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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第467號 原　　　告　王子斌 　　　　　　王子彥 上二人共同 訴訟代理人　許世烜律師 　　　　　　楊家明律師 被　　　告　邱緣月 　　　　　　張金足 　　　　　　在興營造有限公司 法定代理人　許舒婷 上三人共同 訴訟代理人　李耿誠律師 　　　　　　傅敏臻律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國109年6月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣1,820,639元，及其中新臺幣1,736,6 39元自民國108年3月30日起，其中新臺幣84,000元自國109年5月 13日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔10分之9，餘由原告負擔。 本判決第1項，於原告以新台幣60萬元為被告供擔保後得假執行 。但被告如以新臺幣1,820,639元為原告預供擔保，得免為假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1 項原係請求：「被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）1,79 6,639元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。」嗣於民國109年5月12日以民事補充訴 之聲明狀變更訴之聲明為：「被告等應連帶給付原告1,940, 639元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。」核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上 開規定，尚無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、本件原告起訴主張： ㈠原告二人為門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○○號建物（即 臺南市○○區○○段○○○○號、基地為同段206地號；下稱系 爭建物）之所有權人；被告邱緣月、張金足分別為與系爭建 物相鄰之門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○○號、20號建物 之所有權人（即臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號；基地 為同段207、208地號；下合稱系爭鄰屋）。被告邱緣月、張 金足2人於106年底就系爭鄰屋委託被告在興營造有限公司（ 下稱在興公司）進行拆除舊屋、興建新房之工程，惟兩造之 房屋連同91巷同側之數棟房屋係一整體結構之建物，被告房 屋位於中間位置，詎被告拆除系爭鄰屋時，將鋼筋混凝土切 斷、破壞整體結構，並未補強結構或另做支撐或改善土壤品 質，致系爭建物及其他鄰屋整體建築結構之損害。嗣被告施 工中抽取大量地下水，又未做好防止水土流失及擋土措施， 致嚴重之地層下陷，並造成系爭建物嚴重傾斜及牆壁龜裂。 被告雖曾於107年8-9月間將破裂之牆壁修補及更換部分窗戶 ，然因未改善地質且未做支撐，故短短兩三個月又因沈陷、 傾斜持續擴大而再次破損，並增加多處房屋牆壁之嚴重龜裂 ，且門窗因房屋結構扭曲無法開關閉合，系爭建物已無法居 住，原告被迫搬家；尤有甚者，被告取得使用執照後，竟於 系爭鄰屋基地西側之法定空定上以鋼筋水泥興建違章建築（ 即將法定空地蓋滿鋼筋水泥房屋），致超出土地乘載負荷， 造成周圍土地地層下陷，經原告通知被告停工請其先處理系 爭建物之保護措施，然被告均相應不理，原告不得已乃委請 台南市土木技師公會進行安全鑑定（原證6）。 ㈡被告邱緣月、張金足應依民法第191條規定、被告在興公司 應依民法第191條之3規定及被告三人均應依民法第184條、 第185條規定，連帶對原告負侵權行為損害賠償責任： ⒈依台南市土木技師公會許引絃技師所製作之安全鑑定報告 書（即原證6）及其到庭所為之證述可知： ⑴許引絃技師製作該安全鑑定報告書時，係依據台南市結 構工程技師公會107年1月22日現況鑑定報告書為比對， 並已針對107年1月22日現況鑑定報告書所設測點進行複 測，經水準測量結果顯示，現況鑑定報告所設之測點1 沈陷量為6.34cm，測點2沈陷量為6.51cm，測點3沈陷量 為6.48cm，且增設測點之1F地坪最大高程差為5.51cm（ 測點1-1、1-4），角變量為5.51/336＝1/61（向南傾） ，2F地坪最大高程差為3.64cm，（測點2-2、2-3），角 變量為3.46/285＝1/82（向南傾），3F地坪明最大高程 差為5.52cm（巫點3-1、3-4），角變量為5.52/470＝1/ 85（向南傾）。 ⑵針對台南市結構工程技師公會107年1月22日現況鑑定報 告書所設測點進行複測，經傾斜測量結果顯示，測點S1 之X向傾斜率為1/97（向東傾），Y向傾斜率為1/70（向 南傾），均大於1/200 ，相較於現況鑑定報告，傾斜率 為1/152（向轉傾）及1/570（向南傾），有明顯增加， 故依最大傾斜率1/70（向南傾）計算，另提列非工程性 補償費用。 ⑶許引絃技師亦針對台南市建築師公會製作之現況鑑定報 告書，比對兩份報告書之差異，並具體指出系爭建物於 其鑑定後仍有擴大或新增之損害發生，依其專業判斷， 因系爭建物周遭除被告有施作工程外，並無其他工程進 行，故可判斷後續損害之擴大及新增，亦與被告系爭鄰 屋之增建有關。 ⑷檢視鑑定標的物主要樑柱，無明顯之結構性裂縫發生， 研判現況尚屬安全，惟系爭建物有歪斜到被告工地之情 形，且室內有5公分之高低差，系爭建物仍否可住人因 人而異。 ⑸依許引絃技師所作成之系爭安全鑑定報告書可知，其所 計算之①損害擴大區域之修復費用（工程性補償費用） 為753,841元、②損壞擴大區域之非工程性補償費用為9 23,387元、③因現況鑑定會勘時間係於系爭鄰屋拆除後 ，故現況鑑定紀錄之損壞，本次鑑定會勘損壞未擴大區 域之修復費用（工程性補償費用）為59,411元，以上修 復及補償費用合計共為1,736,639 元，且依其專業判斷 ，有關損害發生之歸責應由施工單位或起造單位負全責 無疑。 ⒉系爭建物損害之發生確可歸責於被告之施工行為，被告三 人均為共同侵權行為人，且台南市建築師公會後續進行現 況鑑定結果，顯見系爭建物於許引絃技師鑑定後，仍持續 有損害擴大及新增之情事，爰依民法第184條、第185條規 定，並援引許引絃技師鑑定報告所估算之上開損害修復及 補償費用作為請求被告三人連帶負損害賠償責任之一部分 數額，應有理由。 ⒊被告邱緣月、張金足為系爭鄰屋及基地所有權人，因渠等 共同於土地上興建房屋，且有違法增建之行為，實已造成 原告系爭建物損害擴大、新增及地層下陷之損害，自應依 民法第191條規定負損害賠償責任。 ⒋被告邱緣月、張金足二人係委託被告在興公司興建房屋， 被告在興公司除應按建築法及政府核准建造執照興建房屋 外，亦應對鄰房之損害負賠償責任，是被告在興公司就系 爭建物所生之損害應依民法第191條之3規定負損害賠償責 任。 ㈢依台南市建築師公會製作之現況鑑定報告可知，系爭建物除 有明顯傾斜外，屋內牆面尚有多處明顯之大裂縫，廚房磁磚 嚴重剝落，系爭建物本係原告及其家人共同居住，然因房屋 歪斜、屋內牆面裂縫、廚房磁磚嚴重剝落等情形，實已無法 再供原告及其家人共同居住之可能，原告不得已須搬離系爭 建物，而有搬家費用6萬元及在外租用費用144,000元之支出 ，此等支出既係被告興建系爭鄰屋之行為所造成，則被告三 人亦應賠償原告此等部分之損失。此外，原告請求被告賠償 之金額係依據許引絃技師所核算之金額加計原告搬家、租屋 等費用，因此原告不同意扣除被告所主張其於107、108年間 為系爭建物雇工修繕之費用226,057元。 ㈣並聲明： ⒈被告等應連帶給付原告1,940,639元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告辯稱： ㈠原告主張被告邱緣月、張金足應依民法第191條規定、被告 在興公司應依民法第191條之3規定及被告三人均應依民法第 184條、第185條規定，連帶對原告負侵權行為損害賠償責任 ，顯屬有誤： ⒈被告邱緣月、張金足委請被告在興公司興建系爭鄰屋，而 興建房屋涉及建築專業性，被告邱緣月、張金足僅為系爭 工程之定作人，原告並未能證明渠等於定作或指示有何過 失，且民法第189條規定應優先於民法第191條規定之適用 ，是原告不得依民法第191條規定請求被告邱緣月、張金 足負損害賠償責任。 ⒉被告在興公司承作興建房屋之行為，非為從事危險事業或 活動，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的 ，是原告不得遽以民法第191條之3規定請求被告在興公司 負損害賠償責任。 ⒊從而，原告既不得依民法第191條、第191條之3規定向被 告求償，則自不得依民法第184條、第185條規定請求被告 三人連帶對原告負侵權行為損害賠償責任。 ㈡台南市土木技師公會許引絃技師所製作之安全鑑定報告書（ 即原證6）及其到庭所為之證述，均不可採： ⒈台南市土木技師公會安全鑑定略以：「鑑定結果：㈡相較 於現況鑑定報告書，傾斜率為1/152（向東傾）及1/570（ 向南傾），有明顯增加，故依最大傾斜率1/70（向南傾） 計算，另提列非工程行補償費用…㈣經比對現況鑑定報告 書後，將新增及現況鑑定紀錄之損害但擴大部分，應由施 工單位或起造單位負全責…㈤因現況鑑定會勘時間係於工 地地上建築物拆除後，故現況鑑定紀錄之損壞，本次鑑定 會勘未擴大區域，仍應由施工單位或起造單位負全責」； 另許引絃技師證述略以：「有新增的或是比它原來的有的 又擴大部分就把它列入施工的責任…施工中的現況跟我損 害鑑定的現況是一樣的，因為沒辦法認定到底施工前有無 存在，這種判定方式就還是歸責施工單位」等語，可知許 引絃技師製作之安全鑑定報告書認定「傾斜率增加」、「 新增及損害擴大部分」、「未擴大之部分」均應由被告負 責。 ⒉惟系爭安全鑑定報告書並未指出系爭建物損害之原因，為 何系爭建物傾斜、下陷、牆壁有裂縫之原因，亦未說明被 告有何過失行為，及其間因果關係為何，逕認「新增及損 害擴大部分」應由被告負全責，顯有立場偏頗之虞；況許 引絃技師亦證稱無法認定「未擴大之部分」施工前是否存 在，是既無法認定系爭建物損害造成之原因，則不得逕推 定該損害為被告所造成。 ⒊又台南市建築師公會108年10月9日現況鑑定報告書，其中 垂直測量成果為「傾斜率8843分之1，向左傾斜」（附件4 ），可證最後於108年6月13日鑑定系爭建物時，系爭建物 傾斜率未超過1/200，實無認列因傾斜率超過1/200之非工 程性補償費用。 ㈢倘被告應連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，則針對原告 請求下列損害賠償之項目及金額，茲答辯如下： ⒈損害擴大區域之修復費用（工程性補償費用）753,841元 部分： ⑴依系爭建物登記謄本所載，其原本層數應為「二層樓」 ，惟原告違法加蓋三樓，當屬違章建築。而違章建築本 須承擔隨時被舉報拆除之風險，因此違章建築之存續並 不受保護，亦即違章建築不屬於法律保護之合法利益， 是原告請求修復費用之部分不應包括三樓違建部分。 ⑵侵權行為損害賠償責任係為填補損害，系爭建物於69年 1月15日建築完成，主要建材為加強磚造，依固定資產 耐用年數表所載，加強磚造房屋之耐用年數為35年。而 被告興建房屋時，系爭建物使用期間已逾耐用年限35年 ，是修補費用應計算折舊，始符合損害填補原則。 ⒉損壞擴大區域之非工程性補償費用923,387元部分： ⑴原證6安全鑑定報告書逕以此次鑑定傾斜率1/70評估非 工程性補償率（原證6，附件六-3），未若台南市結構 工程技師公會將施工後傾斜率扣除施工前傾斜率，顯見 系爭安全鑑定報告書未詳考慮系爭建物本身屋況老舊因 素，是其計算方式顯有違誤。 ⑵台南市建築師公會108年10月9日現況鑑定報告書，附件 四記載垂直測量成果為：「高程差H：2.68；△：0.03 ；△/H：1 /8843，向左，測量日期108年7月25日」。 ⑶又許引絃技師證稱：「房屋如果沒有傾斜，那純粹就是 工程性的補償，就是回復原狀修復的費用，但前提是房 屋沒有傾斜，房屋有無傾斜認定標準是用傾斜率1/200 當界線，傾斜率大概是這樣，一棟房子垂直蓋起來，如 果房子是斜的，這個投影下來的這個距離除以它的高度 ，這個△/高度就會有一個傾斜率，傾斜率如果小於1/2 00，就認定沒有傾斜」等語。 ⑷本院委請台南市建築師公會針對系爭建物為傾斜度測量 ，測量結果傾斜率小於1/200，應認定系爭建物無傾斜 ，故原告自不得請求因系爭建物傾斜所生之非工程性補 償費用。 ⑸縱本院認定原告得主張非工程性補償，惟系爭建物所登 記之層數為「二層樓」，然原告違法加蓋三樓，是此部 分補償費用應扣除三樓違章建築部分。 ⒊損壞未擴大區域之修復費用（工程性補償費用）59,411元 部分：此部分為被告施工前已存在之損害，是此部分損害 與系爭工程之施作無因果關係。至許引絃技師雖證稱：「 施工中的現況跟我損害鑑定的現況是一樣的，因為沒辦法 認定到底施工前有無存在，這種判定方式就還是歸責施工 單位」等語，然其亦未說明未擴大損害部分之發生原因， 與被告間施工有何因果關係，逕以無法判斷損害發生之時 間點，認定應由被告負擔，並無理由。 ⒋搬家及在外租屋費用60,000元、在外租屋費用144,000元 部分： ⑴台南市土木技師公會安全鑑定報告書略以「鑑定結果： ㈢檢視鑑定標的物主要梁柱，無明顯之結構性裂縫發生 ，現況尚屬安全」（原證6，第3頁），是系爭建物雖有 損害，然並無立即之危險，且安全性並無虞慮，原告並 無搬遷必要，故原告搬家、另行租屋居住支出租金，均 非必要之支出，與系爭建物之損害無因果關係，自不得 請求賠償。 ⑵縱原告得主張搬家及租屋費用。惟許引絃技師證稱修復 期間3個月是比較寬鬆的時間等語，是原告僅因修復工 程須暫時搬離住家，其僅需攜帶日常必要生活用品，原 告稱搬家費用高達60,000元，實屬過高，且原告並未提 出搬家費用之單據，此部分請求顯無理由。 ⑶又原告起訴乃請求許引絃技師所鑑定之修復費用，並非 整棟拆除重建，今原告另依他法整修系爭建物，卻向被 告請求長達18個月之租金144,000元更於法無據。 ㈣倘若被告應連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，則原告就 損害之發生與擴大與有過失：系爭建物屋齡40幾年，且另有 增建部分，故系爭建物之載重狀況已與當初設計起造不同； 再者，系爭建物之土質普遍偏軟弱，業據許引絃技師證稱在 卷。是縱被告之施工為系爭建物損害原因之一，尚有其他非 可歸責於被告之原因，如增建、房屋老舊、地質條件不佳等 等因素，故被告主張應類推適用民法第217條第1項規定，減 輕被告之責任。 ㈤另被告於107年至108年間為修繕系爭建物，曾雇工進行牆壁 補修、貼壁磚及防水工程等，花費共計226,057元（被證1） ，是被告已先為系爭建物修繕，其後所生之損害不應歸責於 被告。倘若本院認被告應負損害賠償責任，亦應扣除被告已 支出之226,057元之修復費用。 ㈥並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告二人為門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○○號建物（臺 南市○○區○○段○○○○號、基地為同段206地號；即系爭建 物）之所有權人；系爭建物依登記謄本記載為二層樓建築， 建築完成日期為69年1月15日，主要建材為加強磚造。 ㈡被告邱緣月、張金足分別為與系爭建物相鄰之門牌號碼臺南 市○○區○○街○○巷○○號、20號建物之所有權人（臺南市○ ○區○○段○○○○○○○○○○號；基地為同段207、208地號；即 系爭鄰屋）；系爭鄰屋依登記謄本記載均為三層樓建築。被 告邱緣月、張金足2人於106年底就系爭鄰屋委託被告在興公 司進行拆除舊屋、興建新房之工程。 ㈢被告邱緣月於107年1月間向台南市結構工程技師公會申請就 系爭建物辦理現況鑑定工作，台南市結構工程技師公會受理 後指派陳福元技師進行鑑定，並於107年1月22日製成現況鑑 定報告書（原證4；本院卷㈡第143-265頁）。現況鑑定當時 ，被告興建之工地概況為舊有建築物已拆除，工地尚未開挖 。 ㈣被告邱緣月於107年7月間向台南市結構工程技師公會申請損 害修復鑑定，經台南市結構工程技師公會指派陳福元技師進 行損害修復鑑定，陳福元技師於107年8月16日出具損害修復 鑑定報告書。損害修復鑑定當時，被告興建之工程已完成地 面三層之主體結構。 ㈤原告於107年11月23日以系爭建物有損壞為由，委請台南市 土木技師公會進行安全鑑定，並於108年3月11日完成安全鑑 定報告書（原證6）。安全鑑定當時，被告興建工程已完成 地上五層建築物結構體。 ㈥被告曾於107、108年就系爭建物牆壁裂損部分雇工進行牆壁 修補、貼壁磚、防水工程等修繕，並更換部分窗戶。 ㈦原告所有之系爭建物於被告等拆除原18號、20號建物前，即 為三層樓建築，且本院於108年5月31日勘驗原告所有之系爭 建物現況時，有如勘驗測量筆錄後附現場照片所示之牆壁龜 裂、門窗無法開關閉合等情。 ㈧依固定資產耐用年數表所載，加強磚造房屋之耐用年數為35 年。 四、本院之判斷： ㈠原告主張被告邱緣月、張金足應依民法第191條規定、被告 在興公司應依民法第191條之3規定及被告三人均應依民法第 184條、第185條規定，連帶對原告負侵權行為損害賠償責任 ，有無理由？ ⒈原告所有之系爭建物是否因系爭拆除暨新建工程之施作， 而受有「整體建築結構、地層下陷、嚴重傾斜、牆壁龜裂 與斷裂、門窗因房屋結構扭曲而無法開關閉合，無法居住 」之損害？ ⑴查原告於107年11月23日以系爭建物有損壞為由，委請 台南市土木技師公會進行安全鑑定，並於108年3月11日 完成安全鑑定報告書（原證6），安全鑑定當時，被告 興建工程已完成地上五層建築物結構體等情，此為兩造 所不爭執之事實，復有原證6之鑑定報告書在卷可稽， 堪認為真實。 ⑵本件因兩造不同意繳納鑑定費以釐清並確定系爭建物目 前之損害原因及修復費用，是本院乃依原告之聲請傳訊 原證6之鑑定人許引絃技師為證人，並於證人許引絃到 庭應訊前提供：①不爭執事項㈢㈣㈤之鑑定報告，及訴 訟中由本院指定台南市建築師公會為鑑定人就系爭建物 所為之現況鑑定報告，②兩造就前開鑑定報告之疑問與 爭執（即兩造109年3月20日陳報狀）等資料供證人於訊 問前閱讀，而證人許引絃到庭結證稱：「…（這四份鑑 定報告書你是否都看過了？）看過。（最後一次本院囑 託臺南市建築師公會做的，該次的現況鑑定報告跟你當 時做鑑定的時候它的狀況有無改變？）我有詳細看內容 …我是比對我的現況鑑定，因為裂縫有的部分是變大… （你有無辦法判斷說它後來損害的擴大跟鄰房增建有無 關連？）一般這種它會擴大，就是要去判斷說它周遭有 無其他工程施工會造成這棟受損建築物的影響，如果沒 有，基本上還是會認定是，因為就只有它在施工。…一 般我們要比對，其實最精確的應該是比對施工前的現況 鑑定報告，1月22日這一份當時鑑定時看它的內容，是 舊房子拆掉新房子還沒蓋之前的現況鑑定，在我們一般 的認定是要做現況鑑定要在拆除前，就是真正的施工前 （即這工地都還沒動的情況下系爭受損房屋的現況）， 這樣做記錄來比對是最有依據的，拆除後新建工程施工 前的現況鑑定我們嚴格認定它還是屬於「施工中的現況 」，所以我的損害報告我就給它分兩部分，一部分是跟 施工中的現況報告去比對，有比它新增的或是比它原來 有的又擴大部分就把它列入施工的責任，第二個部分就 是施工中的現況鑑定報告，有的現在還是保持原狀的， 這個我又另外列一個金額…」等語（本院卷㈢第148-16 3頁）。 ⑶再參酌原證6即證人許引絃技師所製作之鑑定報告內容 記戴：「…九、鑑定經過與內容：…㈡鑑定技師、助理 於108年1月31日前往現場會勘鑑定，1.比對107年1月 22日文號：南市結技鑑字第439號施工前鄰房現況鑑定 報告書，針對鑑定標的物新增及現況鑑定記錄之損壞但 擴大部分，進行拍照並記錄損壞數量。2.因107年1月22 日結構技師公會現況鑑定時，新建工程基地上既有之建 築物已拆除，故無法依該現況鑑定紀錄之損壞認定為鑑 定標的物既有之損壞，故另將現況鑑定紀錄之損壞，本 次鑑定會勘未擴大區域，進行拍照並記錄損壞數量。… ㈢會勘時就現況鑑定報告書所選定之水準測點及傾斜測 點進行複測，並另行增設水準測量點位及傾斜測量點位 ，進行測量，據以研判有無不均勻沉陷、傾斜及影響結 構安全之情形…、鑑定結果：㈠針對現況鑑定報告書所 設測點進行複測，經水準測量結果顯示，現況鑑定報告 所設之測點1沉陷量為6.34cm，測點2沉陷量為6.51cm， 測點3沉陷量為6.48cm，且增設測點之1F地坪最大高程 差為5.51cm（測點1-1、1-4），角變量為5.51/336 =1/61（向南傾），2F地坪最大高程差為3.46 cm（測點 2-2、2-3），角變量為3.46/285 =1/82（向南傾），3F 地坪最大高程差為5.52cm（測點3-1、3-4），角變量為 5.52/470 =1/85（向南傾），故各樓層地坪有明顯向南 傾斜之不均勻沉陷。㈡針對現況鑑定報告書所設測點進 行複測，傾斜測量結果顯示，測點S1之X向傾斜率為1/9 7（向東傾），Y向傾斜率為1/70（向南傾），均大於1/ 200，相較於現況鑑定報告書，傾斜率為1/152（向東傾 ）及1/570（向南傾），有明顯增加，故依最大傾斜率 1/70（向南傾）計算，另提列非工程性補償費用，計算 式詳附件六-3。㈢檢視鑑定標的物主要梁柱，無明顯之 結構性裂縫發生，研判現況尚屬安全。㈣經比對現況鑑 定報告書後，將新增及現況鑑定記錄之損壞但擴大部分 ，應由施工單位或起造單位負全責，損壞修復費用（工 程性補償費用）為753,841元，非工程性補償費用為923 ,387元；…㈤依現況鑑定報告書所示之工地現況照片（ 參閱107年1月22日文號：南市結技鑑字第439號施工前 鄰房現況鑑定報告書，P.24），當時會勘時工地地上物 已拆除完成，申請人表示工區位置原有地上建築物。因 現況鑑定會勘時間係於工地地上建築物拆除後，故現況 鑑定紀錄之損壞，本次鑑定會勘未擴大區域，仍應由施 工單位或起造單位負全責，修復費用（工程性補償費用 ）為59,411元…」有該鑑定報告書在卷可稽。 ⑷綜觀證人許引絃技師之前開證詞及其所製作之鑑定報告 ，應足認：①許引絃技師製作該安全鑑定報告書時，係 以台南市結構工程技師公會107年1月22日現況鑑定報告 書為比對，並已針對107年1月22日現況鑑定報告書所設 測點進行複測。②系爭建物於其鑑定後仍有擴大或新增 之損害發生，依其專業判斷，因系爭建物周遭除被告有 施作工程外，並無其他工程進行，故可判斷後續損害之 擴大及新增，均與被告系爭鄰屋之修建有關，是被告抗 辯原告所有系爭建物所受之損害與系爭工程之施作有無 因果關係云云，自難憑採。 ⒉原告主張被告邱緣月、張金足應依民法第191條規定、被 告在興公司應依民法第191條之3規定負損害賠償部分，為 無理由： ⑴按民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不 同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作 人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為 土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人， 如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優 先適用該法第189條而不適用第191條規定（最高法院97 年度台上字第2585號民事判決參照）。又民法第191條 之3之責任主體限經營一定事業或從事其他工作或活動 之經營者，依據該條立法理由所載：「近代企業發達… 且鑑於：①從事危險事業或活動者製造危險來源，②僅 從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險，⑶從事 危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就 此危險所生之損害負賠償之責係符合公平正義之要求。 …-」等語。查建築行為並非從事危險事業或活動者製 造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益，亦與 民法第191條之3立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣 、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活 動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質不符，是建 築行為並無民法第191條之3之適用。 ⑵本件被告邱緣月、張金足僅為系爭工程之定作人，且民 法第189條規定應優先於民法第191條規定之適用，是原 告主張依民法第191條規定請求被告邱緣月、張金足負 損害賠償責任，於法尚有未合。 ⑶而被告在興公司承攬興建房屋之行為，並非屬從事危險 事業或活動，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為 主要目的，已如前述，是原告主張依民法第191條之3規 定請求被告在興公司負損害賠償責任云云，亦非可採。 ⒊原告主張被告邱緣月、張金足、在興公司依民法第184條 、第185條規定，連帶對原告負侵權行為損害賠償責任， 為有理由： ⑴按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定 作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失 者，不在此限，民法第189條雖定有明文。然數人共同 不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知 其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同 行為人，民法第185條亦定有明文。又數人因共同過失 不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各 行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為 關連共同，亦足成立（最高法院65年台上字第2115號裁 判參照）。是共同侵權行為，於行為人相互之間固不以 意思聯絡為必要，但行為人仍須有侵權之行為，且其行 為與損害之間須有相當因果關係，始應同負侵權行為損 害賠償責任。 ⑵查被告邱緣月、張金足為系爭鄰屋之定作人，被告在興 公司則為系爭鄰屋之承攬人，而系爭鄰屋依登記謄本記 載為三層樓建築，然卻違法興建為地上五層建築物結構 體等情，為兩造所不爭執，則被告在興公司於興建系爭 鄰屋時雖不法侵害原告之權利，惟被告邱緣月、張金足 於定作或指示上亦有其過失情節，是原告主張被告應負 共同侵權之損害賠償責任，為有理由。 ㈡原告請求修復及補償費用合計共為1,736,639元部分，為有 理由： ⒈查證人許引絃技師結證稱：【（現在目前損害的狀況你有 無辦法評估它的修復費用需要多少？）沒辦法去確定說要 增加多少，但是至少，因為剛剛都有比對到，這些範圍其 實當時都有評估修復在內，只是當時的修復可能裂縫沒那 麼大…（所以你沒有辦法評估要增加多少？費用是否至少 是你當初評估的修復費用？）對，至少是，因為裂縫有擴 大，但要增加多少其實沒辦法判斷。…所以我的鑑定報告 會有兩筆金額，在我的主文第3頁第四點「753,841元」， 這個就是比對施工中的現況鑑定報告，比對完有新增及擴 大的，就是修復金額是這個，主文第3頁第五點有一個「 59,411元」這個就是施工中的現況跟我損害鑑定的現況是 一樣的，我也把它列入，因為沒辦法去認定到底施工前有 無存在，所以一般我們遇到損鄰事件，這種判定方式就還 是會歸責施工單位，所以這會多一個5萬9千多元。】等語 ，則依許引絃所製作之系爭安全鑑定報告書及前開證詞可 知，其所計算之①損害擴大區域之修復費用（工程性補償 費用）為753,841元、②損壞擴大區域之非工程性補償費 用為923,387元、③因現況鑑定會勘時間係於系爭鄰屋拆 除後，故現況鑑定紀錄之損壞，本次鑑定會勘損壞未擴大 區域之修復費用（工程性補償費用）為59,411元，以上修 復及補償費用合計共為1,736,639元，是原告主張被告連 帶賠償該等費用，為有理由。被告雖辯稱前開費用需扣除 其先前為系爭建物所支出之修復費用云云，惟被告並未能 舉證證明其所為之修復行為已將原證6內所稱之系爭建物 損害修復完成，是被告此部分所辯，尚難憑採。 ⒉被告另抗辯原證6之系爭安全鑑定報告書未考慮系爭建物 老舊因素，未將「施工後傾斜率」扣除「施工前傾斜率」 ，而逕以傾斜率1/70評估非工程性補償費用，顯有違誤云 云，然就此節，證人許引絃已結證稱：「…（另外有一個 非工程性的補償費用指的是什麼？）一般損害有分兩種， 第一個房屋如果沒有傾斜，那純粹就是工程性的補償，就 是回復原狀修復的費用，但前提是房屋沒有傾斜，房屋有 無傾斜認定標準是用傾斜率1/200當界線，傾斜率大概是 這樣，一棟房子垂直蓋起來，如果房子是斜的，這個投影 下來的這個距離除以它的高度，這個△/高度就會有一個 傾斜率，傾斜率如果小於1/200，就認定沒有傾斜，如果 大於1/200就有傾斜，這一案測出來傾斜率是1/70，所以 它傾斜的部分我們會用它工程造價、傾斜率多少，有一個 百分比去換算他的非工程性補償，就是說我不扶正，但是 因為傾斜造成的不便去做補償，去列這個非工程性補償， 這個計算式在我的附件六裡面都有做詳細計算。…我的傾 斜率是用1/70去計算，它現況鑑定，施工中傾斜它測是1/ 152向前，向左是1/570，它的前就是我的東西向，我的測 出來東西向是1/97，南北向是1/70，我當時是用這個表格 （提示附件五-2傾斜率測量彙整表），這個是結構公會施 工中的，就107年結構公會測的，結構公會的損壞，這是 我鑑定的數值，同樣一個點在東西向施工中，這個結構施 工現況鑑定，施工之後現況是1/152是往東傾，我鑑定時 已經跑到1/97，所以它是1/152跑到1/97，在南北向的部 分，107年1月的現況是1/570，這就小於1/200，這就認定 沒傾斜，我鑑定時它已經跑到1/70，向南就是往工地傾， 基本上我們會去判斷說這變化我們會取大值，比較大的去 做計算，所以我們就是用1/200跑到1/70去做計算非工程 性的補償。（為何用1/200？）因為1/570它可以一直跑， 跑到1/200都還不算傾斜，所以我們會讓它跑到1/200開始 算傾斜，從1/200到1/70這個來算它的傾斜率的補償費， 非工程性補償。…（這幾份鑑定報告你們測兩個點都是一 樣的嗎？）對，我當時損害就是去找現況鑑定的點位…（ 所以你算出來的損害是沒有扣之前的傾斜率？）有，因為 我是用南北向去計算，南北向計算，往南1/70，原來是沒 傾，所以我就是用這個往南的部分去計算，因為它比較大 ，往東就是1/152到1/97，它算起來會比較小，我們都是 取最大值去算，所以我們是算這一個。（所以你說你有扣 結構技師的這個傾斜率？）對，就是南北向這個有。（你 有無把它之前的傾斜率扣除掉？）應該不是說扣，是說它 107年1月的現況是1/570我們是認定沒有傾斜，現在變成 1/70，1/200這樣，施工前是比較小沒有傾斜，我們是允 許它跑到1/200才開始算，算到1/70，是算1/200到1/70。 …不是去扣1/570，因為1/570就比1/200還小，一般就是 允許它從1/570可以繼續跑到1/200都不算傾斜，一旦超過 1/200才開始算傾斜。（是否扣傾斜率1/200？）是。…它 的計算式大概在這邊，我們用傾斜率1/70，我們公會有一 套計算標準就是說1/70其實是大於1/100，大於1/200算有 傾斜，傾斜率在1/200到1/100之間，有一個計算公式，在 1/100跟1/40就是這個計算公式，我們認定如果傾斜率達 到1/40其實就是拆除重做，所以它這個計算式1/70是落在 1/100跟1/200之間，所以我們就是把它套進來，這個是固 定的，10％+50*（1/70-1/100），這個（證人指算式中的 1/70）是變動的，「-1/100」是固定的，這樣算過來乘以 100％是31％，所以等於說如果是1/50，我這邊是套1/50 去減，這個會越來越大，所以它是減1/100。…（所以它 是依照級距的固定公式？）對，算出來就是31％，31％我 們會去看總樓地板面積，總樓地板面積乘以它工程造價， 百分比就是乘以31％，等於是說它接近1/40的時候，它其 實到1/40的時候就是接近百分之一百。…」等語，顯見證 人許引絃所作之原證6報告已扣除傾斜率1/200，是被告此 部分所辯，亦非可採。 ⒊至被告抗辯損壞未擴大區域之修復費用（工程性補償費用 ）59,411元部分，為被告施工前已存在之損害云云，然被 告於系爭鄰屋施工前，既未依一般建物興建之工程慣例製 作施工前之現況鑑定（詳如證人許引絃前開證詞），則其 此部分所辯，亦非可採。 ㈢原告請求搬家費用60,000元、在外租屋費用144,000元部分 ：原告主張其因系爭建物損壞而須搬離並在外租屋居住，雖 為被告所否認，然證人許引絃證稱：「…（依照它目前損害 的情形，這個房子還可以住人嗎？）其實他主要樑柱是沒有 明顯的結構性裂縫，只是整個房子是歪斜到工地這一塊，針 對整個安全性來講它不至於會立即坍塌，這種危害性不會， 但是能否住人取決於個人，因為我們有做它的測量，包含室 內的地平的測量，它都是往工地高低差將近5公分左右，5公 分其實像我比較不敏感的人，我在5公分的室內，在那邊生 活對我而言也會行動自如，但是對一些耳規管比較敏感的人 ，他在裡面會暈眩，所以這個因人而異。…（目前的這種損 害狀況如果要修復，修復期間大約要多長？）因為我當時這 樣估它修復可能至少要抓三個月，這是比較寬鬆的時間。」 等語，再觀諸台南市建築師公會之現況鑑定報告內之照片， 顯示系爭建物之牆壁及地板有為數甚多之裂紋，其中包括部 分外牆，而房屋為人類居住、心理安寧之重要處所，為達物 理上或心理上之舒適，自有修補之必要，且修補期間若居住 其內，將令居住者毫無生活品質可言，是本院認搬家費用6 萬元及於3個月修補期間之租屋費用24,000元部分，原告之 請求為有理由，逾此部分之請求，則無理由。 ㈣原告就損害之發生與擴大，是否與有過失：被告爭執本件需 適用民法第217條，無非係以「系爭建物屋齡40幾年，且另 有增建部分，故系爭建物之載重狀況已與當初設計起造不同 ；再者，系爭建物之土質普遍偏軟弱」為其論據，然查： ⒈被告雖抗辯系爭建物所登記之層數為「二層樓」，然原告 違法加蓋三樓，是此部分損壞修復費用應扣除三樓違章建 築部分，且需計算折舊云云，然證稱許引絃證稱：「（以 你的經驗來說，假設一間房子已經超過耐用年限了，是否 有可能會造成鄰損的損害加劇或者是傾斜率的增加？）我 們在做損鄰一般不會去考量屋齡，就是說施工造成損壞， 會去做回復原狀修復的費用，不會去考量說它屋齡很久， 因為這個在業界也很常爭執，施工的人損鄰會說你這個是 增建的，沒有基礎的，它原來就不安全，所以我擾動以後 你就壞，但是在我們的判定上，還是他的產權，所以它本 來沒壞，施工造成損壞我們還是會計算。」等語，則依專 業證人許引絃之證詞，屋齡長短或產權合法與否，並不影 修復費用之評估，且本院審酌專業證人之意見尚符合事理 之平，因建物修復後並不能因之增加建物效能或耐用年數 ，且增建部分雖非合法，然仍屬原告之財產，是被告此部 分所辯，尚難憑採。 ⒉而就地質部分，證人許引絃亦證稱：「…地層軟弱的地方 施工擾動就是很容易造成它不均勻沈陷、傾斜。（所以剛 剛他們這一件有做這個改良基樁，有可能是因為國安街這 邊的土質普遍偏軟弱的原因嗎？）對，一般建築新建工程 會做到改良樁就代表這個建築的基地它的所在地承載力比 較不好，如果承載力好，它可能基礎做一做就結束了，就 不需要靠這個改良樁去承載一些重量。（你們在判斷這個 鄰損的程度時，是否會去考量它的地質是軟的還是硬的？ 這個需要考慮進去嗎？）不用，就是說他在施工前就要考 量，因為他本身也要做鑽探，鑽探他自己會知道他要蓋房 子的地方地質狀況好不好，他會做改良樁代表他認為知道 不好，所以他自己做改良樁來承載它自己的重量，相對的 你要做改良樁跟開挖基礎的時候對周遭影響是相對會比較 大，這個都會馬上衍生對等的。」等語，則依證人許引絃 之證詞，地質狀況是系爭鄰屋施工前被告即要負的注意義 務，並非被告得以主張減免責任之理由，是被告此部分所 辯，亦難憑採。 五、綜上所述，被告修建系爭鄰屋之工程既造成原告所有系爭建 物之損害，並有搬離修復之必要，從而，原告主張依侵權行 為之法律，請求被告連帶給付1,820,639元（損害修復費用 1,736,639+搬家費用6萬元+租屋費用24,000元），及其中1, 736,639元部分自起訴狀繕本送達被告翌日即108年3月30日 起，其中84,000元部分則自民事補充訴之聲明狀繕本送達被 告翌日即109年5月13日起，均至清償日止，按週年利率百分 之5計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。另兩造陳明願供擔保，聲請宣告假 執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰酌定 如主文所示之相當擔保金額，分別准許之。至於原告敗訴部 分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。 七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 109 年 7 月 8 日 民事第二庭 法 官 洪碧雀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 8 日 書記官 林政良