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108年度重訴字第238號

原      告  府都建設股份有限公司

法定代理人  陳楊貴姬

訴訟代理人  張志明律師

            李慧盈律師

被      告  承大營造有限公司

法定代理人  林欽芳  

訴訟代理人  蔡寶山  

            王維毅律師

上  一  人

複代理人    謝昌育律師           

上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國115年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告對原告之侵權行為損害賠償債權，於超過新臺幣柒佰參拾貳萬陸仟柒佰玖拾伍元之部分不存在。

被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬肆仟伍佰肆拾伍元，及自民國一○八年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣拾肆萬壹仟伍佰壹拾伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾貳萬肆仟伍佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：　　

(一)緣原告府都建設股份有限公司為臺南市政府工務局103年南工造字第02578號建築執照即位於臺南市○區○○段00○00○00○00地號土地上建物之起造人，原告並委由第三人普田營造工程股份有限公司於上開土地上承攬興建建物（以下簡稱系爭工程），施工前原告曾委託臺南市土木技師公會於民國104年3月31日就鄰房為現況鑑定（鑑定人為許引弦土木技師，下簡稱系爭現況鑑定報告書）。

(二)嗣施工期間原告經臺南市政府工務局於106年4月24日通知鄰屋即被告所有之臺南市○區○○路○段000巷00號建物（以下簡稱系爭建物）受有損壞，並經臺南市土木技師公會鄭明昌土木技師於107年7月6日就系爭建物為損壞鑑定及修復費用鑑定（下稱系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書），鑑定結果為系爭建物有傾斜，所需扶正費用為新臺幣（下同）2,861,250元、損壞修復費用為3,875,018元，然因系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書有諸多錯誤之處，經原告發函臺南市土木技師公會表示意見，鄭明昌土木技師復再於107年10月8日為補充鑑定（下簡稱系爭臺南市土木技師公會補充鑑定報告書），鑑定結果為系爭建物有傾斜，所需扶正費用為2,861,250元、非工程性補償費用為408,372元、損壞修復費用為5,114,662元。

(三)原告雖認系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書並未就造成傾斜或損壞的原因進行鑑定，且有多處錯誤及疑義之處，然礙於「臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例」第10條第1項規定：「損鄰事件經評審未能達成協議，而循司法途徑解決者，其受損房屋經鑑定安全，並依損鄰補償費用提存數額表，以受損戶為提存物受取人完成提存後，得依法請領使用執照。」，要求起造人需為受損戶辦理提存，始得核發使用執照，而原告為取得使用執照，遂依臺南市建築爭議評審委員員會之評議結果（該評議結果即係參酌上開鑑定報告之結論），為被告為清償提存7,751,340元。

(四)然系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書除有違臺灣省土木技師公會鑑定手冊第六章第二節之規定，且有測量錯誤之情；且兩次鑑定報告均未鑑定損壞之原因，況系爭建物經歷多次大地震，尤其系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書均未將臺南市105年2月6日大地震之因素列入考量，排除施工所造成之傾斜及損害，且將原告施工前即有之裂痕或損壞計入修復金額中，其估列修復金額達3,875,018元，亦有浮濫估列之情，且未計算折舊，其鑑定結果應不可採。

(五)再者，被告承大公司於104年6月16日設立登記，斯時公司所在地登記為「臺南市○區○○路○段000巷00號2樓」，代表人為訴外人「蔡寶山」（嗣再於104年9月14始變更登記為同址1樓，並將代表人變更為現任之負責人林欽芳），而系爭現況鑑定報告鑑定人許引弦技師及系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書鑑定人鄭明昌技師與訴外人蔡寶山均為土木技師，且淵源頗深，三人間乃相互熟識無疑，可疑鑑定人鄭明昌技師所作之鑑定報告已有偏頗而失其客觀性及正確性，系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書應不可採。

(六)綜上，原告施作系爭工程並未造成系爭建物損壞，被告對原告並無損鄰之損害賠償請求權存在。從而，原告自得依民法第179條規定，請求被告將已受領之7,751,340元提存金返還原告。

(七)聲明：

 1、確認被告對原告7,751,340元之侵權行為損害賠償債權不存在。

 2、被告應給付原告7,751,340 元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

 3、上開聲明第2項，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則答辯略以：

(一)按建築法第69條規定，建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施；依同法第97條授權內政部制定之建築技術規則（建築設計施工編）第154條第5款至第6款亦規定，凡進行挖土工程時，應採取必要安全措施，施工中應隨時檢查擋土設備，觀察周圍地盤之變化及時予以補強，並採取適當之排水方法，以保持穩定狀態。拔取板樁時，應採取適當之措施以防止周圍地盤之沉陷。同技術規則（建築構造編）第62條規定，基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據。前項開挖防護設施，應依建築設計施工編有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地之沉落、側移、崩塌及鄰房之損壞。是興建房屋縱已依建築法第69條之規定，將防護措施之設計圖及說明書，在申請建造執照時送審，並經審核通過，取得建築執照，然其後施工中仍負有應防止周圍地盤沉陷之義務，並非一經取得建築執照，即可不再為必要之防護措施。再依民法第184條第2項規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失。同法第794條亦規定，土地所有人開挖土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。上開規定既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法笫184條第2項規定，行為人之過失即由法律推定，縱其辯稱：伊有施作鋼軌、板模等擋土設備等語屬實，亦不能免其違反民法第794條規定之責任，且應對被害人負侵權行為之損害賠償責任（最高法院71年台上字第1966號、72年度台上字第3823號、100年度台上字第1012號、臺灣高等法院114年度上更一字第22號、臺灣高等法院臺中分院98年度建上更（一）字第20號民事判決參照）。

(二)本件被告所有之系爭建物因原告施作系爭工程而造成如系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書，暨臺中市建築師公會鑑定報告（下稱系爭臺中市建築師公會鑑定報告）所認定之相關損壞與傾斜，依上規定，即應推定原告乃有過失，倘原告主張無過失，自應就此負舉證責任，而鑑定報告亦明確援引前開建築法與建築技術規則之相關規定，並認原告有施工不慎之情事。原告雖主張系爭建物傾斜係因地震所致云云，然105年2月6日台南大地震發生後，系爭建物傾斜狀況仍然於原告施作系爭工程期間繼續不斷加劇，可證系爭建物之傾斜與損壞確乃原告所致，而與前開地震無涉。

(三)原告雖又主張許引弦技師、鄭明昌技師與被告公司前負責人蔡寶山熟識，鑑定報告憑信性有疑云云，然系爭現況鑑定報告書為原告自行委託許引弦技師作成，系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書為臺南市土木技師公會透過輪分制度委派鄭明昌技師作成，難認有何偏頗被告之虞。

(四)原告雖又指摘鑑定報告均未計算折舊，然觀諸系爭臺中市建築師公會鑑定報告之損壞修復費用估算總表，相關工程項目除項次25、26、32之馬桶、小便斗之外，其餘工程項目均為補強及修復房屋之材料，目的係為達使房屋不漏水、無暇疵、合於堪用之應有狀態，且相關修繕材料均係用以附合或結合於被告房屋之室內外結構體，成為其房屋成分之一部或輔助其功能，縱係以新買之材料修繕，但並無另外增加房屋之價值，且需與房屋之原本結構或他物進一步結合，方能形成功能，不具備獨立存在之價值，目前亦無舊品之交易價值可供參酌。況本件系爭建物因傾斜、沉陷受損，修復既不能增加建物效能或耐用年數，修繕結果亦不致增加房屋價值而造成被告之額外獲利，甚至可能因為需要修繕反而造成價值減損，要無另計算折舊之可言，否則即與現實情況及社會觀感有違，並與損害賠償僅在填補損害之原理相悖。而本件僅係回復系爭建物於損壞前之「應有狀態」，並非重建回「原有狀態」與所謂「新品代舊品」之情形，顯有不同，自無折舊計算之必要。至於上開損壞修復費用估算總表項次25、26、32之馬桶、小便斗，因均屬洗手間設備而屬房屋之附屬設施，依行政院固定資產耐用年數表之「房屋其他附屬設施」耐用年數10年作為基準計算折舊，應屬適當。又系爭建物建成於90年5月15日，自建築完成日至104年間發生本件損害，業已使用超過10年而逾耐用年限，應依平均法計算其折舊後之價值。

(五)聲明：

 1、原告之訴駁回。

 2、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、得心證之理由：

(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第213條分別定有明文。查：

 1、本件被告主張其所有之系爭建物因原告於鄰地施工而傾斜受損乙節，雖據原告所否認，然據臺南市土木技師公會鄭明昌土木技師前比對系爭現況鑑定報告書所作成之系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書結論略以：「十二、鑑定結果：……(一)依據水準測量結果，系爭建物正面（北面）約下陷4.2~4.7cm。房屋左側面（東面）約下陷2.4~2.6cm。（二）經垂直測量結果，東西向之傾斜率為1/120（向西，即觀測面S4X），施工前為1/148（向西），變化量1/634（增加）。南北向之傾斜率為1/300（向南，即觀測面S4y），施工前為l/220（向南），變化量-1/825（減少），其中S4x傾斜率大於1/200。另在鑑定測量時，依所有權人要求增測Sa觀測面（南北向），其傾斜率幅率達1/66（向南），該點現況鑑定時並無測量，由於傾斜達1/66（向南），該點現況鑑定時並無測量，由於傾斜率偏大，且依水準測量下陷最大值達4.7cm，故建議進行扶正復原。……因申請人府都建設股份有限公司承諾願意給予全棟油漆，故於油漆面龜裂不再另行拍照記錄及丈量損壞數量。十三、結論與建議：（一）系爭建物經垂直測量結果，東西向目前最大傾斜率1/120，南北向最大傾斜率1/66，兩者均大於1/200，且正面下陷最大達4.7cm建議以扶正復原，經向廠商詢價，扶正費用為2,861,250元（二）鑑定標的物損壞修復費用為3,875,018元（含稅）。（三）系爭建物有多處漏水，業經申請人府都建設股份有限公司派工處理，所有權人要求漏水保固，至於保固多久，應由雙方協商決定」（訴字卷一第120頁）。復再以系爭臺南市土木技師公會補充鑑定報告書補充鑑定略以：「系爭建物經垂直測量結果，東西向傾斜率由原來1/148增加至1/120；南北向傾斜率由原來1/220減少至1/300，目前最大傾斜率為1/120 > 1/200，另經水準測量，正面下陷4.2〜4.7cm。對於房屋傾斜可以扶正回復，經向廠商詢價，扶正費用為2,861,250元（含稅）；另依鑑定手冊，『若在建築物無結構安全顧慮，但無法或不易進行建物扶正或基礎相關之修復性補強時，即應依下列準則估列補償費用：1、工程性補償…2、非工程性補償…』。非工程性補償費用經計算為408,372元。(二)鑑定標的物損壞修復費用為5,114,662元（含稅）」(見補字卷第263頁)。另據鑑定人鄭明昌技師於本院審理時陳稱：系爭建物傾斜及因此所受相關損害應係肇致於原告於鄰地施作系爭工程所致，因該段時間僅有原告在附近進行施工，至於上開傾斜是否為105年2月6日臺南大地震所造成，事實上該次地震並不算是震度相當大的地震，且無105年2月5日地震發生前現況鑑定資訊，依照一般工程慣例，從開始施工到結構體完成，這段期間如果鄰房有損害，就會歸責鄰房施工所造成，故推論系爭建物傾斜原因即為原告於鄰地施工所致（訴字卷一第383至387頁）；一般在不能扶正、無法扶正之情形下，才會採用非工程性補償，如果已經計算出扶正費用，就不必再列非工程性補償，但本件伊係因應原告要求而鑑定非工程性補償費用等語（訴字卷二第105至106頁）。鑑定人許引弦則於本院審理時陳稱：傾斜的修正一般是扶正與非工程性補償二擇一，非工程性補償等於是不去修復房屋傾斜，就用非工程性補償金額作補償；房屋內部的損壞修復是工程性補償，房屋傾斜是扶正或給付非工程性補償等語（訴字卷一第368至369頁）。

 2、因原告對系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書諸多質疑，本院再囑託臺中市建築師公會鑑定，據該公會出具鑑定報告書（下稱系爭臺中市建築師公會鑑定報告書）結論略以：「綜上所述，系爭建物其傾斜率增加之情形，與原告於臺南市○區○○段00000○00000地號建築新建工程有直接關聯，係因開挖地下室前之施作地下擋土牆、基礎及地下室施工不慎，導致土壤應力變更或土壤承載力重新分配，此土壓的轉移，因力量傳導而拉扯以及施工振動及拔除擋土樁時影響周圍鄰地之系爭建築，致生外飾材裂縫、漏水及建築物沉陷、傾斜。畢竟地盤的平衡狀態受變動後之影響非常複雜，優良廠商縱使竭力且謹慎施工仍難以防範及避免，故難謂原告施工不當所導致，但系爭建物傾斜率增加之情形，是可歸責原告『施工不慎』所導致。施工不慎之內容為開挖地下擋土牆、基礎、地下室導致土壤應力變更或土壤承載力重新分配，再加以半年多至1年多的長時期施工振動導致結構性脆性破壞，此亦為工程界難以防範及避免且隱藏風險不低之施工困擾，故營造業者施工前幾乎會向保險公司投保『工地工程險』以分散潛在風險及降低財物賠償金額之支出。」、「1、地震的深度、震央、規模，就目前的科技水準及學術研究，世界各國皆苦無對策能預測未來或隔日的地震即將發生，台灣的中央氣象局亦是難以突破，僅能在地震前3秒發佈即將發生地震並以手機簡訊軟體通知。顯然若要明確判斷系爭建築傾斜率增加之情形是否與民國105年2月6日台南大地震有無關聯，如能於地震前一日先做現況鑑定報告書，則可強而有力比對地震前、後之瑕疵損害差異性，但因實務上無法預測何時會發生地震，顯窒礙難行。且本案亦無地震前一日之現況鑑定報告書可供比對，故無法判斷系爭建築傾斜率增加之情，與105年2月6日台南大地震有無關聯。2、全台各地方縣市政府5目前皆有如同台南市建築爭議事件處理及評審自治條例，即所謂的『施工損鄰事件』處理方式，作為日後有損鄰事件可明確比對新增損壞及既有損壞加大之判斷。其處理方式為只要有開挖地下室即需施作鄰房現況鑑定，而開挖地下擋土牆及地下室即是前述導致土壤應力變更或土壤承載力重新分配，也是最容易發生損鄰的原因。此外，開挖土方及施作擋土牆、地下室之施工期長達半年至1年不等，加上後續地上各層共約1年多的各種施工項目之施工震動，其影響鄰房損害程度自然比僅幾秒鐘或一、二分鐘的地震嚴重許多，何況受地震的影響，尚需看地震規模、震央深度、距離地震遠近以及建物本身平面配置、立面是否對稱、基礎型式、施工品質、使用維護等因素而定，並非受地震影響，整條街的每一幢建築物皆會損壞、傾斜。3、前述已分析因無法預測地震的發生時間，且無地震前一日之系爭建物現況鑑定報告書，則無法判斷系爭建築傾斜率增加之情形是否受地震之影響，也難以量化肇因之人為施工不慎、自然地震因素之因果關係比例。退一步言，是否可能從工程開工前一日至竣工完成日這期間約1年半至2年間左右，每天至鄰房作逐日現況鑑定紀錄，雖然此舉可預防難以預測的地震發生時間，卻可保有地震前一天的現況鑑定，可供地震後的損鄰鑑定比對更精確釐清責任歸屬，問題是每天的鄰房現況鑑定費一戶至少要價8,000元費用，一般的工地之鄰房至少有3戶，則每天的鑑定費8,000元/戶*3戶=2萬4000元/天，再乘以548天（一年半）：2萬4000元/天*548天=1315萬2000元，此成本費用勢必由營造廠負擔或轉嫁至起造人，如此高額成本支出只為預防可能發生的地震，而去探討鄰房損壞或傾斜與地震有無關聯，最終可能在施工期間根本沒發生地震，而仍舊必須支出此高額131,5萬2000元之現況鑑定費成本支出，以因應未來可能發生的施工損害之一、二十萬或數百萬元不等的損壞賠償責任歸屬，何況施工期間的損鄰工安及地震也可能不會發生，任何營造廠皆不會在不確定的影響因素，而額外花費如此鉅額成本費用，遑論本案的鄰房共有11戶，光1年半期間每天做的現況鑑定費即高達8000元/戶*11戶*548天=4822萬4000元。顯然沒有一家營造廠或業主能接受此鉅額成本支出費用，則不會有施工期每天的現況鑑定報告書可以供比對是否在地震前、後有所新增損壞或既有損壞擴大，也即因此，鑑定人無從也無法確認系爭建築傾斜率增加與地震有無關聯，也無從判斷係肇因人為施工不當、自然地震因素之因果關係比例。」、「傾斜的系爭建築若不給予扶正除了有使用者及鄰房的安全顧慮外，尚有生活使用機能的不便，以及時時存在隱藏性及不確定的損害瑕疵，未來更有交易或租賃時價值貶損的衝擊，遑論建築物加速折舊、購屋者心理上之恐懼、銀行對瑕疵物件貸款額度較低、交易市場競爭力減弱、維修成本難以預估等不利因素。綜上所述，系爭建物確有扶正之必要。……系爭建物於原告施工前即104年1月23日所測之現況鑑定報告書中之最大傾斜率為S4x上視點，傾斜率1/148向西，於107年7月3日損壞鑑定報告書中最大傾斜率為S4x上視點，傾斜率1/120向西。如系爭建物有扶正之必要，欲將系爭建築傾斜率扶正與104年1月23日相同，因傾斜扶正之土盤改良工程是極其少數且相當專門的行業別，土盤內之土粒、空氣及地下水分佈極其複雜，扶正所需之水泥、藥劑及鑽孔數皆依須扶正之建築物規模及地質作專業評估，並於施工時隨時修正，以責任施工全責完成所需扶正之要求不再額外追加材料費，參酌臺南市土木技師公會出具之傾斜率由1/120扶正至傾斜率1/148所需扶正費231萬5250元後，鑑定人採認其估價單之大部分工作項目及費用，惟尚需加上『職業安全衛生費』、『綜合保險費』及『環境保護、空氣汙染防治費』等三項後，較為妥適及周全，則將系爭建物傾斜率扶正至104年1月23日相同所需土盤改良扶正費為235萬4799元。」、「綜上所述，系爭建築之傾斜率確有增加且可歸責於原告，系爭建物因傾斜率增加導致損壞之修復費用為505萬2312元含稅（0000000+0000000=0000000元），其中工資為285萬5953元；材料費用為219萬6359元（詳附件損害修復費用估算表）」、「若採扶正方式的工程性費用，則不給予非工程性補償費用，非工程性補償費用是針對已傾斜建築物不予扶正之情況下，才給予非工程性補償費用，前揭傾斜有扶正之必要既已敘明綦詳，則予以估算所需扶正補強費用及損壞修復費用，已無需估算或給予非工程性補償費用之必要。惟鈞院如仍需了解系爭建物傾斜之非工程性補償費用為若干？臺南市土木技師公會所附之非工程性補價費用計算表為40萬8372元，經鑑定人審酌後，無何違誤。」（鑑定報告書卷第12至43頁）。另據鑑定人李澤昌建築師於本院審理時陳稱：伊估算之扶正費用是傾斜率1/120扶正補強至1/148，與104年1月23日系爭現況鑑定報告書相同的時間點；鄭明昌技師估算的扶正費用是扶正補強至1/200，是剛好過門檻，幾乎要垂直了，所以鄭明昌技師的估價會比較高；至於損壞修復費用伊係檢核、比對鄭明昌技師之鑑定報告書，比如現況是金屬鋁天花板，不是木作，不需要油漆，就省了一些錢，另卡扣式天花板小心拆卸就不會損壞原有的鋁質金屬，可以繼續使用，另外有些沒有拆除就看不到壞掉的或小疏漏的，伊也編列零星修復費用總計249,000元，這是依照臺南市土木技師公會之規定因應鑑定時有漏算到的或隱蔽物，可以用這筆錢支付，故其估算之金額較鄭明昌技師略低等語（訴字卷四第138頁）。

 3、本院審酌系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書、系爭臺南市土木技師公會補充鑑定報告書、系爭臺中市建築師公會鑑定報告書均認定系爭建物因原告於鄰地施工而造成傾斜加劇之損害，故被告主張其對原告有侵權行為損害賠償債權，應屬有據。又被告得對原告請求之損害賠償金額，因臺中市建築師公會鑑定之扶正費用及損害修復費用，其中扶正費用部分係以將系爭建物扶正至施工前104年1月23日系爭現況鑑定報告書相同傾斜率，系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書則係扶正至超過施工前系爭建物之垂直度，另系爭臺中市建築師公會鑑定報告書相較於系爭臺南市土木技師公會鑑定報告書及補充鑑定報告書有扣除可減省之損害修復費用，故應以系爭臺中市建築師公會鑑定報告書認定之扶正費用及損害修復費用為可採。惟本院既已認列系爭建物扶正費用，被告即不得再向原告主張非工程性損害賠償。

 4、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。前述情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項定有明文。倘以修復費用為估定回復原狀費用之標準，修理材料以新品換舊品時，固應折舊以定必要費用，惟修理材料如本身僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。本件據原告主張損害修復費用應扣除折舊云云，據臺中市建築師公會以114年9月2日中市建師鑑字第1140900362號函覆略以：有關修復損害是否需計算折舊，按修理材料依其性質，有獨立與附屬之别，若修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因更換新品結果將促成物於修繕後使用效能或交換價值之提昇，逕以新品價格請求賠償與舊品相較，勢將造成額外利益，而與損害賠償僅在填補損害之原意有違。反之，若修理材料本身不具獨立價值，僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌時，以新品修繕，仍屬必要與相當，無須予以折舊。本案修復項目皆僅能附屬他物而存在，且材料本身不具獨立價值，再者，前述建築材料於現今並無二手馬桶、石頭漆、油漆、磁磚、EPOXY……等物件供交易使用，遑論其他修復項目多為拆除、搬運、打除、施工、運棄、防護、防塵、清潔等勞務所得，也因屬勞務工項，本身就不具折舊性質，經斟酌判斷後，本案之損壞修復費用毋需計算折舊之必要等語（訴字卷四第69、72頁）。惟被告自認如附件損壞修復費用估算總表項次25、26、32所示馬桶、小便斗應扣除折舊，僅計算其殘值8,924元（訴字卷四第371頁），本院亦認為適當。故計算本件被告得對原告請求之侵權行為損害賠償金額，應為扶正費用235萬4799元、損壞修復費用4,971,996元（計算式：505萬2312元-89,240元+8924元=4,971,996元），合計732萬6,795元（計算式：235萬4799元+4,971,996元=732萬6,795元)。

(二)又兩造因系爭損害爭議，前經主管機關臺南市政府工務局依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第6條召開建築爭議事件評審委員會，因雙方未能達成協議，故另依同條例第10條，該會議即結論為原告須先向法院提存7,751,340元，始得依法請領使用執照。原告為請領使用執照，已依該會議結論向法院提存上開款項等情，有臺南市政府工務局108年1月23日南市工管二字第1080132462號函附會議紀錄及提存書在卷可稽（補字卷第311至317頁），且為兩造所不爭；另上開款項業經被告全額領取乙節，則為被告所自認（訴字卷二第170頁），上情均堪認定。惟臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第10條「損鄰事件經評審未能達成協議，而循司法途徑解決者，其受損房屋經鑑定安全，並依損鄰補償費用提存數額表，以受損戶為提存物受取人完成提存後，得依法請領使用執照。」之規定，係命起造人、承造人提存較鑑估之修復費用高出2成之費用以為取得使用執照之條件，以供擔保受損戶將來之受償，故此項提存並非一般清償提存，而為擔保提存之性質。而被告因本件系爭鄰房損害爭議，依侵權行為法律關係，得向原告請求之賠償金額僅732萬6,795元如前述，則原告請求確認被告因其所有之系爭建物因原告施作系爭工程受損，被告因此對原告發生之侵權行為損害賠償債權，於超過732萬6,795元之部分不存在，即屬有據。

(三)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查：

 1、原告係依上開臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第10條規定及臺南市政府工務局建築爭議事件評審委員會會議決議內容為被告提存，此係因行政機關就核發使用執照過程所為之行政程序規定，上開行政規定要求之提存僅係行政核發使用執照權宜措施，且提存數額另有計算方式，顯並無使受損戶終局、確定取得全部提存金之意思甚明，原告為取得使用執照而依上開規定辦理提存，固有提存之目的，惟上開公法上之行政規定尚不得作為私法上被告終局、確定取得提存金之法律上原因，至為顯然，則如受損房屋之損害經法院確定應賠償之數額後，就該應賠償之數額，受損戶固係有權領取，並非不當得利，惟就超過部分，受損戶既無請求原告損害賠償之權利，則辦理提存之原告，自應有請求返還之權利。

 2、本件被告業已受領上開提存之775萬1,340元完畢，又被告因本件鄰房損害爭議，所受損害額僅732萬6,795元，已如前述，則被告所領取之系爭款項，於原告應賠償被告之732萬6,795元之範圍內，被告固有受領權限，惟就超過之部分即

　　424,545元（計算式：775萬1,340元－732萬6,795元＝424,545元），被告既無請求原告賠償之權利，被告自亦無取得上開提存款之法律上原因存在，是原告主張得依不當得利之法律關係請求上訴人返還424,545元，應屬有據。

四、綜上所述，本件原告請求確認被告所有系爭建物，因原告施作系爭工程所致侵權行為損害賠償債權，於超過732萬6,795元之部分不存在，併依不當得利法律關係請求被告給付424,545元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年9月18日（見訴字卷一第33頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開部分，則屬無據，應予駁回。

五、又本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。另被告亦陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額宣告之。至原告前開敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　　法　　官　許嘉容

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　但育緗