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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第854號 原　　　告　力宇資產開發管理有限公司 法定代理人　李同立 訴訟代理人　翁碧堂 被　　　告　黃正泰 訴訟代理人　蔡淑文律師 被　　　告　黃惠珠 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國108年1 2月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告黃正泰與黃惠珠就附表所示抵押權所共同擔保債權總金 額新臺幣壹佰萬元之債權不存在。 被告黃惠珠應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之 存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟 法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第 1922號判決意旨參照）。查原告主張其為被告黃正泰之債權 人，被告2人間就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○ ○○○○號土地（權利範圍均為16分之1，下合稱系爭土地）上 所設定抵押權所擔保之債權並不存在，被告2人應將如附表 所示之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷，則系 爭抵押權所擔保之債權是否存在自屬不明確，原告私法上之 地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排 除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認 判決之法律上利益。 二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，修正前民事訴訟 法第254條第1項、第2項分別定有明文。查本件新利資產管 理股份有限公司（下稱新利公司）起訴請求確認被告間就系 爭土地共同擔保新臺幣（下同）1,000,000元之抵押債權不 存在，被告2人應將系爭抵押權予以塗銷。嗣新利公司於訴 訟繫屬中之民國108年7月15日將其對於被告黃正泰之債權讓 與力宇資產開發管理有限公司，力宇資產開發管理有限公司 於108年7月31日具狀聲明承當訴訟，則新利資產開發管理有 限公司因力宇資產開發管理有限公司之承當訴訟而脫離訴訟 ，合先敘明。 三、原告起訴主張： ㈠被告黃正泰前向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱臺灣土地 銀行）借款新臺幣（下同）500萬元，嗣臺灣土地銀行於96 年6月12日將其對於被告黃正泰之債權讓與新利公司，新利 公司再將債權讓與原告，被告黃正泰尚欠原告本金5,000,00 0元暨自100年5月11日起至清償日，按年利率9.115％計算之 利息、按利率20％計算之違約金及已核計未受償之利息、違 約金共3,065,734元未清償。被告黃正泰於原債權人臺灣土 地銀行取得本院87年度司促字第46355號支付命令暨確定證 明書後，即設定系爭抵押權，有違常理，又被告約定清償期 僅3個月，違約金高達月息3分，顯然被告黃正泰係為增加財 產之負擔，規避系爭土地遭其他債權人強制執行而設定系爭 抵押權。為此，提起本件訴訟，確認系爭抵押權擔保之債權 不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。 ㈡並聲明： 1.請求確認被告黃正泰及黃惠珠就坐落於臺南市○○區○○段 ○○○○○○○○○○○○○○○○號土地共同擔保1,000,000元之抵押 債權不存在。 2.被告黃正泰及黃惠珠應將坐落於臺南市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○○○○○○號土地共同擔保新臺幣1,000,000之抵押權 登記予以塗銷。 3.訴訟費用由被告等共同負擔。 四、被告抗辯： ㈠被告黃正泰部分： 被告黃正泰僅國中學歷，打零工維生，為家中么子，社經地 位低下，83年間為娶印尼籍配偶，由2姊黃惠珍墊付仲介、 聘金、紅包、機票等費用共約50萬元，另黃惠珍、被告黃惠 珠每月提供1.5萬元至2萬元予黃正泰生活，累積至88年，金 額已逾100萬元。於85年間，被告父親過世，遺留土地及平 房1間，兄姊體恤，始由黃正泰繼承，於88年間，黃正泰認 為長期均由黃惠珍、被告黃惠珠資助，乃提議設定系爭抵押 權，由被告黃惠珠為抵押權人；之後黃正泰罹患心肌梗塞、 腎臟末期病變，且為中低收入戶，姊姊仍持續提供黃正泰生 活必需之金錢，總計黃惠珠對於黃正泰之債權額已非區區百 萬元。倘黃正泰有意規避債務，出賣系爭土地即可，根本無 需設定抵押權等語。 ㈡被告黃惠珠部分： 被告黃正泰自82年起至88年11月間陸續向伊借款，金額約10 萬元、20萬元不等，尚包含娶印尼配偶之支出，合計借款金 額已超過100萬元，伊當時自郵局提領現金交給黃正泰，黃 正泰則簽發本票1紙交予伊收執。黃正泰雖每月支付利息3,0 00元，然之後無法還款，因而設定系爭抵押權等語。 ㈢均聲明： 1.原告之訴駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 五、得心證之理由： ㈠原告主張被告黃正泰於87年間向臺灣土地銀行借款500萬元 ，未依約定還款，經臺灣土地銀行取得對被告黃正泰之執行 名義，復將該債權輾轉讓與原告，系爭土地因設定有系爭抵 押權予被告黃惠珠，致系爭土地無拍賣實益，原告無法就系 爭土地取償，被告黃正泰尚積欠本金500萬元、利息及違約 金等情，業據其提出借據、債權讓與證明書、債權憑證、系 爭土地登記第一類謄本、本院民事執行處106年2月10日南院 崑105司執明字第100458號函在卷可參（見108年度補字第 307號卷第15至49頁），原告主張此部分之事實，堪信為真 實。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附 麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之， 抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押 權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在， 對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主 債權存在之積極事實，負舉證責任。查本件原告主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，而對被告提起本件塗銷抵押權登 記之訴，被告黃惠珠與黃正泰既抗辯被告二人間有100餘萬 元之借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權即為被告二人之借 貸，揆諸前開說明，被告自應就渠等間借貸事實，負舉證之 責。 ㈢次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明 有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為 有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意 旨參照。）。本件被告抗辯被告二人間有100餘萬元之借貸 關係存在，並以前開情詞置辯，且提出診斷證明書、被告黃 惠珠在中華郵政開立之存款帳戶自93年至98年客戶歷史交易 清單等件，並引用證人黃惠玲證述為證。然查： ⑴被告黃惠珠係抗辯於82年至88年11月間陸續自中華郵政存借 款予被告黃正泰云云，惟其提出之中華郵政存款帳戶客戶歷 史交易清單，卻為自93年至98年交易往來明細資料，顯無法 證明被告間有借款存在之事實。又本院依被告黃惠珠抗辯之 借款期間，高雄大昌郵局調得被告黃惠珠存款帳戶自85年起 至87年間之客戶歷史交易清單，供被告黃惠珠指陳借款資金 來源，然被告黃惠珠並未能具體陳明各筆借款交付等之事實 。是以被告抗辯渠等間有100餘萬元之借款債權存在，依前 開存款帳戶歷史交易清單資料，均無法為被告有利之認定。 ⑵次查，證人黃惠玲到庭證述：「…黃惠珠打電話給我說屏東 高樹有一個女孩不錯，需要聘金但黃正泰沒有錢，我說【我 拿錢下高雄拿錢給黃惠珠，我拿了50萬元當聘金】。（問： 除了50萬元以外，你有無給其他錢給黃正泰。）有，因黃惠 珠有時候來台北找我說到黃正泰沒有錢，所以【我都會一次 10萬左右拿給黃惠珠再給黃正泰】。我之前是開工廠的。… （問：該土地為何到最後會設定給黃惠珠？）我不知道。黃 正泰說沒有錢可以還給我，但有提到說土地要給我繼承，但 我沒有想那麼多。」等語，可知被告黃正泰娶妻所需之聘金 ，係由證人黃惠玲提供，交由被告黃惠珠轉交予被告黃正泰 ，而非被告黃惠珠提供。又依證人黃惠玲證述情節，亦僅能 證明被告黃正泰資力有限，證人黃惠玲基於姐弟情誼，曾多 次透過被告黃惠珠交付款項予被告黃正泰乙節，並無法證明 被告2人間有100萬元借貸債權存在。 ⑶此外，被告亦未能提出其他證據以證明渠等間有100萬元之 借款債權存在，是被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在， 尚難憑採。是原告主張系爭抵押權並無從屬之債權存在，自 堪憑採。 ㈣末按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬 無效（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。查 ，系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，則系爭抵押權之 登記基於從屬性，亦非屬有效。從而，原告主張系爭抵押權 所擔保之債權不存在，並請求抵押權人即被告黃惠珠塗銷系 爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。至於，被告黃正 泰為抵押權設定義務人，並無塗銷系爭抵押權之權利，原告 請求被告黃正泰應塗銷系爭抵押權，依法無據，應予駁回。 六、綜上，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在， 則原告請求確認被告二人間就系爭抵押權所擔保之債權不存 在，及被告黃惠珠應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予 准許，逾此部分為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌 後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。 中 華 民 國 109 年 1 月 9 日 民事第三庭 法 官 田幸艷 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 1 月 14 日 書記官 駱映庭 附表： ┌─┬────────┬────┬────┬──────┬───┬──────┬────┐ │編│土地坐落 │權利範圍│收件字號│登記日期 │權利人│擔保債權金額│設定權利│ │號│ │ │（臺南東│（民國） │ │（新臺幣，下│範圍 │ │ │ │ │南地政）│ │ │同） │ │ ├─┼────────┼────┼────┼──────┼───┼──────┼────┤ │1 │臺南市仁德區土庫│16分之1 │歸地字第│88年11月09日│黃惠珠│1,000,000元 │16分之1 │ │ │段852、853、854 │ │173370號│ │ │ │ │ │ │、855地號土地 │ │ │ │ │ │ │ └─┴────────┴────┴────┴──────┴───┴──────┴────┘