臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第39號
原 告 京上建設開發股份有限公司
法定
代理人 王龍偉
訴訟代理人 林錫恩
律師
被 告 吳楊鈞李
楊陳金裕
上列
聲請人請求確認
抵押權不存在事件，經本院於民國108年3月
6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就如附表所示土地所設定之如附表所示之抵押權不存
在。
被告吳楊鈞李應將如附表所示之
抵押權設定登記
予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、
本件被告經
合法通知，均未於言詞辯論
期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，
爰依原告之聲請，由其
一造
辯論而為判決。
二、
按確認
法律關係之訴，
非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指
法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位
有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年
台上字第1240號判例意旨
參照）。本件原告主張其向如
附表編號1所示土地之共有人購買該筆土地，而被告楊陳金
裕為共有人之一，應負有
民法第349條權利
瑕疵擔保義務，
而被告吳楊鈞李前與被告楊陳金裕就其
應有部分設定如附表
所示之抵押權（下稱
系爭抵押權）應已不存在
等情，而系爭
抵押權是否存在，關乎原告是否得依民法第353條所定
債務
不履行之規定，行使其權利，
堪認原告主觀上就此法律上地
位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求
確認系爭抵押權不存在，即有
確認利益，
合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告於民國107年10月20日向訴外人陳福來
等人購買如附表所示之土地（下稱系爭土地），被告楊陳金
裕之應有部分各如附表所示。
詎原告發現被告楊陳金裕於83
年10月4日就系爭土地設有系爭抵押權登記。然因系爭抵押
權清償日期為83年10月23日，所擔保
債權之時效為15年，是
該債權
迄今應已於
罹於時效，被告吳楊鈞李復未於擔保債權
消滅完成後5年間實施系爭抵押權，依民法第880條之規定，
系爭抵押權業已消滅，系爭土地上仍有系爭抵押權之登記，
對於被告楊陳金裕之
所有權自有所妨害，原告為其
債權人，
爰依民法第767條第1項中段、第242條之規定，代位請求塗
銷系爭抵押權登記，並起訴請求確認系爭抵押權不存在等語
。
並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出
準備
書狀作任何聲明或陳述。
三、得
心證之理由：
(一)按
請求權，因15年間不行使而消滅；又
消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明
文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，
如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者
，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去
之；
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第880條、第767條第1項中段
、第242條前段亦規定甚明。又消滅時效有中斷或不完成之
問題，除斥
期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行
使其權利，
俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年
期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決意旨
可資參照）。
(二)
經查：本件原告主張之前開事實，業具其提出系爭土地登記
第一類謄本、
買賣契約書為證（見本院卷一第21至69頁），
而被告均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作
有利於己之陳述供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前
段
準用同條第1項之規定，應視同
自認，綜合
上開證據調查
結果，
堪信原告之主張為真實。再查，系爭抵押權所擔保之
債權自清償日期即83年10月23日起算15年之消滅時效，迄至
98年10月23日已為屆滿，而實行系爭抵押權之5年除斥期間
自
斯時起算，至103年10月23日亦已屆至，被告吳楊鈞李未
實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經
過而消滅，原告請求確認系爭抵押權不存在，為有理由。又
已經消滅之系爭抵押權登記如仍繼續存在於系爭土地，自係
對被告楊陳金裕就系爭土地之所有權造成妨害，故被告楊陳
金裕自得依民法第767條第1項中段之規定，基於所有權排除
侵害之作用，請求被告吳楊鈞李塗銷系爭抵押權登記，
惟迄
今抵押義務人即被告楊陳金裕並未請求塗銷系爭抵押權，足
認其確有怠於行使前開塗銷登記請求之事實，故原告為保全
其對於被告楊陳金裕之債權，依民法第242條前段之規定，
代位被告楊陳金裕，請求被告吳楊鈞李塗銷系爭抵押權登記
，
核屬有據，亦應准許。
四、
綜上所述，系爭抵押權既已消滅，原告請求確認系爭抵押權
不存在，
洵屬有據，又原告依民法第767條第1項中段、第24
2條之規定，代位被告楊陳金裕訴請被告吳楊鈞李將系爭抵
押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第四庭 法 官 許育菱
以上
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 楊意萱
附表：
┌──────────────────────────┬────────────────────┐
│ 土地明細 │
共同抵押權設定資料 │
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│編│地號 │面積（平│權利範圍 │登記日期 │民國83年10月4日 │
│號│ │方公尺）│ ├───────┼────────────┤
│ │ │ │ │收件字號 │臺南市新化地政事務所83年│
│ │ │ │ │ │新地普字第015111號 │
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│1 │臺南市○市區○○段│3337 │被告楊陳金裕權利範│設定權利人 │吳楊鈞李 │
│ │2112地號土地 │ │圍384分之1 ├───────┼────────────┤
│ │ │ │ │設定義務人 │楊陳金裕 │
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│2 │臺南市○市區○○段│3310 │被告楊陳金裕權利範│擔保債權總額 │新臺幣120萬元 │
│ │1725地號土地 │ │圍90分之25 ├───────┼────────────┤
│ │ │ │ │
存續期間 │83年9月23日至83年10月23 │
│ │ │ │ │ │日 │
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│3 │臺南市○市區○○段│561 │被告楊陳金裕權利範│清償日期 │83年10月23日 │
│ │1726地號土地 │ │圍6分之1 │ │ │
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│4 │臺南市○市區○○段│4940 │被告楊陳金裕權利範│設定權利範圍 │如左列權利範圍
所載 │
│ │2111地號土地 │ │圍384分之1 │ │ │
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│5 │臺南市新市區東大社│304 │被告楊陳金裕權利範│共同擔保地號 │左列5筆土地 │
│ │段1311地號土地 │ │圍1000分之82 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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