訴之聲明第1 項願供擔保，聲請宣告假執行 ，惟本件所命第1 項給付之金額未逾500,000 元，依民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權為假執行之宣告 。併依同法第392 條第2 項規定，依被告公司之聲請，酌定 相當擔保金後諭知免為假執行之宣告。至原告就其訴之聲明 第1 項敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回 。 八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 12 月 20 日 民事第一庭 法 官 潘明彥 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審 裁判費。 中 華 民 國 108 年 12 月 20 日 書記官 鄭梅君