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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第697號 原　　　告　成吉思漢建設有限公司 法定代理人　成冠良 訴訟代理人　許世烜律師 　　　　　　楊家明律師 被　　　告　黃金清 訴訟代理人　黃厚誠律師 　　　　　　莊承融律師 上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國109 年3 月24日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠兩造於107 年1 月31日簽立不動產合建契約書1 份，約定由 被告提供其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號 土地（下稱1123及1123-1地號土地），作為原告興建房屋之 基地，被告並同意另提供同段1072-1地號土地（為訴外人吳 瓊華、王喜美等16人共有，下稱吳瓊華等共有人），作為原 告建築基地之道路用地。原告於簽約日給付被告100 萬元。 嗣兩造於107 年2 月5 日另簽立合建契約書2 份（下稱系爭 合建契約），取代107 年1 月31日合建契約，約定由被告提 供1123、1123-1地號及吳瓊華與王喜美共有之同段1072-6地 號土地（下稱1072-6地號土地），作為原告興建房屋之基地 ，被告並同意另提供吳瓊華等共有人之同段1072及1072-1地 號土地（下稱1072及1072-1地號土地），作為原告建築基地 之通行道路及必要設施用地。而原告簽約時應支付被告300 萬元，扣除107年1月31日已支付之100萬元，另外簽發100萬 元支票2張，於簽約日支付被告100萬元，另1張支票（發票 日107年2月22日）交由承辦代書保管。 ㈡又被告與吳瓊華及王喜美雖於107 年2 月4 日就1072-6地號 土地簽立買賣契約書，然其嗣因無法取得1072及1072-1地號 土地通行權，已於107 年4 月間與吳瓊華及王喜美合意解除 買賣契約，並於107 年8 月21日寄送存證信函向原告解除系 爭合建契約，系爭合建契約已不能履行，且係可歸責於被告 之事由所致，故被告之解約並不合法。而原告簽約時依系爭 合建契約給付被告上開定金300 萬元，自得依民法第249 條 第3 款規定，請求被告加倍返還其已受領之定金400 萬元。 ㈢並聲明（即變更後聲明）： ⒈被告應給付原告400 萬元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起 至清償日止，按周年利率5 % 計算之利息。 ⒉請准供擔保得為假執行。 二、被告答辯： ㈠系爭合建契約並無定金約定，原告依系爭合建契約第2 條應 給付被告之分配款，係採分期給付方式，故伊簽約時交付被 告之200 萬元，乃價金之部分給付，並非定金。原告主張為 定金，並依民法第249 條第3 款請求被告加倍返還定金，尚 屬無據。 ㈡又依臺南市○○○道路闢建之建築基地申請建築執照出入通 路辦法及臺南市政府工務局核發建築物使用執照執行要點， 系爭合建契約之建築基地，需以1072及1072-1地號土地作為 通行道路及必要設施用地，始能取得建築物使用執照。兩造 簽約時，被告明知原告尚非1072及1072-1地號土地之所有人 ，該道路用地尚在洽談中，然其於簽約後數日即至現場告知 共有人將使用上開土地開闢道路，要求拆除地上物，因而與 部分共有人發生爭執，導致被告無法順利向共有人取得道路 用地，系爭合建契約不能履行，應不可歸責於被告。故縱認 被告簽約時收受之款項為定金，原告依民法第249 條第3 款 請求被告加倍返還定金，亦無理由。 ㈢再依系爭合建契約第10條約定，合建土地如無法興建房屋， 雙方得無條件解除契約。被告已於107 年8 月21日寄送存證 信函向原告解除系爭合建契約，並將所收受之200 萬元加計 5%之法定利息，開立205 萬8,500 元支票寄交原告提示兌領 完畢，故系爭合建契約業經兩造合意解除，被告亦已履行回 復原狀之義務。 ㈣並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第236頁）： ㈠1123及1123-1地號土地為被告所有，1072及1072-1地號土地 為吳瓊華等共有人所有，1072-6地號土地為吳瓊華與王喜美 共有。 ㈡兩造於107 年1 月31日簽立不動產合建契約書，約定由被告 提供1123及1123-1地號土地，作為原告興建房屋之基地，被 告並同意另提供1072-1地號土地作為建築基地之道路用地。 原告於簽約日給付被告100萬元。 ㈢兩造於107 年2 月5 日另簽立系爭合建契約，取代107 年1 月31日合建契約書，約定由被告提供1123、1123-1及1072-6 地號土地，作為原告興建房屋之基地，被告並同意另提供10 72及1072-1地號土地，作為建築基地之通行道路及必要設施 用地。原告應於簽約時支付被告共計300 萬元，扣除107 年 1 月31日已支付之100 萬元，另簽發2 張100 萬元支票，第 1 張支票於簽約日支付被告100 萬元，另1 張支票（發票日 107 年2 月22日）交由承辦代書保管。被告簽約時並出具10 72及1072-1地號土地道路使用同意書。 ㈣被告（買方）與吳瓊華及王喜美（賣方）於107 年2 月4 日 就1072-6地號土地簽立不動產買賣契約書，兩造將此份契約 書列為系爭合建契約之附件。 ㈤被告嗣因無法取得1072及1072-1地號土地之通行權，故於10 7 年4 月間與吳瓊華及王喜美合意解除1072-6地號土地之買 賣契約，系爭合建契約因無法取得道路用地之通行權，已確 定無法履行。 ㈥被告於107 年8 月21日寄送存證信函向原告解除系爭合建契 約，同時將其已收受之200 萬元加計5%之法定利息，簽發20 5 萬8,500 元支票1 紙寄送原告，原告收受後於同年9 月20 日提示兌領完畢。 四、兩造爭執事項：原告依民法第249 條第3 款規定，請求被告 加倍返還定金400 萬元，有無理由？ ㈠被告收受之300 萬元（含現金及支票），是否為民法第249 條之定金？（被告抗辯為合建對價） ㈡系爭合建契約不能履行，是否可歸責於被告之事由？被告抗 辯： ⒈簽約後因為原告與1072及1072-1地號土地共有人發生衝突， 導致被告無法取得該二筆土地之通行權，系爭合建契約不能 履行，應不可歸責被告，是否可採？ ⒉系爭合建契約是否經被告解除？或經兩造合意解除？ ⒊承前如是，原告之請求有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠被告收受之300 萬元（含現金及支票），乃合建對價之第1 次付款，並非定金： ⒈按定金乃係契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，所 交付他方之金錢或其他代替物。交付定金之作用包括證明契 約之成立、或作為契約之成立要件、或以定金為契約不履行 之損害賠償擔保等等，定金之作用為何應依當事人之合意定 之。又價金之「一部先付」與「定金」不同，「一部先付」 為清償之性質，於買賣價金之支付、承攬工程之報酬常見之 ，兩者雖易混淆，惟不可不辨。 ⒉查系爭合建契約書第2 條記載：「本案採合建合售，合建條 件分配方式如下：㈠甲方（即被告）分配新台幣壹仟貳佰萬 元整，由乙方（即原告）以分期方式支付甲方。第一次付款 ：於簽訂本契約時，乙方付新台幣壹佰萬元整與甲方。第二 次付款：甲方於提供乙方辦理建築融資貸款核撥時，乙方付 新台幣貳佰萬元整與甲方。第三次付款：於房地出售時，配 合銀行貸款核撥時，乙方付新台幣玖佰萬元整與甲方；乙方 於第二次款項交付時，開立尾款之票據以作擔保。如銷售分 次移轉，則依分期方式支付甲。㈡房地銷售金額全部分配乙 方，由乙方所得。」（見本院卷第23頁關於1123及1123-1地 號部分）；「本案採合建合售，合建條件分配方式如下： ㈠甲方（即被告）分配新台幣貳壹貳佰萬元整，由乙方（即 原告）以分期方式支付甲方。第一次付款：於簽訂本契約時 ，乙方付新台幣貳佰萬元整與甲方。第二次付款：甲方於提 供乙方辦理建築融資貸款核撥時，乙方付新台幣參佰萬元整 與甲方。第三次付款：於房地出售時，配合銀行貸款核撥時 ，乙方付新台幣壹仟柒佰萬元整與甲方；乙方於第二次款項 交付時，開立尾款之票據以作擔保。如銷售分次移轉，則依 分期方式支付甲。㈡房地銷售金額全部分配乙方，由乙方所 得。」等約定（見本院卷第27頁關於1072-6地號部分）。 ⒊由上開約定可知，原告簽約時應支付被告之300 萬元，乃本 於系爭合建契約之第1 次付款，應為被告提供土地合建對價 之「一部先付」，與「定金」完全無涉。是原告陳稱被告收 受之300 萬元（含現金及支票），為民法第249 條之定金云 云，委無可採。 ㈡承前所述，被告收受之200 萬元（現金部分），既為原告履 行給付價金之一部先付，並非定金，則系爭合建契約不能履 行，縱可歸責於被告之事由，亦無適用民法第249 條規定之 餘地，原告自不得依民法第249 條第3 款請求被告加倍返還 定金。從而，本件原告主張之請求權基礎，既屬無據，則兩 造關於系爭合建契約不能履行，是否可歸責於被告之爭點， 即無庸再論斷。 六、綜上所述，原告依民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍 返還定金400 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。 又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 民事第一庭 法 官 陳淑卿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 5 日 書記官 謝璧卉